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中国的二元土地权利制度与土地市场残缺 “民商法前沿”系列讲座现场实录第 325 期 刘守英 国务院国家发展研究中心农村部 上传时间:2008-9-21 浏览次数:10222 字体大小：大 中 小 演讲人：刘守英（国务院发展研究中心农村经济研究部研究员） 主持人：高圣平（中国人民大学法学院副教授） 主 办：中国人民大学法学院 协 办：中国人民大学民商事法律科学研究中心 美国乔治华盛顿大学法学院 中律原咨询（北京）有限公司 时 间： 2008 年 9 月 4 日 晚 主持人： 各位老师、各位同学，大家晚上好。 农村土地改革与农民土地权利保护交叉学科讲座是我院王利明院长主持的大 型项目农村土地改革与农民土地权利保护的子项目旨在促进法学与经济学、管理 学、社会学等学科之间的交流。我们首先感谢美国乔治华盛顿大学法学院的资助和中 律原咨询（北京）有限公司的协助，本场讲座我们荣幸地邀请到了我们著名土地问题 专家、国务院发展研究中心农村部研究员刘守英研究员，他演讲的主题是中国的二 元土地权利制度与土地市场残缺对现行政策、法律与地方创新的回顾与评论， 大家欢迎！ 刘守英：首先感谢人大法学院的邀请。中国实行的是城乡分治、政府垄断城市土 地一级市场的土地制度。一方面，农村与城市土地分别适用不同的法律规则，由不同 的行政机构进行管理，形成不同的市场和权利体系；另一方面，除乡镇企业、乡（镇） 村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设可以使用农地之外，任何单 位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。只要涉及农地变 为建设用地，就要通过政府征地。政府作为农地转为国有土地的唯一仲裁者，是农地 转用后的真正“地主”，拥有获得农地并将其转给城市使用者的垄断性权力，由此也 形成中国土地市场城乡分割、政府主导的独特格局。20 世纪 90 年代以来，中国这种 独特的二元土地制度为高速工业化和快速城市化作出了重大贡献，但也带来土地市场 发育不完善、农民土地财产权利被侵犯和土地利益矛盾加剧等问题。为了保证中国经 济社会的可持续增长，促进社会和谐，必须对土地制度进行根本改革，核心是改变国 家垄断土地一级市场的格局，提高土地的市场化配置程度。今天我首先回顾中国现行 土地制度框架的形成过程、主要特征以及地方制度的创新，再指出目前急待改进的主 要问题及我们的思路。 一、 中国现行土地制度的基本框架与土地市场特征 （一）农村土地政策和法律的演进 土地公有和集体统一行使所有权降低了土地的使用效率，广大农民的生产积极性 受到了极大的压抑，直接催生了 20 世纪 70 年代末期的家庭联产承包责任制以及中国 农村经济体制改革，此后，中国的农村土地政策和法律发生了巨大的变化。中共中 央、国务院关于积极发展现代农业扎实推进社会主义新农村建设的若干意见（2007 年“一号文件”）中用一句话“坚持农村基本经营制度，稳定土地承包关系，规范土 地承包经营权流转，加快征地制度改革”高度概括了中国农村土地政策和法律的演进。 第一，坚持农村基本经营制度。中共中央批转 （1982 年“一号文件”）总结了具有划时代意义的农村改革，进一步放宽了农村政策， 肯定了“双包”（包产到户、包干到户）制，“目前实行的各种责任制都是社会 主义集体经济的生产责任制”。中共中央关于印发 的通知（1983 年“一号文件”）从理论上肯定家庭联产承包责任制“是在党的领导 下中国农民的伟大创造，是马克思主义农业合作化理论在我国实践中的新发展”。中 共中央此后的几次一号文件再三强调这一点。1993 年将家庭联产承包责任制写入宪 法，明确指出：“农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费 等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”1998 年中共中央 关于农业和农村工作若干重大问题的决定以家庭承包经营取代了联产承包责任制， 并明确提出“长期稳定以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”。1999 年 通过的宪法修正案再次明确规定了这一经营体制。进入 21 世纪以来， 2002 年通 过、2003 年起实施的农村土地承包法则以法律的形式将这一农村基本经营制度再 次予以明确，该法第一条开宗明义地指出：“稳定和完善以家庭承包经营为基础、统 分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权”。2007 年通过并实施 的物权法更是以基本法律的形式确立了这一基本经营制度。其中第 124 条第 1 款 规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。” 第二，稳定土地承包关系。中共中央关于 1984 年农村工作的通知（1984 年 “一号文件”）确定了“土地承包期一般应在 15 年以上”。 中共中央、国务院关 于当前农业和农村经济发展工作的若干政策措施及随后的多个文件又提出将承包期 延长到 30 年不变，稳定了农户对土地的预期。农村土地承包法则在法律上明确了 “耕地的承包期为 30 年，草地的承包期为 30 年至 50 年，林地的承包期为 30 年至 70 年。”物权法对农村土地承包法的上述规定以基本法律的形式作了确认。 农村土地承包法和物权法还对承包地的调整和收回作了严格限制，进一步稳 定了承包关系。 第三，规范土地承包经营权流转。中共中央 1984 年 “一号文件”就“鼓励土地 逐步向种田能手集中”，允许在集体同意的情况下协商转包。1993 年中共中央更是明 确指出：“在坚持土地集体所有和不改变土地用途的前提下，经发包方同意，允许土 地的使用权依法有偿转让。”这一规则得到了此后中央文件的一再重申，2001 年中 共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知更是对土地承包经营权流转的主 体和原则作了明确规定。农村土地承包法则明文规定：“通过家庭承包取得的土 地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。土地承包经 营权的流转应当遵循平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包 方进行土地承包经营权的流转。”而物权法更是指出：“土地承包经营权人依照 农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。 ” 第四，加快征地制度改革。十一届三中全会以后，国民经济的全面复苏和强劲增 长直接扩大了建设用地的需求。1982 年经全国人大常委会原则通过，国务院公布施行 了国家建设征用土地条例。1986 年，土地管理法颁布，采纳了国家建设征 用土地条例的大部分规定，将其中的规则上升为法律，并明确了征地分级限额审批 制度，提高了征地补偿安置标准。1998 年，土地管理法修改，对征地制度作了重 大调整。在征地审批制度方面，将过去的分级限额审批等变革为依据土地利用规划实 行以用途管制为核心内容的农用地转用和土地征用审批制度，取消了市县一级人民政 府的征地审批权；在征地补偿标准上，大幅度上调了各项补偿安置标准；在征地主体 上，要求实行政府统一征地，并实行政事分开，不允许用地单位直接与被征地的集体 经济组织讨价还价，等等。尽管如此，因征地问题引发的社会矛盾仍然较为突出，倍 受社会各界的关注，改革征地制度的呼声一直不断。2004 年的中央一号文件则更明确 提出，要“加快土地征用制度改革。各级政府要切实落实最严格的耕地保护制度，按 照保障农民权益、控制征地规模的原则，严格遵守对非农占地的审批权限和审批程序， 严格执行土地利用总体规划。要严格区分公益性用地和经营性用地，明确界定政府土 地征用权和征用范围。完善土地征用程序和补偿机制，提高补偿标准，改进分配办法， 妥善安置失地农民，并为他们提供社会保障。积极探索集体非农建设用地进入市场的 途径和办法。” （二）土地市场的演进 为适应我国生产力发展水平，我国社会主义公有制采取了两种不同的方式：即全 民所有制和集体所有制，反映在土地所有制的法律形式上，即出现了土地的国家所有 权和集体所有权的所谓二元土地权利制度。这一制度得到了上至宪法，下至民 法通则、物权法、土地管理法等法律的一致尊崇，直接导致了中国土地市 场的二元化。 在农地市场方面，20 世纪 80 年代推行家庭联产承包责任制之后，农民获得了自 主经营土地的权利，也就有了自发的土地转包。1984 年中央“一号文件”的发布，第 一次明确允许土地承包权的自主、有偿流转，据农业部农村合作经济研究课题组的调 查，1990 年全国转包、转让农村土地的农户 208 万户，占总农户的 1%，转包、转让的 农村土地 637.9 万亩，占总面积的比重为 0.44%；1992 年全国转包、转让农村土地的 农户 473.3 万户，占总农户的 2.3%；转包、转让农村土地面积 1153.9 万亩，占总面 积的 0.9%。随着 1993 年建立社会主义市场经济体制目标的提出，城市经济体制改革 不断取得突破，大批农民进城务工，与此同时，农民的市场意识也日益增强，一些发 达地目的土地流转和集中的速度明显加快。2002 年，农村土地承包法公布，农地 市场逐渐朝着规范化的方向发展，土地流转的规模逐渐扩大。根据全国人大常委会执 法组调查，到 2002 年底，全国农村土地承包经营权流转面积约占承包地面积的 1.44%，在经济发展较快的地区，土地承包经营权流转面积较大，比例较高，如江苏省 苏州市达 25.3%，福建省龙海市达到 35%，广东省有 57 万农户进行了土地承包经营权 的流转，占土地承包户总数的 14.7%。为了贯彻落实农村土地承包法，农业部于 2005 年 1 月公布了农村土地承包经营权流转管理办法，最高人民法院于 2005 年 7 月发布了关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释。这些法律 文件为进一步规范农地市场，维护各方当事人的合法权益，正确处理农地流转纠纷提 供了具有可操作性的规范基础，在一定程度上促进了农地市场的发展。 非农地市场建设始于 20 世纪 80 年代初期，前一个十年，主要是推进土地利用制 度改革，变无偿、无期限、无流动的土地使用制度，为有偿、有期限、有流动的土地 使用制度。从 1982 年开始，在北京、上海、抚顺、成都等城市，相继开展了土地商品 属性的探索。1987 年 11 月，国务院批准确定在深圳、上海、天津、广州、厦门、福 州进行土地使用改革试点。1987 年 12 月 1 日，深圳市首次公开拍卖一幅 8588 平方米 地块 50 年的使用权，土地使用权在中国第一次作为资产进入市场，并且首开国有土地 使用权招标拍卖出让的先河。1988 年，宪法和土地管理法相继修改，在删除 土地不得出租规定的同时，增加了“土地使用权可以依照法律的规定转让”的规定。 1990 年 5 月国务院发布了城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例，明确规定土 地使用权可以采用协议、招标和拍卖三种方式出让。这些规定标志着非农地市场的初 步形成。 1995 年城市房地产管理法首次从法律层面明确了划拨和出让供地的范围， 1998 年全面修订土地管理法，明确规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让 等有偿使用方式取得”.国务院并于同年发布土地管理法实施条例，首次从法规上 明确了出让、租赁、作价出资等土地有偿使用方式。1999 年 1 月，国土资源部下发了 关于进一步推行招标、拍卖出让国有土地使用权的通知。2000 年 1 月，国土资源 部颁布了国土资源部关于建立土地有形市场促进土地使用权规范交易的通知，建 立健全了土地交易管理制度，规范了有形市场运作。2001 年 4 月，国务院发布关于 加强土地资产管理的通知，有针对性地从严格控制建设用地供应总量、严格实行国 有土地有偿使用制度、大力推行招标拍卖、加强土地使用权转让管理、加强地价管理 和规范土地审批的行政行为等六个方面提出了具体的要求，并根据从源头和制度上 加强土地资产管理，在土地资产管理制度上制定了一系列新的举措。为进一步落实文 件要求，国土资源部 2001 年 6 月下发了关于整顿和规范土地市场秩序的通知，强 调建立健全建设用地供应总量控制制度、城市建设用地集中供应制度、土地使用权公 开交易制度、土地登记可查询制度、集体决策制度等土地市场基本制度。为推进公开 交易，2002 年 5 月国土资源部出台第 11 号令，发布招标拍卖挂牌出让国有土地使 用权规定，大力推行招拍挂制度，规定商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性 用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让，严禁这类土地协议出让。2003 年 6 月颁 布了协议出让国有土地所有权规定，要求协议出让也必须公开和引入市场竞争机 制。物权法则从法律上明确界定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营 性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方 式出让。”“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守 法律、行政法规关于土地用途的规定。”该条属于强行性规定，若违反该规定订立建 设用地使用权出让合同，合同无效。2007 年 10 月，国土资源部出台 39 号令招标拍 卖挂牌出让国有建设用地使用权规定，对国有建设用地使用权出让的一些重要环节 作了新的规定，旨在贯彻落实物权法的规定，引导非农地市场更规范、更健康的 发展。 （三）农地制度的基本框架和权利体系 中国农地产权制度改革被公认为世界上土地改革成功的典范。它通过农户替代生 产队作为生产、经营决策的基本单位，以及在不改变土地集体所有制性质的情况下， 赋予农户对农地的使用、收益和转让权，为农业生产、农民收入增长和农村稳定打下 了制度基础。自上个世纪 80 年代以来，中央政府通过历年关于农村工作的“一号文件” 、几份强化农民土地承包经营权和自主权的文件，直至农村土地承包法和物权 法，形成了中国农地产权和农地市场发展的基本政策和法律规范。 1.土地承包经营权的权利定位从债权到物权。在农村土地承包法颁布实施之 前，土地承包经营权是使用权，在性质上属于债权。土地管理法中即将其作为债 权对待，相关司法实践也是将土地承包权纠纷作为债权纠纷处理。2002 年农村土地 承包法以确保农村土地承包关系长期稳定、赋予农民长期而有保障的土地承包经营 权为核心，对农村土地承包的期限和方式、土地承包经营权保护和流转、土地承包经 营纠纷解决和法律责任等一系列重大问题作出了明确具体的规定，使已经形成的土地 承包关系和承包方取得的土地承包经营权进一步制度化、法律化。农村土地承包法 实际上确立了土地承包经营权的物权性质，但并没有给予直接宣示，物权法则明 确规定土地承包经营权是一种用益物权，一种在他人的土地所有权之上设定的物权， 更有利于保护农民的土地权利。 2.通过不断延长承包期限，稳定农民土地预期。家庭承包制实行之初，很多地方 规定承包期限为 5 年，到 1984 年中央“一号文件”明确提出为 15 年，1993 年又从 15 年延长到 30 年。农村土地承包法第 20 条和物权法第 126 条规定：“耕地的 承包期为 30 年。草地的承包期为 30 年至 50 年。林地的承包期为 30 年至 70 年；特殊 林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”在明确土地承包经 营权是一种有期限的物权的基础上，规定了较长的承包期限，有利于稳定承包政策。 3.对承包方、发包方的权利和义务做出了明确规定。农村土地承包法之前， 地方政府和集体经济组织往往以各种名目干预农户承包经营权，如为推行农业产业化 收回农民承包地，“大稳定、小调整”等等。农村土地承包法和物权法则在 物权法定原则之下，具体列举了承包方、发包方的权利和义务，严格禁止发包方通过 土地承包合同对承包方的法定权利加以剥夺。农户的土地承包经营权在用益物权的体 系架构之下，也就具有了对抗土地所有权人发包方的效力，承包期内，发包方在 法定情形之外，“不得收回承包地”和“不得调整承包地”。 4.确立了承包经营的实施程序，规定了土地承包经营权的登记效力。土地承包经 营权既然属于物权，就应当有适当的公示方法予以公示，以周知第三人。土地承包经 营权是在土地这种不动产之上设定的他物权，依物权法理应以登记为公示方法，但 物权法基于土地承包经营权的特殊性，明确规定：“土地承包经营权自土地承包 经营权合同生效时设立。”“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事 人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登 记，不得对抗善意第三人。”可见，我国物权法严格区分了土地承包经营权的设 立和流转中的物权变动规则。在设立土地承包经营权时，考虑到发包方和承包方处在 一个相对稳定的农村集体经济组织之中，不登记也不会影响到承包人享有物权，因此， 土地承包权经营权自土地承包合同生效之时即设立，而没有采取以登记为生效要件的 方法，登记只是对业已设立的土地承包经营权的确认，是否登记，与农村土地承包经 营权是否设定，并无直接关系；而对于土地承包经营权的流转，由于流转的范围会超 出了集体经济组织成员的范围，不采取一定的公示方法，不足以维护交易的安全以及 土地集约化经营，因此，物权法规定，土地承包经营权的互换、转让应当进行登 记，目的在于将土地承包经营权变动的事实予以公示，使他人明确知晓承包方变动的 情况，有利于土地承包经营权的安全流转。但是，物权法将是否登记的决定权赋 予当事人，“未经登记，不得对抗第三人”。也就是说，不登记将产生不影响土地承 包经营权的流转，但将产生不利于受让方的法律后果。 5.明确承包方享有农地农用范围内的土地承包经营权流转的权利。上个世纪 80 年代中期以后的中央历次文件就强调要加强农村土地承包经营权的流转，到中央 2001 年 18 号文，更是明确了农村土地承包经营权的流转要在“自愿、依法、有偿”基础上， 由农户自主进行。农村土地承包法和物权法则在明确土地承包经营权为物权 的前提之下，依物权原理明确规定了承包方的流转权。通过家庭承包取得的土地承包 经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。通过招标、拍卖、 公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书 的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。 （四）农地非农化与建设用地管理体系 农地的非农化政策，从 1982 年发布的国家建设征用土地条例，到 1998 年颁 布实施的土地管理法及其实施条例，再到近几年出台的相关政策，基本精神 越来越强化以下两点：一是农地转为非农地的决策者和操控者是各级人民政府，而不 是农地权属的主体，二是严格控制农地转为非农用地。在 2003 年提出土地参与宏观调 控后，政府对土地市场的控制更是到了全面实施严格计划控制的地步。农地转为非农 地的政策主要有以下几个方面。 1.对农地转用实行指令性计划管理。编制土地利用总体规划，对土地转用实现总 量控制，把村庄和集镇的土地转用纳入规划管理，发布和实施土地利用年度计划管 理办法，对农用地转用计划指标实行指令性管理，不得突破。没有农用地转用计划 指标的，不得批准农用地转用。 2严格土地转用的行政审批。土地管理法第 44 条第 1 款规定：“建设占用 土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”。关于审批的权 限，有如下规定：省、自治区、直辖市政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建 设项目、国务院批准的建设项目，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土 地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农 用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关 批准。在批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县政府批准。对于 征收基本农田超过 35 公顷、基本农田以外的耕地超过 70 公顷，由国务院批准。此外， 还颁布实施了建设项目用地预审管理办法，未经预审或者预审未通过的，不得批 准农用地转用、土地征收，不得办理供地手续。 3.农地转为非农业用地的国家垄断倾向。土地管理法第 43 条规定，“任何 单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，“依法申请 使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”。这 就是说，农地转为非农业用地必须经过国家征收，先进行土地所有权的“变性”，由 集体所有权变为国家所有权，才能用于非农业建设。这一规定的实质，就是由国家垄 断建设用地使用权的有偿出让市场，扩大和实现土地的国有化。 4.农民对集体建设用地的使用保留在狭小的空间内。土地管理法第 43 条设 置了例外条款，规定“兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织 农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农 民集体所有的土地的除外”。但与此同时，对这个例外条款也作了严格限定。“农民 集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地 利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法 发生转移的例外”。近几年，由于担心集体建设用地的流转影响耕地保护，明确提出 “以租代征”视作违法，严加禁止。 5.建设用地的差异化供给政策。农地转用后的供地方式有划拨和出让两种方式， 采取划拨方式的有：国家机关用地和军事用地，城市基础设施用地和公益事业用地， 国家重点建设的能源、交通、水利等基础设施用地和法律、行政法规规定的其他用地。 除此而外，其他建设用地均采取出让等有偿使用方式。 6.土地增值收益归政府。国家依法实施土地有偿使用制度，建设单位需交纳土地 使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用。鉴于土地使用费较低造成土地的无效使 用，2006 年国家把土地有偿使用费的标准提高了 1 倍，同时把城镇土地使用税提高了 2 倍，并将外资企业纳入城镇土地使用税的征税范围。新增建设用地的有偿使用费由 中央和地方分享，30%上缴中央财政，70%留给有关地方政府，都专项用于耕地开发。 城镇土地使用税 50%上缴中央财政，50%留给地方分配。这一政策加剧了中央和地方之 间的收入争夺，是土地行为扭曲的重要原因。 （五）小结 从以上的梳理可以看出，农地政策在越来越朝向强化产权保护和农地市场化的方 向演进。法律上明确了土地承包经营权的物权性质，强化了承包农户的市场流转主体 地位，并对地方政府和集体经济组织干预农户自主经营权的现象作了限制。但是，由 于农地的用途管制，政策和法律对农地产权保护和市场化的方向也局限在农地农用范 围。 相比之下，中国的农地非农化政策是一种国家高度垄断和政府全面管制的计划经 济政策。农村集体建设用地需要纳入国家计划，并经有关政府部门审批。城镇建设使 用农地由政府划拨和征收，征收来的土地由政府出让给建设单位。划拨和征收的土地 均按农地原用途进行补偿，有偿出让土地的收入全部归政府所有，在不同层级政府之 间分配。可见，同是土地，仅仅由于农用和非农用的用途不同，其所蕴含的权益完全 不同，其运作的规则也完全两样。农民基本被排斥在农地的非农用之外，或者说，对 于农地的非农业使用，村集体和农民的决定权受到很大的限制，其收益权也无法得到 保障。 二、征地制度改革与集体建设用地进入市场：政策探索与法律困境 （一）征地制度改革探索 1998 年土地管理法实施以来，国土系统就已意识到征地制度的问题，表现 为：征地范围乱、征地补偿乱、征地费用乱以及被征地农民安置难。国土资源部从 1999 年成立“征地制度改革研究”课题组，并于 2002 年提交征地制度改革试点总 体方案（征求意见稿），形成征地改革初步思路。2002 年 3 月起，由中财办和国土 资源部有关同志组成的联合调研组，开展了完善土地征用制度的调研。调研组在实地 调查基础上，提出了“为了农民的长远生计和社会的长治久安，必须从根本上改革土 地征用制度”，其基本思路是：第一、正确对待农民的土地权利，保障失地农民的长 远生计；第二、土地使用要发挥市场在资源配置中的基础作用；第三、缩小征地范围， 是保证社会长治久安的需要；第四、坚定不移地贯彻“合理利用每一寸土地，切实保 护耕地”的国策，引导用地单位集约用地。提出了要修改土地管理法中与市场经 济要求和保障农民权益不适应的条款，包括对“公共利益”作出明确的司法解释；充 分考虑农民对土地的权利和土地是农民的基本生产资料，给被征地农民以公平、合理 的市价补偿；明确政府对安置被征地农民的责任；从保护农民权益和规范政府行为出 发，完善征地程序。这份调研形成的成果为中央形成征地制度改革思路提供了重要准 备。 在中央和国土部门为征地制度改革做理论和政策储备的同时，各地在实践中也在 这方面进行了大量探索。 1.上海：集体土地使用权入股合作经营。上海市在基础设施建设中，就探索了这 种方式。在高速公路建设项目用地中，参照征收该土地应支付的征地补偿费确定土地 使用权价值，采取集体土地使用权合作方式，由被征地的农村集体经济组织，以土地 使用权参与项目合作，参照当地从事农业生产平均收入水平，由项目公司每年支付土 地合作的回报。 具体的案例有：上海青浦区以境内 50 公里沪青平高速公路建设作试点，由区政 府牵头，将沿线所需 2000 多亩土地所涉及的镇、村集体经济组织，以集体土地使用权 作为资产纽带组成投资公司，市政投资方与土地公司联合组成股份合作公司，合作期 限 25 年，其间项目公司按每年 1100 元/亩的标准支付土地合作回报。 2江苏苏州：确定综合年产值，农民留用地补偿。2000 年，苏州市人民政 府发布苏州市征用土地暂行办法，其中指出： 第一，在全市范围内确定征地补偿的综合年产值。征用土地补偿费的标准根据所 征用土地的不同类别按耕地前三年平均年产值的相应倍数确定，耕地前三年平均年产 值，按市和县市分别确定。 第二，留用地作为征地后对集体经济组织的补偿方式之一。在规划确定的建设用 地范围内，根据需要安置的农业人口，依照留用地所在地的土地级差收益和人均年收 入 1000 元标准，核发留用地指标，留用地可以是国有土地也可以是集体土地。 第三，对需安置的农业人口按比例分类安置。将需安置的农业人口确定为三种安 置对象：被抚养人口、剩余劳动力和保养人员，三种对象所占比例和数量，按征用土 地前被征地单位上述三部分人员各占在册人员总数的比例确定。 3.江苏南京：以区位条件和建设项目类别作为征地补偿依据。2000 年，南京市 人民政府发布南京市建设征用土地补偿和安置办法。其主要内容有： 第一，将区位条件作为征地安置补偿测算依据。土地补偿费和安置保养费的测算， 按地理位置分为三个层次：南京市主城范围以内的区域；主城范围以外、市区范围以 内区域；五县范围。 第二，测算安置保养费时，考虑区位条件和建设项目类型。首先，对征地需安置 的农业人口全部实行货币安置，分为安置和保养两类；其次，在确定安置保养费标准 时考虑区位条件，将全市分为主城范围以内的区域、主城范围以外、市区范围以内的 区域和五县三个层次。 第三，在考虑区位因素的前提下，在城镇规划区范围内按市政建设和非市政建设 两类，确定不同的安置费和保养费标准。 第四，对符合农转非条件的农业人口，依据性别、年龄不同，分别予以安置或保 养。 4.浙江嘉兴等地：将需安置农业人口的养老、就业纳入城镇居民社会保障体系。 1998 年，嘉兴市政府出台嘉兴市土地征用人员分流办法。将需要安置的农业人口 养老、就业及医疗纳入城镇居民社保体系。这一办法目前被许多地方仿效，尽管标准 不一。 （二）集体建设用地进入市场：部门意图与地方创新 尽管集体建设用地流转处于法律禁止的范围，但是集体建设用地占建设用地 相当大的规模已成事实。据统计，中国集体建设用地总量 1700 万公顷，相当于全部城 市建设用地 700 万公顷的 2.5 倍，农村集体建设用地流转早已自发存在，甚至在数量、 规模及地区覆盖面上有不断扩大之势。面对这一矛盾，在政策层面，国土资源部早在 1999 年开始，陆续在江苏、广东、浙江、河南等地进行试点。本部分将结合中国几个 集体建设用地进入市场的地方做法，探讨集体建设用地进入市场的必然性、形式以及 面临的问题。 1. 浙江湖州：规范存量集体建设用地的流转。浙江湖州试点是从解决乡镇企业 土地资产处置为出发点的。该市到 1997 年底，乡镇企业已占全市工业经济的 80%以上， 随着乡镇企业改制，土地使用权的处置成为焦点。湖州市的做法是： 第一，乡镇企业无论以何种方式转制，改制前应具有合法的土地使用权，不具备 的，须依法补办用地手续，并取得土地使用证书； 第二，乡镇企业在进行资产评估时应同时包括土地资产评估； 第三，企业改制方式不同，办理用地手续的原则不同：（1）企业整体转让或部 分不动产转让时土地使用权随之转让的，由受让者依法办理土地征用、出让手续，补 交土地出让金和造地专项基金等国家税费；改制企业以出让方式取得的土地可以转让、 出租和抵押；（2）集体土地所有者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附 着物租赁给改制企业的，集体所有权性质不变，土管部门向出租方颁发集体土地租 赁许可证，承租企业向出租方支付租金。租赁取得的土地使用权不得擅自转让、转 租和抵押；（3）乡（镇）、村以土地使用权作价入股，集体土地性质不变，乡（镇） 资产经营公司或村经济合作社收取每年红利。作价入股的土地使用权可以抵押。（4） 以划拨方式取得国有土地使用权的乡（镇）、村集体企业改制时，由乡（镇）资产经 营公司或村经济合作社补办出让手续、补交出让金后，可以转让、出租给改制企业， 补交的出让金要返回乡镇 80%。 接着湖州市又将这一探索延伸到集体存量建设用地的流转，即保留集体土地所有 权不变，允许集体土地在符合如下原则时进行流转：（1）已经依法取得的镇、村集体 非农建设用地使用权（即办理过使用手续的）；（2）符合土地利用总体规划、村镇建 设规划和相关流转条件的（一般村镇规划区内的流转，原则上征为国有；规划区外的， 实行集体土地内部流转）；（3）流转形式包括转（含作价入股或出资）、出租、抵押 土地使用权；（4）土地收益分配，谁所有谁收益，土管部门按土地流转收益金额收取 5%的手续费。并规定了流转适用的范围，一是工业园区，目的是为了降低工业用地的 成本；另一类是城市重大基础设施，由于投资金额过大，允许在规划区外只使用不征 用。但湖州方案对建城区和规划区范围的建设用地不搞流转和转权返利，严禁集体土 地搞商贸和房地产开发。 2.安徽芜湖：为国土部改革做政策和法律储备。安徽省芜湖市是第一个经过国土 资源部批准，并在其直接领导下进行集体建设用地流转试点的。2000 年 2 月 18 日国 土部对芜湖试点方案的复函（国土资函（2000）170 号文）中，就芜湖试点的重要性 作出过如下表述：“芜湖市农民集体所有建设用地使用权流转试点是国土资源部批准 的第一个农民集体所有建设用地使用权流转的试点，试点的成功与否直接关系到我国 农民集体所有建设用地制度的改革。” “通过农村集体所有建设用地流转的试点,探 索在社会主义市场经济和贯彻新土地管理法确立的各项制度的条件下,农民集体所 有建设用地流转的条件和形式,管理方式和程序,以及土地收益分配制度等,从而建立起 农民集体所有建设用地流转的运行机制和管理模式。” 芜湖方案主要内容可归纳如下： （1）乡(镇)村办企业、公共设施、公益事业、个体工商户、私营或者联户办企 业以及农村村民建住宅等可使用集体建设用地。农民集体所有建设用地的取得可以不 改变集体所有权性质，只需符合土地利用总体规划、城镇(集镇)建设规划和土地利用 年度计划； （2）集体建设用地由乡镇人民政府统一开发,采用招标、拍卖等市场方式提供土 地使用权。 （3）集镇根据土地利用总体规划、城镇体系规划及国民经济和社会发展规划编 制建设规划。并根据这一规划向县政府申报下一年度土地利用年度计划建议,并报市人 民政府土地行政主管部门。试点乡镇土地利用年度计划由市人民政府实行计划单列。 （4）集镇建设使用农村集体经济组织所有土地,在涉及占用农用地时,须按规定 办理农用地转用手续。 （5）农民集体建设用地经批准可以采用转让、租赁、作价入股、联营联建、抵 押等多种形式进行流转；在流转时,要征得土地所有者同意，并由土地所有者与使用者 签订书面协议。 （6）农民集体所有建设用地使用权流转分首次流转和再次流转。如发生首次流 转,土地所有者和流转双方须持土地所有权和土地使用权证、同意流转协议、土地流转 合同、地上建筑物证明等文件,向当地市、县人民政府土地行政主管部门提出书面申请, 经批准后,方可领取农民集体所有建设用地使用权流转许可证,办理土地登记。如发生 再次流转，流转双方须持土地使用权证、前次流转合同、本次流转合同、地上建筑物 证明等文件，向市、县人民政府土地主管部门申请办理土地变更登记或租赁、抵押登 记手续。 （7）农民集体所有建设用地的土地收益，要在土地所有权人与市、县、镇人民 政府之间分配。农民集体所有建设用地使用权发生流转时,土地使用者须向市、县人民 政府缴纳一定比例的土地流转收益。首次流转时,应当按照有关规定和流转合同的约定, 如期向市、县人民政府缴纳土地流转收益。再次流转的，则要参照国有土地增值税征 收标准缴纳土地增值收益。 （8）允许分属不同农村集体经济组织的农用地和建设用地进行置换,促进建设用 地向小城镇集中和土地整理。 在确立上述基本原则后，芜湖市又制定了农民集体所有建设用地使用权流转实 施细则，对农民集体所有建设用地流转进行了细化和延伸： （1）集镇建设依法使用农民集体所有的土地,按农用地的土地使用权基准地价, 对农用地的承包经营者和建设用地的土地使用者进行补偿。 （2）农民集体所有建设用地流转的程序为:如发生首次流转：第一步，土地所有 者与流转方签订同意流转协议；第二步，流转双方签订流转合同；第三步，土地所有 者和流转双方向土地所在地市、县人民政府土地行政主管部门提出书面申请，并填写 流转申请表；第四步，市、县土地行政主管部门对申请进行审核,填写流转呈批 表报市、县人民政府批准,颁发流转许可证；第五步，流转双方按合同约定支付 转让费等有关费用,及办理土地登记。如发生再次流转，流转双方直接向土地所在地市、 县人民政府土地行政主管部门申请办理土地变更登记或租赁、抵押登记手续。 （3）农民集体所有建设用地使用权流转的土地可用于:(一)居住用地（70 年）； (二)商业、旅游、娱乐用地（40 年）；(三)工业、教育、科技、文化、卫生、体育、 综合或者其他用地（50 年）。 （4）农民集体所有建设用地使用权流转时,土地使用者向市、县人民政府缴纳的 土地流转收益，其标准为：鸠江区大桥镇、马塘区鲁港镇 3 元/平方米；芜湖县清水镇、 繁昌县三山镇 2 元/平方米；南陵县三里镇 1 元/平方米。农民集体所有建设用地再次 流转产生的增值收益,在减除前次流转所支付的金额、开发土地的成本费用、新建房及 配套设施的成本费用后按一定比例进行分配。土地流转收益和土地增值收益,按土地所 有者、镇、县(区)、市各 2：5：2：1 分配。 3.广东：从基层创新到地方立法。与芜湖相比，广东的集体建设用地流转具有明 显的自下而上性。它首先在南海、中山、东莞等地由农民集体自发进行。广东南海是 这场制度创新的发源地。为了应对农村工业化对建设用地的需求，南海县政府的做法 是，以行政村和村民小组为单位，对集体土地进行“三区”规划, 分为农田保护区、 经济发展区和商住区，由集体经济组织出面以土地招商引资。南海这种在不改变土地 所有权性质的前提下，将集体土地进行统一规划，然后统一以土地或厂房出租给企业 使用，避免了国家征地垄断农地非农化的格局，为农民利用自己的土地推进工业化留 下了较大的空间。到 2002 年，南海全市工业用地共 15 万亩, 其中保持集体所有性质 的有 7.3 万亩,几乎占了一半。 据我们了解，除了南海外，浙江温州，广东顺德、东莞等地，江苏苏州、昆山等 地，凡是民营企业和外资发达的地区，集体出租土地现象都较为普遍。集体组织出租 非农建设用地，不受法律保护，既损害农民集体的财产性收入，又影响了中小企业发 展的后劲。为了解决农村集体建设用地的管理，规范集体建设用地使用权流转市场秩 序，保障经济正常发展，广东省人民政府于 2003 年出台关于集体建设用地流转的通 知，并于 2005 年 6 月以省长令的形式颁布广东省集体建设用地流转办法这一地 方规章，于该年 10 月 1 日在全省范围内实施。这部地方规章开宗明义，旨在规范集体 建设用地使用权流转，明确集体建设用地可用于：兴办各类工商企业，包括国有、集 体、私营企业，个体工商户，外资投资企业（包括合资、合作、外商独资企业、“三 来一补”企业），联营企业等；兴办公共设施和公益事业；兴建农村村民住宅。对集 体建设用地使用权的出让、出租、转让、转租给予了明确界定，“集体建设用地使用 权出让，是指农民集体土地所有者将一定年期的集体建设用地使用权让与土地使用者， 由土地使用者向农民集体土地所有者一次性支付出让价款的行为。以集体建设用地使 用权作价入股（出资）的，与他人合作、联营等形式共同兴办企业的，视同集体建设 用地使用权出让。”；集体建设用地使用权在出让、出租时，由农民集体土地所有者 与土地使用者签订集体建设用地使用权出让、出租合同，农民集体土地所有者和土地 使用者应当持该幅土地的相关权证、集体建设用地使用权出让、出租或作价入股（出 资）合同（包括其村民同意流转的书面材料）,向市、县人民政府土地行政主管部门申 请办理土地登记和领取相关权证。集体建设用地使用权可以转让、转租，且应签订书 面合同。当事人双方应当持集体土地使用权证和相关合同，到市、县人民政府土地行 政主管部门申请办理土地登记和领取相关权证。更有意义的是，这部地方规章还提出 允许集体建设用地使用权抵押。要求“集体建设用地使用权抵押应当签订抵押合同， 并向市、县人民政府土地行政主管部门办理抵押登记。农民集体土地所有者抵押集体 建设用地使用权的,在申请办理抵押登记时，应当提供其全体村民三分之二以上成员同 意抵押的书面材料。”另外，它还规定了集体土地所有者出让、出租集体建设用地使 用权所取得的的土地收益的管理和使用方式。要求将其纳入农村集体财产统一管理， 其中 50%以上存入银行专户，专款用于农民社会保障安排，不得挪作他用。 4.江苏昆山的富民合作社。在中国的经济奇迹中，昆山的崛起无疑让人拍案称奇。 1992 年以前，昆山基本上是个农业县。从 1992 年开始，随着一个个台商在这里开厂 创业，这块仅 77 平方公里的版图上就吸引了 448 家外商和台资企业，给这个县级市创 造了 2053 亿元的财富。在昆山的发展中，土地的作用功不可没，这是人所共知的事实， 即以土地的招商引资，成为大批台资和外资企业选择这个比上海和周边县市硬环境相 差很远的县落户的秘密。那么，在昆山以土地富县、强县的进程中，农民如何分享到 发展的好处呢？昆山的办法是，靠激活集体土地流转，让农民以地生财，以地致富。 首先是盘活集体存量建设用地。1998 年，由于建设用地审批仍处于冻结，而正处于腾 飞的昆山又急需土地，当地国土部门便将目光盯在了存量建设用地上，出台了关于 集体存量建设用地流转管理的意见，全市先后盘活内资企业存量土地 200 余宗，面 积 5583.9 亩，盘活土地资产 6.4 亿元，农民的就业也有了出路。在昆山开发区 8 万多 亩工商用地当中，未经国家征地、由农户转让使用权的土地约 2 万亩。2001 年 1 至 3 月，全市共办理集体土地转让 32 宗，348.5 亩，出租 4 宗，17.3 亩，合同转让金 2715 万元，土地年租金 12 万元，用地量和合同转让金同比增长 177.7和 140 另一个问题是，在土地大幅度增值现实下当地农民如何分享土地利益的问题。随 着台资和外商到昆山开发区买地建厂，土地越来越值钱。种稻谷油菜，一亩地一年仅 800 来元，而政府从农民手中征地后再转租给外商，一亩地的年租金就有 6000 多元， 如果是出让，一亩地则达到 20 多万元。可是土地收益的上涨跟农民没有任何关系，他 们仅仅得到微薄的一点补偿，最多也就 2 万多元。昆山市陆家镇车塘村是比邻昆山经 济技术开发区的一个村子，该村农民集体就面临以上的尴尬局面。1996 年年底，有一 个台商找到村书记沈慰良先是要求“买地”后是提议由村给盖标准厂房出租给他，但 都遭到村书记的回绝。但是，在接下来的两年间，不断有台商拿着现金上门来谈，要 求买地或者租厂房。这期间附近已出现有的村子冒险将集体土地私下出租出去的情形。 这时车塘村的村民也给书记施加了很大压力。在诱惑和压力面前，村干部决定冒险一 试。他们也仿效地方政府的做法，为了获取建设用地指标，通过买土填平村头村尾的 烂泥塘、沟渠，仅在 1997 年，该村就通过这种方式“复垦”出 40 亩土地，这样，他 们就按政策得到了 40 亩的建设用地指标。如何将这好不容易得来的建设用地指标用出 效益来呢？租地给这些台商，钱当然来得快，但租金毕竟比较少；盖厂房，村里又一 下子拿不出那么多钱。1999 年，村民陈振球的办法找到了一条路子，他提出向村里租 一亩地，联合村民投资建厂房出租，得到了村委会的首肯，于是，他联合 4 户村民， 出资 15 万元，建造了一个 432 平方米的标准厂房。厂房出租后的第一年，他们就获得 了 12%的投资回报。这种方式迅速为其他村民所仿效。到 2001 年 12 月，车塘村共成 立了 9 个投资协会，总计投资 679 万元，参加投资协会的农户总数为 105 户，接近总 户数的 1/5。除了 15 栋标准厂房，协会兴建的项目中，包括两座打工楼（宿舍楼）、 一座农贸市场和 66 间店面。昆山市委把车塘村的做法称为“农村专业股份合作制”， 并作为该市的一个试点。后来，昆山市委在出台了一个富民政策 28 条文件中，明确提 出：发展农村专业股份合作制经济，是富民的主要手段之一。到 2002 年，昆山市已经 有 1600 余户村民自发加入各种以土地收益为目的的合作社，投资总额已经超过了 6000 万元。 5.山东德州开发区的综合财产性补偿模式。在城市化进程中，对农民宅基地权利 的处置是集体建设用地市场发展中极为关键的一环。浙江、江苏、广东、上海等对此 作了大量有益探索。其中山东德州开发区的经验值得重视。该开发区 1992 年设立， 1998 年进入成长期，大量企业开始入驻，开发面积从启动时的 1 平方公里扩大到 23 平方公里。到 2006 年，共征地 1.9 万亩。德州开发区采取了货币补偿和留地补偿相结 合的物业补偿方式。具体作法是，首先按照基本生活保障标准 5000 元/人/年、人口基 数、预期租金水平和建筑容积率，反推出给集体留用的建设用地面积。村集体在取得 留用土地后，先不进行土地变性，仍保持农村集体建设用地性质，让村集体先建物业， 然后再办转地手续。在实施货币补偿和留地补偿的