2010年司法考试大纲增补 民法

2010 年司法考试大纲增补 民 法 【新旧大纲增删说明】 【新增考点】 第八章“所有权”第三节“业主的建筑物区分所有权”中，新增考点“物业服务合同” 。 第二十五章“著作权”第一节“知识产权概述”中，新增考点“知识产权的保护” 、 “侵犯知识 产权的民事责任” 、 “知识产权保护的诉讼时效” 、 “知识产权诉讼特殊程序” 、 “国际知识产权保护的 基本原则” 。 第三十四章“侵权行为”改为“侵权责任概述” 。 第三十四章“侵权责任概述”第四节“共同侵权行为”中，新增考点“教唆侵权行为和帮助侵 权行为” 、 “无意思联络的数人侵权行为与责任” 。 第三十四章“侵权责任概述”第五节“侵权责任”中，新增考点“侵权责任的免责和减轻责任 的事由、侵权损害赔偿、侵权责任中连带责任的承担” 。 新增第三十五章“各类侵权行为与责任” 。 第三十五章“各类侵权行为与责任”第一节“特殊主体的侵权行为与责任”中，新增考点“完 全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制致人损害的侵权行为与责任” 、 “ 用人 单位的工作人员致人损害的侵权行为与责任” 、 “个人之间形成劳务关系的提供劳务一方致人损害以 及自己受到损害的侵权行为与责任” 、 “网络用户、网络服务提供者致人损害的侵权行为与责任” 、 “公共场所的管理人、群众性活动的组织者致人损害的侵权行为与责任” 、 “幼儿园、学校或者其他 教育机构的侵权行为与责任” 、 “承揽关系中的侵权行为与责任” 、 “见义勇为中侵权行为与责任” 。 第三十五章“各类侵权行为与责任”第二节“产品责任”中，新增考点“产品责任的构成要件、 产品责任的承担主体与承担方式、产品责任的诉讼时效” 。 第三十五章“各类侵权行为与责任”第三节“机动车交通事故责任”中，新增考点“机动车交 通事故责任的构成要件 机动车交通事故责任的承担” 。 第三十五章“各类侵权行为与责任”第四节“医疗损害责任”中，新增考点“医疗损害责任的 构成要件 医疗损害责任的免责事由” 。 第三十五章“各类侵权行为与责任”第五节“环境污染责任”中，新增考点“环境污染责任的 构成要件 环境污染责任的免责事由” 第三十五章“各类侵权行为与责任”第六节“高度危险责任”中，新增考点“高度危险责任的 构成要件 高度危险责任的免责事由” 。 第三十五章“各类侵权行为与责任”第七节“饲养动物损害责任”中，新增考点“饲养动物损 害责任的构成要件 饲养动物损害责任的免责事由” 。 第三十五章“各类侵权行为与责任”第八节“物件损害责任”中，新增考点“物件损害责任的 构成要件 物件损害责任的类型” 。 删除考点： 第三十章“侵权行为”第二节“侵权行为归责原则”中，删除考点“公平责任原则” 。 第二十八章“婚姻家庭”第一节“结婚”中，删除考点“事实婚姻与非法同居关系” 。 第三十四章“侵权行为”第六节“侵权责任”中，删除考点“侵权责任的抗辩事由” 、 “人身损 害赔偿” 。 【复习指导】 2010 年大纲最大的变化在于侵权责任部分，尤其需要注意新增的考点，也就是侵权责任法 2 中新增的内容，如无意思联络数人侵权的责任、连带责任的承担、完全民事行为能力人对自己的行 为暂时没有意识或者失去控制致人损害的侵权行为与责任等；还要注意几类特殊侵权行为责任的构 成要件和免责事由等，如机动车交通事故责任的明确、所有人与驾驶人不是同一人时的责任承担， 医疗损害责任归责原则和举证责任、医生的告知义务、医疗产品责任等，环境污染责任，饲养动物 损害责任和物件损害责任等。 侵权责任尤其是特殊侵权本来就是历年考试的重点，按照司考的规 律，今年侵权责任试题的分值会有所加重。 其他部分的大纲变化较少，可以根据以往司考的高频考点等安排复习计划，在物权部分要注意 两个新增法规可能的影响，明确建筑物区分所有权的相关内容和物业服务纠纷的相关解决方式。债 权部分大纲没有变化，但要注意合同法解释（二） 和城镇房屋租赁合同解释涉及的考点。 知识产权部分的变化在于增加了专利权解释和驰名商标解释 ，因此涉及这两个解释的考点 也要给予一定的重视。而婚姻家庭部分删除了事实婚姻和非法同居关系的考点，其他，没有变化。 在注重对新增考点和新增法规涉及考点的复习时，仍要注意对传统重点内容的复习和强化。 【新增法规解读】 1. 最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释 ( 2009 年 3 月 23 日最高人民法院审判委员会第 1464 次会议通过 2009 年 5 月 14 日公布 自 2009 年 10 月 1 日起施行） 最高院的这一解释是针对物权法中关于建筑物区分所有权的细化、补充和完善。该解释的 主要内容有：明确了业主的概念、专有部分和共有部分的界定、业主共同决定的其他重大事项的涵 盖范围、业主大会表决规则中的“专有部分面积”和“建筑物总面积”的计算标准、业主撤销权的 除斥期间、业主知情权的内容、侵害业主共有权的情形和责任等。 2. 最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释 （2009 年 4 月 20 日最高人民法院审判委员会第 1466 次会议通过 2009 年 5 月 15 日公布 自 2009 年 10 月 1 日起施行） 该解释为妥善处理物业纠纷，化解物业管理中的矛盾，规范物业管理起到了重要作用，解释规 范了物业服务纠纷的涉及的多个问题，主要内容体现在：（1）物业合同的效力问题。明确了前期 物业管理合同对业主有约束力，规范了物业服务企业，规定物业服务企业转委托无效的几种情形， 强调了免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利 的条款无效。 （2）解释明确了业主的诉讼主体地位.（3）规范了催缴物业费的程序，规定物业服务 企业对于物业费纠纷应当事先进行书面催缴。 （4）对物业服务合同的终止问题作出了相关规定，明 确了合同终止后业主及业主委员会的各项权利，规定了业主委员会有权要求物业服务企业退出物业 服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修 资金。同时对于拒绝退出、移交物业服务企业，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业 费的，人民法院不予支持。 3. 最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释 ( 2009 年 6 月 22 日最高人民法院审判委员会第 1469 次会议通过 2009 年 7 月 30 日公布 自 2009 年 9 月 1 日起施行） 在我国经济高速发展和住房制度改革日益深化的推动下，房屋租赁经营方式日益普遍，房屋租 赁合同纠纷案件日益增多，涌现出许多新情况、新问题，并形成诉讼进入司法领域。为统一法律适 用，指导各级法院审理案件，最高院了制定并公布了该解释。这一解释的主要内容包括以下几个方 面： 第一，租赁合同效力的认定。确定了认定合同效力的原则：一是限定无效合同的范围。司法解 释仅将违法建筑物租赁合同、转租期限超过承租人剩余租赁期限的合同、未经出租人同意的转租合 同认定为无效。在违法建筑物范围认定上，确定未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规 北京地址：北京大学资源西楼四层 2418 室 电话62766398 网址： 武汉地址：中南财经政法大学首义校区中南楼 815 室 电话13476829668 QQ：1206037935 3 划许可证规定建设的房屋，未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，超过批准使用期限的临 时建筑为违法建筑。二是对欠缺生效条件合同效力的处理上，采取了补救性的措施，即当事人只要 在一审法庭辩论终结前，取得了法律、行政法规规定的条件，不存在合同法第 52 条规定的无 效情形，就认定合同有效。 合同无效后，承租人支付占有房屋期间的使用费，是返还依无效合同取得的财产的一种方式。 第二，适用不同民法理论处理装修问题。确立了处理此类纠纷的规则：承租人擅自进行装饰装 修，构成侵权，承担侵权责任；承租人经同意装饰装修，区分情况适用不同的处理原则。一是，对 附合和未形成附合的装饰装修物分别适用不同的处理规则。未形成附合的装饰装修物，承租人作为 所有权人享有处分权；已形成附合的装饰装修物区分合同无效、合同有效解除、合同履行期限届满 情形，适用不同的处理规则。二是，出租人是否对承租人的装饰装修进行补偿、如何补偿，要区分 不同情况。合同无效时，出租人同意利用的装饰装修，基于不当得利对承租人进行补偿；不同意利 用的，装饰装修的现值损失作为无效合同的损失，由双方按照过错承担；合同解除，由导致合同解 除的违约方承担装饰装修残值损失。在双方均无过错的情形下，由双方依照公平原则分担装饰装修 残值损失；需要注意的是，合同解除时，如果出租人同意利用承租人装饰装修的，仍需基于不当得 利对承租人予以补偿；合同履行期限届满，出租人取得附合装饰装修物无需补偿。 第三，依法保护承租人优先购买权。但同时，本解释废止了民通意见第 118 条规定， ，将 承租人优先购买权定性还原为债权，规定承租人不能以出租人侵害其优先购买权为由，请求确认出 租人与第三人签订的房屋买卖合同无效。 第四，规定了承租人主张优先购买权的四种例外情形：（一）房屋共有人行使优先购买权的； （二）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子 女、外孙子女的；（三）出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；（四） 第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。 4. 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二） （2009 年 2 月 9 日最高人民法院审判委员会第 1462 次会议通过 2009 年 4 月 24 日公布 自 2009 年 5 月 13 日起施行） 2009 年 5 月 12 日，最高人民法院出台了关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解 释（二） 。这是最高人民法院应对金融危机、保障经济平稳较快发展提供司法服务的重大举措，分 为六个部分，共 30 个条文。主要内容为：合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的权利义 务终止、违约责任和附则。 一、在合同效力上，坚持从宽认定有效的态度 在效力上采取从宽认定，可以在最大程度上尊重当事人的意思自治，积极促成合同的有效，支 持合同的履行。 1、在合同条款上，该解释规定能够确定当事人名称或姓名、标的和数量的即成立。 2、在采用书面形式订立合同时，当事人签署可以采用摁手印的形式。当事人在合同书上摁手 印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。即使不签字，只要按指印也应认 为有效成立，增加了合同成立的形式。 3、在合同的形式上，在书面、口头形式之外明确其他形式为“能够推定双方有订立合同的意 愿” ，即双方只要有证据证明确实有订立合同的意愿，合同即成立。 4、对“强制性规范”从严解释为：效力性强制规定，从而从严掌握合同无效情形。 4 二、审慎适用情势变更原则 司法解释规定了“情势变更”制度。其主要解决合同订立后显失公平的问题。合同订立的时候 是公平的，在合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当 事人显失公平，按照实际情况履行不了的，在符合司法解释规定的情形下，审慎、严格地适用情势 变更原则。 此外，司法解释要求严格区分变更的情势与正常的市场风险之间的区别，审慎适用情势变更原 则。对必须适用情势变更原则进行裁判的个案，要层报高级人民法院审查批准，最大限度地避免对 交易安全和市场秩序造成大的冲击。 三、明确缔约过失责任范围 当前我国法律规定应当办理审批或者登记始生效的合同数量已经大大减少，但仍有相当数量的 合同需要批准或者登记才生效。针对这种情况，该司法解释明确了缔约过失责任的范围。 在合同成立以后，负有办理批准或者登记手续的一方当事人故意不去或者拖延办理批准或者登 记手续，致使合同不能生效，往往给另一方合同当事人造成损失，但由于合同未生效，不能按照合 同要求承担违约责任，只能按照缔约过失的规定。此次司法解释将此种情形列为“其他违背诚实信 用的行为” ，要求其承担缔约过失责任。 四、格式条款从严认定 该解释第六条规定了格式条款的完善方式：提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其 责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的 要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式” 。 提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。 五、确定债权人撤销权中“明显不合理的低价”和违约金过高的标准 对于合同法第 74 条规定的“明显不合理的低价” ， “过分高于造成的损失” 、 “请求人民法 院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限”进行明确，对于调整违约金有了 明显的法律依据。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一 百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失” 。 六、明确了悬赏广告的效力，第一次明确了悬赏广告的效力，结束了对悬赏广告效力的争议。 七、对交易习惯进行解释说明，扩大了“交易习惯”的范围。下列情形，不违反法律、行政法 规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”： （一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者 应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。 5. 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 （2009 年 12 月 21 日最高人民法院审判委员会第 1480 次会议通过 2009 年 12 月 28 日公布 自 2010 年 1 月 1 日起施行） 该解释秉承立法本意，立足中国国情，旨在通过妥善处理侵犯专利权纠纷案件，依法保护 当事人合法权益，激励自主创新和科技进步。 解释共二十条，涉及当前专利侵权审判中的主要 法律适用问题，包括：发明、实用新型专利权保护范围的确定以及侵权判定原则，外观设计专利侵 权判定的原则，现有技术抗辩以及先用权抗辩的适用，确认不侵权诉讼的受理等。 6. 最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释 （2009 年 4 月 22 日最高人民法院审判委员会第 1467 次会议通过 2009 年 4 月 23 日公布 自 2009 年 5 月 1 日起施行） 此次司法解释严格遵守法律规定，根据商标法第 13 条和第 14 条、 商标法实施条例第 53 条、 反不正当竞争法第 2 条的规定及其精神，在总结审判经验的基础上，从国情和实际出发， 既要依法对于符合法定条件的驰名商标依法给予强化保护，又要防止经营者不正当地将驰名商标认 定当作单纯追逐荣誉称号等的消极现象，针对司法实践中反映出来的突出问题，依法进行了规范。 北京地址：北京大学资源西楼四层 2418 室 电话62766398 网址： 武汉地址：中南财经政法大学首义校区中南楼 815 室 电话13476829668 QQ：1206037935 5 该司法解释一共十四条，主要涉及驰名商标的概念、适用范围、认定因素、举证责任、保护要求五 个方面的内容。 第一，驰名商标的概念。驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。 第二，驰名商标的适用范围。明确规定了需要认定驰名商标的民事纠纷案件类型和对商标是否 驰名不予认定的案件类型。 第三，关于驰名商标的认定因素，司法解释从几个方面做了规定：一是关于各因素之间的相互 关系。在认定驰名商标时，对于商标法第 14 条规定的因素通常都要进行综合考虑，但在一些 特殊情况下，考虑部分因素即足以认定所涉商标驰名，而无需机械地一一考虑其全部因素。二是认 定驰名商标的具体考虑因素。为便于审判实践中具体把握这些因素，司法解释第 5 条从举证的角度， 对于认定驰名商标的具体考虑因素进行了细化规定。特别是，考虑到我国商标注册程序较为复杂和 注册时间较长，该条第 2 款将注册前后的持续使用时间纳入了考虑范围。 第四，关于主张驰名商标保护的举证责任问题，对于曾被人民法院和商标行政主管机关认定过 的驰名商标，被告对该商标驰名不持异议的，人民法院可以予以认定。被告对该商标驰名提出异议 的，原告仍应当负举证责任。为防止当事人在驰名商标认定中“串通造假，司法解释的第七条第二 款规定，除本解释另有规定外，人民法院对于商标驰名的事实，不适用民事诉讼证据的自认规则。 对方当事人对于驰名商标的认可，并不免除原告的举证责任。 第五，驰名商标保护的原则和标准问题。 7.中华人民共和国侵权责任法 （2009 年 12 月 26 日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过 2009 年 12 月 26 日中华人民共和国主席令第 21 号公布 自 2010 年 7 月 1 日起施行） 侵权责任法共 12 章、92 条，对侵权责任的一般规定、责任构成和责任方式、不承担责任 和减轻责任的情形、关于责任主体的特殊规定、产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、 环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任、物件损害责任和附则等侵权责任的各项制度做 了较为系统、全面的规定。 侵权责任法在总体上具有以下几个特点：立法精神以人为本，以一般条款和具体列举相结 合的方式全面保护民事权益，以归责原则为纲构建体系，数人侵权行为的制度创新，责任形式的多 元化和可选择性。 在具体制度方面有不少值得注意，也极有可能成为今年考试的重点。 第一，在法律中第一次明确隐私权的概念和精神损害赔偿。 第二，责任构成责任方式的规定，尤其需要注意无意思联络数人侵权的责任承担、连带责任的 承担方式、侵权损害赔偿额的确定方法等。 第三，责任主体的规定需要明确：完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控 制致人损害的侵权行为与责任，用人单位的工作人员致人损害的侵权行为与责任，个人之间形成劳 务关系的提供劳务一