解析国际法渊源

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 解析国际法渊源 摘 要：国际法渊源，在学界有 着较大的争议，因涉及国际法主体利益 问题，各国对国际法渊源亦有不同的标 准。本文拟对国际法渊源进行浅讨，以 期能得出符合国际发展要求的国际法渊 源。 中国论文网 /7/view-12934622.htm 关键词：国际法 法律渊源 国际法律渊源存在着诸多问题和 争议，例如国际习惯与国际惯例的区分， 联合国在国际法中的作用，以及众多国 际法律的效力问题，等等。 一、国际法渊源含义 法律渊源是研究各专门法的重要 工具，就法律渊源这个法律术语来说， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 具有多重含义。法律渊源是指法律的历 史来源、产生原因、理论原则、表现形 式等，分为历史意义和严格法律意义两 种渊源。法律渊源现多指法律的外在表 现形式。 对于国际法渊源，各学者有不同 的理解和认识。 奥本海国际法所认 为的“不同的国际法作者像一般法律作 者一样，使用法律渊源一词是有不 同的含义的” ， “法律的渊源是一种名称， 用于指行为规则所有发生 和取得法律 效力的历史事实” 。也有学者认为， “所 谓国际法渊源可以有两种意义：其一是 指国际法作为有效的法律规范所以形成 的方式或程序；其他是指国际法渊源第 一次出现的处所。从法律的观点说，前 一意义的渊源才是国际法的渊源；后一 意义的渊源只能说是国际法的历史渊源” 。国际法渊源常被学者从实质渊源、形 式渊源、历史渊源、规范形式、规范出 处、造法方式等角度进行理解。因此， 对国际法渊源不宜进行复杂的定义，过 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 于复杂的定义不利于国际法渊源的理论 研究，套用法律渊源简洁的表述形式， 国际法渊源亦主要指国际法的外在表现 形式，即国际法的载体。 二、 国际法院规约第 38 条解 读 国际法院规约第 38 条的规 定：“法院对于陈述各项争端，应依国 际法裁判之，裁判时应适用：（1）不 论普通或特别国际协约，确立诉讼当事 国明白承认之规条者；（2）国际习惯， 作为通例之证明而经接受为法律者； （3）一般法律原则为文明各国所承认 者；（4）在第 59 条规定之下，司法判 例及各国权威最高之公法学家学说，作 为确定法律原则之补助资料者”。该条 被大多数学者认为是国际渊源的标准。 而有学者认为此条不属于国际法渊源的 表述，该条款并没有提及“渊源” ，如果 仔细观察，并不能认为是国际法渊源的 一种列举。 其实，对国际法院规约第 38 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 条的理解，应建立在国际法院规约 的立法背景上。 国际法院规约第 38 条可以作为国际法渊源范围，国际法院 系联合国下属处理国际间争议的裁决机 构，联合国不能像各国立法一样去制定 适用于国际间纷争的法律， 国际法院 规则是解决国际法院如何适用国际法 解决国际争端的，该条恰好解决了适用 法律的来源和依据，具备了法律渊源表 征。从该条所列举的内容来看，包含了 国际法渊源的范畴，对于国际条约、国 际习惯、一般法律原则、司法判例、学 者学说作为国际法渊源，学界并无争议， 故，从内容上看，具备了法律渊源的实 质。 三、国际法渊源种类 通过对国际法渊源分析及对国 际法院规约第 38 条的理解，结合国 际法发展的趋势，国际法渊源应包含以 下几个方面。 1、国际条约。 国际条约在国际法中所占的重要 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 地位，构成现代国际法最重要的渊源。 “国际条约法的基本理论就像国内法中 的合同法一样，对整个法律体系起根本 性的指导作用，它贯穿于整个国际法学 的始终，涉及国际法学的每一个部门， 因为每个部门法的规则的形成、发展和 变更都是以条约法为基础的。 ”条约在国 际法中的重要性不言而喻，是维系国际 主体间的重要规则。 国际条约是两个或两个以上的国 际法主体依国际规则而缔结的，用以确 定缔结主体间权利义务关系的书面协议， 是国际规则形成和存在最明确的载体。 国际条约满足国际法渊源的条件，是国 际法的主要渊源。 2、国际习惯 国际习惯是国家主体间以默示的 方式认同而对所有国际主体产生拘束力 的协议，是长期的国际交往中逐渐形成 的不成文的行为规则，具有普遍的法律 约束力。国际习惯具有实践性和重复， 即经过国际主体长时间来无数次的实践， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 重复使用后受到国际主体接受、认可并 遵循的规则。国际习惯具有悠久的历史， 比国际条约更古老、更原始，部分国际 条约是在国际习惯基础上发展起来的。 国际习惯对国际法的发展、国际主体的 交流具有不可替代的作用，是国际法的 重要渊源。 3、一般法律原则 学界对一般法律原则作为国际法 渊源没有太大争议，但对其是作为国际 法主要渊源还是辅助渊源则各不统一。 有直接将一般法律原则列入国际法主要 渊源范畴的；有学者将国际条约和国际 习惯称作国际法渊源，而将司法判例及 学者学说列为次要渊源或辅助性渊源； 有的直接将一般法律原则列为“确定法 律原则的补助资料之一” 。一般法律原 则是各国法律体系所共有的原则，它能 够弥补国际条约和国际习惯运行过程中 留下的空白，为国际条约和国际习惯的 适用提供予以参照的法律背景。一般法 律原则实际发挥着的是补充作用，故， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 不能成为独立的国际法渊源，是补充性 的国际法律渊源。 4、司法判例和学者学说 司法判例作为一种法律渊源，是 源自以判例法为主的英美法系国家。学 者学说是不能成为法律渊源的，之所以 会提出学者学说，主要是在英美法系国 家存在大量各类判例，学者对判例进行 整理、编撰，形成与判例相辅的学说， 在法官审理类似案件时，进行参考、引 用。在国际法渊源上，国际法院在审理 国际法主体间纷争时，国际法各主体内 斗出现过的判例，国际法院可以引用， 故，司法判例可以作为国际法渊源之一， 但由于其具有较强的限定性，只能成为 国际法的辅助性渊源。国际间关系是一 个发展中动态关系，学者学说也具有时 代性，常对国际法原则、规则、习惯等 进行总结、整理、研究，在国际法规则 的解读、确定等方面具有一定的辅助作 用，所以，学者学说是国际法的辅助渊 源。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 5、国际组织的决议 国际组织分广义的国际组织和狭 义的国际组织。广义的国际组织指政府 间国际组织和非政府间国际组织两种； 狭义的国际组织只包括政府间国际组织。 政府间国际组织的成立是为了一定的目 的，目的的不同导致了国际组织的类别 多样。国际组织要运转，就需要各成员 国（主要是成立时的成员国）共同制定 对成员国具有共同约束力的协定、章程、 决议。所以，只有政府间国际组织的章 程、条约、决议才能够成为国际法的渊 源。 6、国际主体的单方行为 国际社会是一个大的社会环境， 某一主体的单方法律行为可能会给其他 主体带来相应的法律后果。但对国际主 体的单方法律行为，必须进行严格的限 定，即在什么状态下可以成为国际法渊 源。国际法主体仅在内部发生法律效力 的行为不能算国际法渊源，如，某国在 国内宣布本国养老政策，该规则只是在 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 9 其本国对其国民产生效力。但若国际主 体的行为对，其他主体产生一定影响， 则应纳入国际法渊源，如，甲国宣布放 弃对本国无人区 A 地区的管理，那 A 地区域就处于无主土地状态，在其他国 家按国际法先占原则对 A 地区进行占有 后，甲国不能以 A 地区曾经是其领土为 由，要求其他国家归还，甲国的宣布放 弃行为可以作为国际法律渊源。 国际法渊源是际法的重要组 成部分，国际条约、国际习惯、一般法 律原则