劳务派遣新规解读

劳务派遣新规解读 彭鹏 1 月 26 日，人力资源和社会保障部公布了劳务派遣暂行规定 （以下简称规定 ） 。 规定对劳动合同法 （2012 年）所修订的劳务派遣制度进行细化，并自 2014 年 3 月 1 日起施行。 一、 规定的基本精神规范限制劳务派遣用工 劳务派遣是一种特殊的用工方式，它将传统的“用人”与“用工”一体的两方法律关 系转化为劳务派遣单位、用工单位和劳动者之间的三方法律关系，因此，劳务派遣的最大 特点是劳动力雇佣与劳动力使用的分离，被派遣劳动者不与被派企业（即用工单位）签订 劳动合同、发生劳动关系，而是与劳务派遣单位（即用人单位）存在劳动关系，从而形成 “有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。 劳务派遣自从引入我国后，发展非常迅速，其主要原因在于：劳务派遣作为一种灵活 的用工制度，能够满足企业对临时性、辅助性、替代性工作岗位人员的需求，企业可以将 此类岗位工作交由被派遣劳动者完成；同时，劳务派遣也降低了用人单位的成本，包括人 力资源管理成本、税收成本、解约成本等。但劳务派遣也引发了一系列问题，包括劳务派 遣过多过滥、被派遣劳动者与用工单位劳动者无法实现同工同酬、工伤保险等社会保险责 任不明确等问题。2012 年修订的劳动合同法通过规定经营劳务派遣业务需要取得行政 许可、细化同工同酬原则、明确“临时性、辅助性、替代性”的具体要求等方式，对劳务 派遣制度进行了重大修改。但法律的规定无疑是原则性的，一些具体问题仍然有待更加细 致的规定。这就是规定出台的大背景。 二、 规定对用工单位的主要限制性规定 基于上述法律背景， 规定秉承了劳动合同法对劳务派遣的限制性态度，即劳务 派遣用工只能是企业用工的补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实 施。 规定还对同工同酬、社会保险等问题进行明确。 第一，明确了劳务派遣用工比例限制。 劳动合同法规定劳务派遣用工数量不得超过 其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。 规定明确了用工比例限 制，规定用工单位使用被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的 10%，并明确指出用工总 量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。这是确保劳务派遣用 工作为劳动合同用工补充形式的重要要求。 规定要求，用工单位在其施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量 10%的， 应当制定调整用工方案，并于施行之日起 2 年内降至规定比例。但是，在劳动合同法修改 决定公布前（2012 年 12 月 28 日）已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在 本规定施行之日起 2 年后的，可以依法继续履行至期限届满。因此，用工单位的调整时间 较为宽松。为防止拖延调整，用工单位在未将被派遣劳动者数量降至规定比例之前，不得 新用被派遣劳动者。 第二，同工同酬范围扩大到“福利待遇” 。 劳动合同法明确了被派遣劳动者与用工 单位同类岗位的劳动者实行同工同酬，但其范围限于“劳动报酬” 。 规定将同工同酬的 范围在现有的“劳动报酬”的基础上，扩大到“福利待遇”上，规定用工单位应当向被派 遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。虽然规定没有直 接使用“同工同酬”这一敏感表述，但“不得歧视”同样反映了监管机构的意志。 第三，明确了工伤保险等社会保险的负担、标准问题。由于劳动力雇佣与劳动力使用 的分离，被派遣劳动者的工伤责任经常被用工单位与用人单位互相推诿。 规定对这一问 题进行了明确，较为清晰了界定了用工单位与劳务派遣单位各自的责任。根据规定 ，被 派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用 工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用 工单位约定补偿办法。被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责 处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危 害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动 者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。 此外，在社会保险权益方面， 规定明确劳务派遣单位开展跨地区派遣业务的，应当 在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保 险费，从而加强了对跨地区被派遣劳动者的保障力度。 三、一条尚待明确的规定 劳动合同法修改决定公布后，有的劳务派遣单位和用工单位采取劳务承揽、业务外包 的方式应对法律对劳务派遣的规制，从而形成“假外包，真派遣”的现象。对此， 规定 第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的， 按照本规定处理。 ”因此，用人单位将按劳动合同法及规定 ，承担用工单位应负的 责任。这一规定的初衷是规制“假外包，真派遣” ，但并没有清楚地说明承揽、外包与劳务 派遣的本质区别（事实上，这种区别有时在实践中非常难以