聘用外籍员工,先掌握这些“基本法”

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 聘用外籍员工,先掌握这些“基本法” 如何定义劳动法范畴的 中国论文网 /3/view-12969475.htm “外国人 ” 外国人，也称为外籍人士，按照 人力资源社会保障部关于修改外国 人在中国就业管理规定的决定 （劳 部发199629 号，以下简称规定 ） 第二条的规定， “外国人” 是指依照 中 华人民共和国国籍法 （以下简称国 籍法 ）的规定，不具有中国国籍的人 员。与此同时， 规定还明确了“外国 人在中国就业” 的具体含义，是指没有 取得定居权的外国人，在中国境内依法 从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。 需要指出的是，该规定适用于在中 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 国境内就业的外国人和聘用外国人的用 人单位，但不适用于外国驻华使、领馆 和联合国驻华代表机构、其他国际组织 中享有外交特权与豁免权的人员。 由此可见，劳动法范畴上的“外 国人”需要同时满足三个条件：其一， 该人员不具有中国国籍。如果该人员具 有中国国籍，比如是港澳台人员、华侨 等，则不属于外国人。其二，该人员在 中国内地没有取得定居权。其三，该人 员在我国境内依法从事劳动并获取劳动 报酬。如果外国人未经核准和登记在华 就业的，属于非法就业。 是否属于“ 外国人” 不能光看国籍 中国的国籍法不承认中国公 民具有双重国籍。凡定居外国的中国公 民，自愿加入或取得外国国籍的，即自 动丧失中国国籍。同时，父母双方或一 方为中国公民，本人出生在外国，具有 中国国籍；但父母双方或一方为中国公 民并定居在外国，本人出生时即具有外 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 国国籍的，不具有中国国籍。 根据上述法律及司法解释， “父母 双方或一方为中国公民，本人出生在外 国，具有中国国籍” 的规定往往与其他 采取“国籍属地主义 ”的国家或地区的法 律发生冲突。比如在美国，根据 1868 年通过的一项宪法修正案，任何人只要 在美国国土上出生，他（或她）就可以 自动成为美国公民，而无需考虑其父母 的国籍。获得国籍的条件不限制父母的 国籍，即无论父母的国籍是什么，只要 在当地出生即为该地国籍。因此近十多 年来，父母均为中国国籍的人士，前往 美国属地关岛生育子女的情况越来越多， 可以预见的是在不久后的将来，关于这 种已经取得外国国籍（有外国国籍证明 手续） ，但同时又符合中国国籍法 第五条第一款情况的人士，判断其国籍 归属（即判断其是否属于“外国人” ）会 成为其能否顺利在中国大陆就业的法律 难题。 此外，根据国籍法规定， “中 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 国国籍的取得、丧失和恢复，除第九条 规定的以外，必须办理申请手续”。这 也就是说，对于因为某种法定的原因 “自动丧失中国国籍的人员” ，在其未主 动办理“申请恢复中国国籍手续” 之前， 只要中国的国籍管理机关尚未掌握其 “自动丧失中国国籍 ”的情况，其原有的 中国国籍依然会在国内各种办事场合 “畅通无阻”。 因此，在今后的若干年里，随着 国际交往的持续深入，极有可能因为劳 动者的国籍归属判断不准确而发生“外 国人”在适用劳动法律、劳动权益保障 方面的典型劳动法律争议。 非法雇佣或非法就业的 法律风险 通过实践研究发现，目前我国用 人单位非法雇佣外国人的违法成本极低， 而外国人非法就业的法律后果更是微乎 其微。 根据规定第二十八条，对违 反本规定未申领就业证擅自就业的外国 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 人和未办理许可证书擅自聘用外国人的 用人单位，由公安机关按中华人民共 和国外国人入境出境管理法实施细则 第四十四条处理。 那么中华人民共和国外国人入 境出境管理法实施细则第四十四条的 法律后果又如何呢？根该条款规定， 对未经中华人民共和国劳动部或者其授 权的部门批准私自谋职的外国人，在终 止其任职或者就业的同时，可以处 1000 元以下的罚款；情节严重的，并处限期 出境；对私自雇用外国人的单位和个人， 在终止其雇用行为的同时，可以处 5000 元以上、50000 元以下的罚款，并责令 其承担遣送私自雇用的外国人的全部费 用。 从上述法规不难发现，我国对于 用人单位非法雇用外国人所需付出的 “违法成本”极低。换句话说，用人单位 遵守上述法律法规而产生的“守法成本” 相对极高。 另外，关于外国人在未取得就业 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 证（违法就业、劳动合同无效）的情况 下，可获支持的法律权益，普遍仅按已 付出劳动的部分，参考已签订的劳动合 同约定金额按民事纠纷予以给付，并不 支持作为合法的劳动者依据广义的劳动 法可获得的各种权益。以广东省为例， 根据粤高法发200813 号广东省高级 人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会 关于适用、若干问题的指导意见第十 八条的规定，外国人在中国内地就业产 生的用工关系应按劳动关系处理。外国 人未依法办理外国人就业证的，应 认定有关劳动合同为无效劳动合同。外 国人已经付出劳动的，由用人单位参照 合同约定支付劳动报酬。 在法律实践中，对于因外国人、 无国籍人未依法取得就业证件即与中国 境内的用人单位签订劳动合同而发生的 各种劳动权益损失，除了“已付出劳动 的部分”，其他权益主张均不能得到支 持。换句话说，外国人如果因此被裁判 劳动合同无效的情况下，用人单位将 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 “合法”地不承担包括且不限于下列劳动 者权益：须遵守最低工资标准的风险、 在未签订书面劳动合同情况下将支付二 倍工资差额的风险、超过试用期的法定 限制违法试用的风险、依法参加社会保 险和住房公积金风险、发生工伤（工亡） 情况下须承担工伤待遇赔偿的风险、不 遵守竞业限制协议须支付竞业限制补偿 费的风险等等。 在“守法成本 ”明显高于 “违法成 本”的情况下，社会上的一些不法企业 和个人，往往不惜铤而走险，故意不办 或拖延办理就业证、居留证等合法就业 手续，以图逃避“ 合法用工 ”、减少合法 用工“成本”的目的。 实践中的两个难点 是否适用中国的劳动法律法规 劳动法第二条规定：“在中 华人民共和国境内的企业、个体经济组 织和与之形成劳动关系的劳动者，适用 本法。 ”劳动合同法 第二条也规定： “中华人民共和国境内的企业、个体经 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 济组织、民办非企业单位等组织与劳动 者建立劳动关系，订立、履行、变更、 解除或者终止劳动合同，适用本法。 ”这 就意味着从劳动法出台至今，从未 将在中国就业的外国人排除在适用范围 之外。 同时， 规定第二十五 条规定：“用人单位与被聘用的外国人 发生劳动争议，应按照劳动法和 劳动争议调解仲裁法处理。 ”这也明 确了外国人在中国就业的劳动关系适用 性。 此外，人力资源和社会保障部从 2011 年 10 月 15 日起施行了在中国境 内就业的外国人参加社会保险暂行办法 ，明确了在中国境内就业的外国人依法 参加社会保险和享受社会保险待遇的权 利。 当然，外国人在中国就业的劳动 关系适用性还必须有一个前提，即外国 人在中国就业必须按相关规定办理就业 许可证、就业证、居留证等。如果没有 办理相关手续，就意味着属于非法就业， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 9 那就不能受中国劳动法律法规的保护， 在这种情形下，如果当事人双方产生争 议，不属于劳动仲裁受理范围，可由法 院直接按民事纠纷受理。 如何进行劳动人事管理 1.劳动合同的期限。根据规定 第十七条，用人单位与被聘用的外国人 应依法订立劳动合同。劳动合同的期限 最长不得超过五年。劳动合同期限届满 即行终止，但按相关规定履行审批手续 后可以续订。 2.就业证及居留证的延期与终止。 根据规定第十八条的规定，被聘用 的外国人与用人单位签订的劳动合同期 满时，其就业证即行失效。如需续订， 该用人单位应在原合同期满前三十日内， 向劳动行政部门提出延长聘用时间的申 请，经批准并办理就业证延期手续。根 据规定第十九条的规定，外国人被 批准延长在中国就业期限或变更就业区 域、单位后，应在十日内到当地公安机 关办理居留证件延期或变更手续。根据 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 10 规定第二十一条的规定，被聘用的 外国人与用人单位的劳动合同被解除后， 该用人单位应及时报告劳动、公安部门， 交还该外国人的就业证和居留证件，并 到公安机关办理出境手续。 3.劳动合同约定。根据规定 第二十一条的规定，用人单位支付所聘 用外国人的工资不得低于地最低工 资标准。根据规定第二十二条的规 定，在中国就业的外国人的工作时间、 休息休假、劳动安全卫生以及社会保险 按国家有关规定执行。目前，实务中对 外籍人员在华就业订立劳动合同，采取 公平原则基础上的意思自主原则。 4.就业证的变更。根据规定 第二十三条的规定，外国人在中国就业 的用人单位必须与其就业证所注明的单 位相一致。外国人在发证机关规定的区 域内变更用人单位但仍从事原职业的， 须经原发证机关批准，并办理就业证变 更手续。外国人离开发证机关规定的区 域就业或在原规定的区域内变更用人单 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 11 位且从事不同职业的，须重新办理就业 许可手续。 5.就业证的年检。根据规定 第二十四条的规定，因违反中国法律被 中国公安机关取消居留资格的外国人， 用人单位应解除劳动合同，劳动部门应 吊销就业证。根据规定第二十六条 的规定，劳动行政部门对就业证实行年 检。用人单位聘用外国人就业每满一年， 应在期满前三十日内到劳动行政部门发 证机关为被聘用的外国人办理就业证年 检手续。逾期未办的，就业证自行失效。 责编/寇斌 外国人就业的条件： （一）年满 18 周岁，身体健康； （二）具有从事其工作所必需的 专业技能和相应的工作经历； （三）无犯罪记录； （四）有确定的聘用单位； （五）持有有效护照或能代替护 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 12 照的其他国际旅行证件。 外国人就业所需证件： 在中国就业的外国人应持 Z 字签 证入境（有互免签证协议的，按协议办 理） ，入境后取得外国人就业证和 外国人居留证件，方可在中国境内就业。 未取得居留证件的外国人（即持 F、L、 C、G 字签证者） 、在中国留学、 实习的外国人及持 Z 字签证外国人的随 行家属不得在中国就业。 特殊情况，应由用人单位按规定 的审批程序申领许可证书，被聘用的外 国人凭许可证书到公安机关改变身份， 办理就业证、居留证后方可就业。 以下外国人可免办证件： （一）由我政府直接出资聘请的 外籍专业技术和管理人员，或由国家机 关和事业单位出资聘请，具有本国或国 际权威技术管理部门或行业协会确认的 高级技术职称或特殊技能资格证书的外 籍专业技术和管理人员，并持有外国专 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 13 家局签发的外国专家证的外国人； （二）持有外国人在中华人民 共和国从事海上石油作业工作准证从 事海上石油作业、不需登陆、有特殊技 能的外籍劳务人员；凭中国海洋石油总 公司签发的通知函电申请 Z 字签证。 （