(吴庆宝)运用公司法防范风险

运用公司法防范公司经营管理法律风险 原最高人民法院审判长、法学教授 吴庆宝 2011 年 1 月12 月 简 目 第一节 公司资本制度诉讼问题研讨 第二节 非货币出资方式对公司成立的影响 第三节【典型案例】从本案看公司隐名股东资格认定 第四节【典型案例】从个案看股东虚假出资的民事责任 第五节 瑕疵出资股东权利转让效力 第六节 股东代表诉讼之法律适用 第七节 公司法人人格否认制度 第八节 公司股东知情权及其诉讼救济 第九节 公司章程与有限责任公司股权继承的关系 第一节 公司资本制度诉讼问题研讨 公司资本制度是公司制度的核心内容之一，它是公司取得法律 人格的基础。公司资本制度作为一种法律性质的制度安排，它的设 计、选择和创新，都是围绕着制度安排的公平、安全、效率等价值 目标而展开的。由股东出资构成的公司资本在公司存续及营运的整 个过程中扮演着极其重要的角色：对公司而言，它既是公司获取独 立人格的必备要件，又是公司得以营运和发展的物质基础；对股东 而言，它既是股东出资和享有相应权益的体现，又是股东对公司承 担有限责任的物质基础；对债权人而言，它是公司债务的总担保， 是债权人实现其债权的重要保障。问题研讨： 一、已经设定担保的财产出资效力 35 股东对公司的出资方式，原公司法第 24 条第 1 款规定可以 用于出资的资产只有五种：货币、实物、工业产权、非专利技术、 土地使用权。新公司法对股东的出资做了重大修改，扩大了股东的 出资方式， 公司法第 27 条规定，股东可以用货币出资，也可以 用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让 的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资 的财产除外。对于已经设定担保的财产能否出资问题是当前理论界 与实务界争议较大的问题。 设定担保的财产在担保法中规定两种情况： 一是抵押，抵押是债务人或第三人不转移对财产的占有，将该 财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律 规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债务 人或第三人是抵押人，债权人是抵押权人，提供担保的财产是抵押 物。 另一种情况是质押，质押是指债务人或第三人将其财产移交给 债权人占有，作为债权人债权的担保在债务人不履行债务时，债权 人有权以该财产折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。 对于已经设定担保的财产能否出资问题，公司法对此没有作出 明确的规定。对此就存在两种观点： 一种意见认为，法无禁止就是允许的司法理念，认为已经确定 担保的财产是可以出资的。尤其对于抵押权来说，物权之上的抵押 权的存在，对于物的完整权利是一种限制，但是该限制是一种不确 定性。有时需要处分抵押物来实现债权，但是有时也不需要处分抵 押物来实现债权（债务人已经偿付了债务等） 。 另一种意见认为，公司资本的充实性要求作为公司资本的出资 物要有一个完整的权利，任何附加于出资物上的权利都不能保证出 资的充实性。 36 法规、规章规定：国务院发布的中华人民共和国公司登记管 理条例第 14 条规定：股东出资的方式应当符合公司法第 27 条第规定，股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他 财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理局会同国务院有关部 门规定。股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权 或者设定担保的财产等作价出资。 公司注册资本登记管理规定 第 8 条第 3 款规定：股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓 名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。由此看来， 在国务院制定的公司登记管理条例明确规定了设定担保的财产 不得出资。 关于设定担保的财产能否作为股东的出资问题，虽然已经有了 较为明确的规定。但是多数人认为，这种规定在一定程度上有违法 理，与担保法所规定的抵押物追及理论与抵押权的涤除是相冲突的。 担保法第 49 条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的 抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况； 抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让 抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相 应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物 所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押 权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不 足部分由债务人清偿。根据该条规定，抵押期间，抵押人未通知抵 押权人或者未告知受让人时，转让行为无效。但该条并未规定如果 抵押人转让抵押物，或受让人受让抵押物后应承担什么责任。 据此，最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若 干问题的解释第 67 条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押 物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的， 37 抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代 替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以 向抵押人追偿。 ” 根据担保、物权法理，抵押人转让已办理登记抵押物的法律后 果，是使抵押权人产生对抵押人的物上代位权，对第三人的追及权 和第三人对抗追及权的涤除权。抵押人在转让抵押物时，只须对抵 押权人尽通知义务，而不论抵押权人同意与否。抵押人将已登记的 抵押物转让给第三人，抵押物的转让并不影响抵押权的效力，抵押 权具有物权的追及性，抵押权人可以追及物之所在行使抵押物优先 受偿权，取得抵押物的第三人不得提出异议。因此，抵押权人可以 向抵押物的受让方行使优先受偿权。抵押权人行使该项权能，不受 抵押物转让行为效力的约束，也不论取得抵押物的第三人是否支付 对价或者其主观心态的善恶与否。 为了保护善意受让方的权益，法律规定了第三人的涤除权。涤 除权，即一项财产设定抵押后，如果抵押权人不同意转让，法律给 受让人可以代抵押人清偿债务、消灭抵押权的权利。涤除权使受让 人有权还钱给抵押权人、消灭抵押权。这样既不妨碍抵押人和受让 人之间的转让，也能保护抵押权人的权益。涤除权的意义在于保护 抵押物买受人的利益，并以此对抗抵押权人的追及权。 根据抵押人提供抵押财产可能大于所担保债权的实际情况，设 定抵押后抵押关系客观事实发生变化导致抵押权消灭问题，对于设 定担保的财产出资也不宜一概认定无效出资。 结论：下列两种情况应当认定出资有效：（1）出资人提供抵押 财产大于所担保债权，其超过部分的财产的出资应认定有效；（2） 在诉讼阶段，原来已经设定抵押的财产因主债务人履行债务或受让 人已经行使涤除权的抵押物出资应当认定有效。 二、投资不到位，投资人承担的责任范围 38 投资人因投资不到位所承担的责任范围分两种情况：第一种情 况，投资人对所投资的公司的债务承担全部责任。第二种情况，投 资人对所开办的公司的债务注册资金的范围内承担责任。前者被称 为全部责任，后者被称为有限责任。一般认为，投资人因投资不到 位所承担的责任范围以全部责任为一般原则，以有限责任为特殊情 况。 在审判实践中，哪些投资人因投资不到位所承担的责任是有限 责任? 公司法对此没有具体规定。最早是在国务院关于在清理整顿 公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知 （国发199068 号，简 称“国务院 68 号通知” ）中，规定了一些特殊投资人投资不到位所 承担的责任是有限责任。 “国务院 68 号通知”第四部分规定：“公 司虽经工商行政管理部门登记注册，但实际上没有注册资金，或者 实有资金与注册资金不符的，由直接开办公司的主管部门或开办公 司的申报单位、投资单位在注册资金的范围内，对公司债务承担清 偿责任。 ”“国务院 68 号通知”是为了解决党政机关所办企业遗留的 问题作出的决定。因此，投资人因投资不到位所承担的责任是有限 责任，仅仅适用在清理整顿公司中的投资人的责任问题。 1990 年 12 月 12 日以后，党政机关所办的公司是否仍适用“国 务院 68 号通知” 。从“国务院 68 号通知”第 11 条的规定来看，该 通知适用的时间范围限定在“这次清理整顿公司中被撤并公司的债 权债务工作完成后” 。理解该条规定的意思，即 1990 年 12 月 12 日 以后党政机关所新办的公司因投资人投资不到位的责任承担问题不 再适用该通知“关于投资人所开办的公司因投资不到位所产生的法 律责任，是应由投资人在注册资金承担责任”的规定。投资人承担 有限责任的前提条件，是在特殊历史时期，即在国务院清理整顿公 司期间对于一些特殊投资人的一种例外。最高人民法院在关于国 务院199068 号通知下发后党政机关开办的公司无力偿还生效法律 39 文书所确定的债务时是否适用该 68 号通知的复函 （1996 年 6 月 3 日，法函199695 号）明确了在关于国务院199068 号通知下发后 党政机关开办的公司无力偿还生效法律文书所确定的债务时不再适 用该 68 号通知。 需要注意的是街道办事处所开办的公司不具备法人资格的责任 承担问题。最高人民法院在关于城市街道办事处能否独立承担民 事责任的批复中规定：“开办的企业不具备法人资格的，应先由 企业承担相应的民事责任，不足部分由街道办事处在注册资金范围 内独立承担，不能由设立该街道办事处的市或县人民政府承担。 ”根 据最高人民法院的批复，对于街道办事处所开办的企业因注册资金 不到位所承担的民事责任是一种有限责任。综上所述，投资人因注 册资金不到位对所开办的公司应承担全部责任，属于在适用“国务 院 68 号通知”和街道办事处所开办的公司应在注册资金不到位的范 围内承担责任。 公司的注册资金不到位，原则上投资人应承担全部责任。国务 院的政策却改变这一法律原则。这对于公司债权人的保护是极为不 利的。尤其是最高人民法院关于城市街道办事处能否独立承担民 事责任的批复又对城市街道办事处办实体网开一面。这对法律原 则的掌握和执法的统一是一个极大的障碍。最高人民法院对该批复 应予废弃，只有通过完善法律制度和法律原则，才能建立比较健全 的公司法人制度。 三、关于抽逃出资的责任性质和承担的责任范围 出资是公司股东最重要、最基本的义务，也是形成公司财产的 基础。为了保证公司资本的充实，维护债权人和社会公众的利益， 股东应按照公司法规定和公司章程约定的出资方式和出资额向公司 履行出资义务，缴纳出资，股东出资后不得抽回出资。 在公司实务中，股东抽逃出资的现象是较为普遍的，股东抽逃 40 出资其责任性质如何，在理论界与实务界也是有争议的，有的认为 是侵权责任，有的主张是违约责任。我们认为，股东抽逃出资其责 任性质的认定，应当从承担责任的相对方来判断其责任的性质。股 东对公司或公司的股东依据公司章程或公司设立协议来承担责任的， 抽逃出资的股东对公司或公司的股东承担责任的性质是一种违约责 任。对公司的债权人来讲，公司的债权人与公司的股东之间没有直 接的法律关系，也不是合同的相对方，但是，股东抽逃出资间接侵 害了公司债权人的利益。因此，抽逃出资的股东对公司债权人所承 担的应是侵权责任。 关于抽逃出资股东承担的责任范围问题。在实务中也存在不同 的观点和做法。 一种观点，股东在抽逃范围内承担责任的有限责任观点。其依 据是最高人民法院在全国经济审判工作座谈会纪要 “关于执行法 人制度的问题”中指出，核准登记后，开办单位、投资人或其他人 抽逃资金，应依法追回。 另一种观点，股东在抽逃范围内承担责任的有限责任和承担无 限责任相结合的观点。持该观点认为，股东抽逃出资导致其注入资 金达不到注册资金最低限的，其法人资格可以依当事人的主张来否 认其法人资格，股东应当承担无限责任。如果股东抽逃资金后其注 入公司的资金达到了注册资金最低限的，股东在抽逃范围内承担责 任。我们认为，第二种观点是可取的，也是公正的。 四、注册资金不到位或抽逃资金涉及公司法人人格的否认 公司人格否认，是指在特定法律关系中，对公司的投资人滥用 公司人格从事各种不正当行为致公司债权人损害的，公司债权人可 直接请求股东偿还公司债务，变公司有限责任为股东无限责任。在 大陆法系，又称为直索责任，在英美法系称之为“揭开公司面纱” 。 因此，人格否认实际上是对已丧失独立人格特征之法人状态的一种 41 揭示和确认，通过剥离徒有人格之名而无人格之实的公司人格，导 致隐藏于公司背后投资人的凸现，使其承担的责任由有限投资责任 向无限责任的复归或者回归。 公司人格否认制度与公司人格独立制度一样，有着重要的意义。 首先，直索责任是指将法人在法律上之独立性排除，假设其独 立人格并不存在之情形，法律政策上采纳直索理论乃是为排除法人 作为独立权利主体之不良后果。然而，人格否认制度绝对不是对股 东人格与法人人格相分离原则之否认。相反，它恰恰是对法人人格 本质的严格遵守，以维护法人人格独立为使命。该制度正是与法人 人格独立制度从反正两个方面确保了法人的独立性，法人责任之独 立性与股东责任之有限性。 其次，该项制度之设立旨在维护债权人利益，科以不正当利用 公司人格之股东以负担，从而维护公平和正义。根据公司法的规定， 投资人之有限责任为一附条件之利益，股东承担有限责任前提是公 司独立，而公司独立性则表现为投资人让与其投资财产之所有权、 经营权予公司，使公司享有独立所有权和经营权。如果投资人未履 行该义务，则其不能享受有限责任之利益，否则有悖于公平正义此 一现代法制之目标。同样，当公司与投资人融为一体之时，则公司 之债权人实际上是在与股东为交易，而非与独立主体进行交易。在 这种交易活动中，如果一方主体仅负有限责任，则对公司的债权人 殊为不利。 再次，由人格否认而至股东之无限责任是逻辑推理之结果。在 公司具独立性特征情况下，存在这样的公式：具独立性特征承 认公司之独立人格股东之有限责任。如果当该公式第一个要素 尚不具备时，则其后的结论不能成立。 我国原公司法及其配套法规未明文规定公司人格否认原则， 42 理论界普遍认为， 民法通则中规定的公平原则、诚实信用原则是 确认公司人格否认原则的基本依据。最高人民法院法复19944 号 关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的 批复第 1 条第（3）项规定：“企业开办的其他企业虽然领取了企 业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金 达不到企业法人登记管理条例实施细则第 15 条第（7）项或其 他有关法规规定的数额，或者不具备企业法人其他条件的，应当认 定其不具备法人资格，民事责任由开办该企业的企业法人承担。 ”该 批复虽然将适用范围限制在企业开办的其他企业被撤销歇业或者视 同歇业后法人资格的认定，但其蕴含的法理显然具有一般意义，即 一切企业法人（自然包括公司）在设立时倘若没有自有资金或者自 有资金未达到法定的最低注册资本限额的，否定其法人人格而由投 资者承担该企业的民事责任。此批复初步确立了我国的企业法人人 格否认原则。该批复只对因设立瑕疵中自有资金问题而产生人格否 认作出较明确的答复，第一次以司法解释的形式确立我国因注册资 金不到位而否认公司的法人人格制度。当然，股东抽逃出资导致其 注入资金达不到注册资金最低限额的，其法人资格可以依当事人的 主张予以否认。 新公司法首次依法律的形式规定了公司的法人人格否认制 度。 公司法第 20 条第 3 款规定：“公司股东滥用公司法人独立 地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应 当对公司债务承担连带责任。 ” 五、追究投资人未尽出资义务应承担的法律责任的诉讼主体 出资是有限责任公司股东最重要、最基本的义务。股东应按照 公司法规定和公司章程约定的出资方式和出资额向公司履行出资义 务，缴纳出资。我国公司法第 25 条第 1 款规定，股东应当足额 缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的， 43 应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临 时账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的， 应当依法办理其财产权的转移手续。在公司的实际运作中，对于未 尽出资义务的投资人，谁有权提起诉讼追究其因未出资应承担的法 律责任。 投资人未尽出资责任应承担的法律责任在公司法中有明确的规 定，即我国公司法在“有限责任公司设立”和“组织机构设置”中 所规定的承担出资违约责任和出资填补责任。因此，也就有谁有权 追究投资人未尽出资责任应承担出资违约责任，谁有权追究投资人 未尽出资责任应承担出资填补责任。 （一）关于追究投资人未尽出资义务应承担出资违约责任的诉讼 主体问题 依据公司法第 25 条第 2 款规定：“股东不按照前款规定缴 纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。 ”从 该规定来看，有权追究投资人未尽出资义务承担出资违约责任的诉 讼主体应是“已足额缴纳出资的股东” 。只有“已足额缴纳出资的股 东”才有权提起要求未尽出资义务的投资人承担出资违约责任。 （二）关于追究股东未尽出资义务或股东抽逃出资应承担出资填 补责任的诉讼主体问题 出资是公司股东最重要、最基本的义务，也是形成公司财产的 基础。为了保证公司资本的充实，维护债权人和社会公众的利益， 股东应按照公司法规定和公司章程规定的出资方式和出资额向 公司履行出资义务，缴纳出资，股东出资后不得抽回出资。一旦股 东不出资，有谁可以作为诉讼当事人向法院起诉，请求未缴纳出资 的股东承担注册资金的填补责任。目前存在两种观点： 第一种观点认为，公司、已经足额出资的股东或公司的债权人 都有权作为原告提起诉讼。 44 1、公司追究其股东出资责任的诉讼依据：（1）公司章程的规 定。公司章程是全体股东之间的协议，章程中关于各股东的出资方 式及出资额的规定，是股东基于其股东地位，对公司所承诺的为一 定给付，是股东必须履行的义务。股东不履行出资义务，公司对股 东当然享有出资请求权。 （2）公司法的规定。股东向公司足额缴纳 出资是其法定义务。我国公司法规定了出资不实股东的出资填补责 任和其他发起人的连带认缴责任。 （3）股东出资不实行为构成对公 司财产的侵权。无论股东存在哪种出资不实形态，都构成了对公司 财产实质上的占有和侵犯。 2、股东追究出资不实股东相关责任的诉讼依据。股东派生诉讼 制度是已出资股东追究未出资股东出资责任的法律依据。股东派生 诉讼制度，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉 时，公司的股东即以自己的名义起诉，所获利益归入公司的诉讼。 目前两大法系主要国家公司法对股东派生诉讼的制度都予以采用， 我国公司法对此未作明确规定。最高人民法院关于中外合资 经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利 害关系，合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函 中认为，股东可在合营企业董事会不起诉的情况下行使诉权。由此 可见，我国司法实践中基本上承认股东派生诉讼这种新诉讼形态。 3、公司债权人追究股东出资责任的法律依据。最高人民法院法 复19944 号 关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任 承担问题的批复中指出：“企业开办的其他企业已经领取了企业 法人营业执照，其实际投入的自有资金虽与注册资金不符，但达到 了企业法人登记管理条例实施细则第 15 条第（7）项或者其他 有关法规规定的数额，并且具备了企业法人其他条件的，应当认定 其具备法人资格，以其财产独立承担民事责任。但如果该企业被撤 销或者歇业后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业 45 实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担责任。 ”“企业开办 的企业虽然领取了企业法人营业执照，其实际没有投入自有资金或 投入的自有资金达不到企业法人登记管理条例实施细则第 15 条 第(7)项或者其他有关法规规定的数额，以及不具备企业法人其他条 件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企 业法人承担。 ” 第二种观点认为，公司、公司的债权人都有权作为原告提起诉 讼要求未出资的股东承担填补责任。已经足额出资的股东无权提起 诉讼要求未出资的股东承担填补责任。这两种观点的区别在于已经 足额出资的股东是否有权提起诉讼，要求未出资的股东承担填补责 任。坚持已经足额出资的股东无权提起诉讼要求未出资的股东承担 填补责任的理由是，公司法中规定，股东之间对于其所应承担的出 资填补责任是一种连带责任。如果允许已经足额出资的股东提起诉 讼，可能形成的诉讼模式是“自己告自己” 。 我们同意上述的第一种观点。 （1）已经足额出资的股东提起诉 讼要求未出资的股东承担填补责任，投资人承担的是直接填补责任。 （2）当公司或公司债权人提起此类诉讼时，股东之间对于出资的填 补责任是一种连带责任。 （3）在公司的实际运作中，有很多控股股 东应投入的注册资金未到位，如果不允许已经足额出资的股东提起 诉讼的话，对股东未尽出资义务的将无法追究。这显然不符合公司 运作的要求。在股东起诉股东未尽出资义务或股东抽逃出资应承担 出资填补责任时，应当是公司怠于起诉股东未尽出资义务或股东抽 逃出资应承担出资填补责任的情况下，也就是说，股东起诉股东未 尽出资义务或股东抽逃出资应承担出资填补责任的诉讼属于公司法 上的股东派生诉讼，其诉讼的资金应当归于公司。因此，这类诉讼 应当将公司列为第三人参加诉讼。 关于公司债权人追究股东未尽出资义务或股东抽逃出资应承担 46 出资填补责任的诉讼性质问题，因为公司债权人与股东之间不存在 合同法律关系，他们不是合同的相对人，因此，股东承担的不是合 同法的责任，而是属于侵权的责任，这种责任属于合同责任以外的 民事责任，这就是合同相对性的例外情况。 六、公司对不履行出资义务的股东行使追缴出资权的诉讼时效 在股东出资违约的情况下，要求有履行可能的股东继续履行其 出资义务，这就是公司对出资违约股东的追缴出资权。经公司追缴， 股东仍不履行出资义务的，公司完全可依契约之债的性质，请求法 院强制契约之履行，即强制认股人缴款。此种救济手段在股东以非 现金出资的情形下更为常用。公司对不履行出资义务的股东行使追 缴出资权的诉讼时效是否应受到诉讼时效的规则约束呢?不少国家对 公司追缴出资权行使的时效作出规定，如德国规定公司请求权的时 效为 5 年，自公司登记人为商业登记时起算。我国公司法对此没有 规定。最高人民法院起草的关于审理公司纠纷案件若干问题的规 定中也未体现出公司对不履行出资义务的股东行使追缴出资权的 应受诉讼时效的限制。原则上不受诉讼时效的约束。例如刘俊海教 授的观点等。 七、股东资格取消及其程序之选择 对于出资不实股东，根据公司法第 25 条第 1 款、第 28 条 之规定，公司有权要求其按照公司章程约定的出资方式和出资额向 公司履行出资义务，缴纳出资。但如公司穷尽司法救济手段仍不能 要求股东履行出资义务时，公司能否剥夺该股东的股东资格，原来 的公司法没有明文规定。依据世界各国立法例，对于不履行出 资义务的股东可以通过行使失权程序剥夺其股东资格的。有两种方 式剥夺未出资股东资格： 一种是，通过减资程序剥夺股东资格的。即将股东未出资的部 分从公司的资本中减除，使公司资本与股东的实际出资一致，取消 47 该股东的股权和股东身份。这种救济方式的采用，会直接减少公司 的资产规模和范围，降低公司的债务清偿能力。因此，必须严格按 照法定的减资程序进行。 另一种是，启动催告失权程序。如德国有限责任公司法第 21 条规定：“在拖延支付的情况下，可以对拖延支付的股东在此发 出警戒性催告，催促其在一个特定的宽限期履行支付，否则即将连 同应当支付的股份一并除名。 ”此种失权属于当然失权，已失权之股 东嗣后欲缴纳亦不能恢复其位，失权程序相当于立法赋予守约方单 方面的认股契约解除权，这既可以有利益督促股东及时履行出资义 务，有可以避免因个别股东拖缴认股款妨碍公司资本的筹集或使公 司设立归于失败。相比较上述两种剥夺不履行出租义务的股东资格 的做法，第二种做法更能体现公司法所倡导的效率和诚信理念，实 践中易操作。 按照第一种做法通过减资程序取消股东资格，必须按照公司法 规定的减资程序运作，公司法规定必须经过股东大会等一系列的程 序，而在公司法实践中，当公司处于僵局时，其股东大会是无法召 开的。因此，立法选择通过减资取消股东资格是行不通的。 投资人因投资不到位而引起的其他股东欲取消其股东资格的程 序选择问题，应通过何种程序来实现?是通过工商行政管理部门的行 政程序，还是通过法院诉讼程序来实现。目前，也存在两种截然不 同的观点。 第一种观点认为，应当由工商行政管理部门作出具体的行政行 为。因为，股东资格的取得是依据工商行政管理部门的行政行为， 所以，要取消股东的资格也应该由工商行政管理部门的行政行为决 定。即保持股东资格的准入和股东资格退出的相对一致性。而且， 投资人的注册资金是否到位，在工商行政管理部门的管理档案中是 相当清楚的。工商行政管理部门也无须经对其材料进行实质审查即 48 可得出结论。 第二种观点认为，股东资格的取消应通过诉讼程序来实现。在 这里主要涉及行政诉讼与民事诉讼的关系问题。可能在当事人是否 取得股东资格问题上，工商行政管理部门经过审查作出的结论和法 院的判决结果相矛盾。 如何调和二者在法律适用上的冲突，目前，有三种做法： 第一种做法，在当事人仅提起民事诉讼的情况下，法院就民事 诉讼作出判决，在民事判决与行政行为发生冲突时，由行政机关自 行调整其行政行为，以使其与法院的判决相一致。当事人提起民事 诉讼，法院作出与行政行为相反的判决，但又没有通过法定的程序 明确撤销原来的行政行为，这似乎与行政行为的公力原理相悖。但 如果行政行为的作出是基于以形式审查而非实质性审查的时候，法 院可以径行作出民事判决，无需等待当事人提起行政诉讼以及行政 诉讼的结果。 第二种做法，在当事人提起民事诉讼的情况下，法院审理中发 现属于行政行为问题，则中止民事诉讼，待行政诉讼有结果后再进 行民事诉讼。这种做法确实尊重了行政行为公力原理，把当事人之 间民事纠纷的解决建立在对相关的行政行为的合法性审查基础之上。 法院如果认为行政行为违法，就可以先行撤销它，进而根据法院的 判断对民事纠纷作出处理。然而，这样做可能存在的问题：（1）有 些情况下，行政行为是合法的，但由于行政机关的职责所限，其对 涉及的民事权利义务问题的处理可能是错误的。 （2）民事诉讼的诉 讼时效（2 年或 1 年）往往比行政诉讼的时效（三个月）长，如果 当事人在民事诉讼时效之内提起民事诉讼，可能已经过了行政诉讼 时效。 （3）法院在审理中，强行中止民事诉讼，一定要当事人提起 行政诉讼来解决行政行为的合法与否问题，违背了当事人诉讼自主 的原则。 49 第三种做法，行政附带民事诉讼，即由当事人向法院提起行政 诉讼，同时附带民事诉讼。行政附带民事诉讼，实际上与第二种意 见的出发点是一样的，都假定公力原理要求法院对民事纠纷处理前， 必须先行对相关行政行为的合法性作出判断。不同之处在于提起行 政诉讼请求的时间和管辖的法院。行政附带民事诉讼则要求当事人 必须同时向法院提出行政诉讼请求和民事诉讼请求，由同一个法院 对两种相互牵连的请求予以合并审理，在顺序上采取“先行政后民 事” ，而按第二种意见，受理民事诉讼与受理行政诉讼的法院有可能 不相同。 我们认为，第二种意见不足取，它存在的问题难以解决，尤其 是违背了当事人诉讼自主的原则；其次，行政诉讼附带民事诉讼可 以作为一个供选择的途径而存在，如果当事人之间的民事权利义务 纠纷确是行政机关非法行为所致，而且当事人自愿在行政诉讼时效 之内提起行政附带民事诉讼，而管辖法院又一致的，这个途径可以 用来解决当事人所关心的行政行为合法性问题和民事纠纷。但是， 最恰当的做法是，如果一方当事人直接提起民事诉讼，那么根据行 政行为公定力原理，已经作出的行政决定可以推定为合法有效，另 一方当事人可以用它作为依据来证明自己行为的合法性。但起诉一 方如有充分的证据足以推翻原行政决定中的结论，我们认为法院就 不必受行政决定的束缚，可径行根据起诉方提出的证据作出裁判。 此时，最为适当的方式是法院在裁判书中明确指出原行政决定存在 问题，认定其无效，这样也是公定力原理的体现。 比较遗憾的是，在这次公司法的修改中，对于股东资格取 消及其程序之选择问题，概未触及。如果说以前担心股东资格取消 会导致一人公司的话，那么，这次公司法的修改承认了一人公司， 就不存在这种担心。而现实中存在大量的当初公司成立时为了凑人 数而成立的实质的一人公司，亟待最高人民法院在公司法司法 50 解释中对“关于股东资格取消及其程序之选择”予以明确规定。 第二节 非货币出资方式对公司成立的影响 新公司法 ， 公司登记管理条例 ，以及国家工商行政管理总 局颁布的、自 2006 年 1 月 1 日施行的公司注册资本登记管理规定 ，对公司股东的出资方面，尤其是股东以非货币财产出资方面，作 出了实质上的修改，体现了立法的进步。 一、非货币财产出资的意义 （一）原公司法规定的五大出资方式，即“货币、实物、工 业产权、非专利技术及土地使用权” ，新公司法修改为“货币、 实物、知识产权、土地使用权以及可以用货币估价并可以依法转让 的非货币财产” 。另根据公司注册资本登记管理规定 ，明确可以 作为出资的还有符合条件的资本公积金、盈利公积金及未分配利润。 从公司法 、 公司登记管理条例及公司注册资本登记管 理规定的有关规定来看，除了已经明确规定可以出资的三大类非 货币财产外，即实物、知识产权、土地使用权，法律更设定了一个 授权性的兜底条款，即凡是可以用货币估价并可以依法转让，且不 是法律、行政法规规定不得作为出资的非货币财产，均可以作为出 资，这将使得可以作为出资的非货币财产空前地多样化，也将给工 商行政管理部门的登记工作、资产评估机构的评估工作、会计师事 务所的验资工作带来了巨大挑战，亟需国家有关机关制订具备可操 作性的规范，指导非货币财产出资的行为。 （二）在理解公司法规定的“可以用货币估价并可以依法转 让的非货币财产”时，我们认为应注意如下几点。 1、法律法规禁止流通的财产，比如枪支、弹药等，依法被查封、 51 扣押、监管的财产，因不具备可依法转让性，不得作为出资，但 “可依法转让”与“可自由转让”必须区别开来，比如国家限制流 通的财产是否可以作为出资，则不能一概而论，所谓限制流通的财 产是指法律法规规定只能在特定主体之间流通或需经特别程序流通 的财产，比如金、银、文物等， 2、作为出资的非货币资产，是否应为被投资公司所必需。关于 这点，新公司法 、新公司登记管理条例及新公司注册资本 登记管理规定没有作出明确规定。可以理解为就哪些非货币财产 可以作为出资，由公司股东之间自行协议决定，法律不作过多干预， 其它股东既然认可某一股东可以有关非货币财产出资，自然表明其 他股东认可该非货币财产出资对公司经营之必要性。况且，某一股 东所出资的非货币财产，可能在出资时对公司的经营至关重要，但 随着公司经营发展变化公司业务发生转型，当初出资的非货币财产 对公司生产经营活动而言，可能会变成无关紧要。因此法律法规没 有必要强制性规定作为出资的非货币财产必须为被投资公司所必需， 否则第一不符合公司法精神，第二，实践上也很难操作。当然，从 维护公司的正常经营活动、稳定社会经济关系和保护债权人利益的 角度，法律规定对非货币财产出资的作价须进行评估，核实财产不 得高估或低估，在公司成立后如发现作为设立公司出资的非货币财 产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的 股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。 不过，根据特别法优先的原则，如果关于外商投资的法律对外 商投资企业的投资方的非货币财产有特殊要求的，则应符合其要求。 如中外合资经营企业法实施条例第 24 条规定“作为外国合 营者出资的机器设备或者其他物料，应当是合营企业生产所必需的。 ”，根据此规定，明确要求外国投资者所出资的实物，必须是合资经 52 营企业生产所必需的；中外合资经营企业法第 5 条第 2 款也规 定“外国合营者作为投资的技术和设备，必须确实是适合我国需要 的先进技术和设备。如果有意以落后的技术和设备进行欺骗，造成 损失的，应赔偿损失。 ” 根据此规定，要求外国投资者所出资的知识产权，必须是适合 我国需要的先进技术。至于何谓先进， 中外合资经营企业法实施条 例第 25 条进一步规定“作为外国合营者出资的工业产权或者专有 技术，必须符合下列条件之一：(一)能显著改进现有产品的性能、 质量，提高生产效率的；(二)能显著节约原材料、燃料、动力的。 ” 针对性的进行了解释。 （三）以非货币财产出资，涉及到财产权利自投资方转移给被投 资公司，因此需要注意是否需要缴纳税金的问题。如根据增值税 暂行条例规定，将自产、委托加工或购买的货物作为投资，提供 给其他单位或个人经营者，视同销售，要征收增值税；但以无形资 产投资入股，参与接受投资方的利润分配、共同承担投资风险的行 为，不征收营业税；以不动产投资入股，参与接受投资方利润分配、 共同承担投资风险的行为，不征收营业税。 （四）以非货币财产出资，还需要注意投资方如期办理其财产权 的转移手续，其中对于动产，原则上以交付为转移，对于不动产、 机动车，由于我国一般实行登记主义，则需要进行相应的过户登记， 对于法律、法规规定需要办理过户登记才能算为财产权转移的，如 违反规定未及时办理过户登记的，即使非货币财产已实际交付给公 司使用，仍将视为投资方未履行相应的出资义务。 但是， 公司登记管理条例及公司注册资本登记管理规定 均要求，如股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时 提交已办理其财产权转移手续的证明文件。我们认为此要求比较含 糊，比较容易引起歧义。因为此时公司尚未成立，还不具备相应的 53 民事权利能力及行为能力，不能与非货币财产的出资人一起办理非 货币财产的财产权转移手续。 结论：如股东首次出资是非货币财产的，在公司设立登记时应 提交将该非货币财产作为出资的股东所出具的承诺书。 二、关于知识产权出资 根据我国加入的有关国际条约、协定，知识产权包括版权（含 邻接权） 、商标、地理标识、工业设计、专利、集成电路布图设计 （拓扑图）及商业秘密七大类。知识产权出资行为的法律性质，本 质上是以知识产权作为对价来换取出资人在公司的股权，因此，其 出资的知识产权的财产权利必须转移给公司，换言之， 公司法要 求的知识产权出资是知识产权专有权的转让。 具体到某一类知识产权出资时，须注意我国有关法律法规对知 识产权转让的特别规定，如根据我国著作权法规定，著作权包括人 身权利及财产权利，人身权利不能转让自不待言，财产权利包括著 作权法第 10 条第 1 款第（5）至第（17）项共 13 项财产权利，这些 财产权利可以分开转让，既可以全部财产权利作为出资，也可以部 分财产权利作为出资，而且作为出资的著作权，也有转让的地域范 围，可以明确是全球范围内的转让，也可以约定仅是中国范围内的 转让。这些有关著作权出资的细节问题需要股东之间有非常明确的 约定，以免产生不必要的纠纷。 其次，我们认为有必要对高新技术成果出资进行必要的解释。 在新公司法颁布前，我国公司法历来特意规定高新技术成果作 为一种特殊的出资类型，其占注册资本的比例可突破 20%比例。 “高 新技术成果”的外延很广，某一高新技术成果，就其权利性质而言， 既可能是一项专利，也可能是一项计算机软件著作权，也有可能是 一项非专利技术成果的使用权，或者是法律、行政法规认可的其它 技术成果财产权。因此高新技术成果并不是一项单独的非货币财产 54 出资的方式。而传统观点认为，原公司法规定的可作为出资的 工业产权，一般仅指专利权、商标权，不包括著作权。现新公司 法摒弃了高新技术成果这个词眼，有其积极意义。 再次，作为出资的知识产权，往往技术性非常强，只有在被投 资公司能顺利地消化、掌握、实施时才具有意义，因此知识产权出 资，并不仅仅在作为出资的知识产权办理财产权属转移手续后即视 为出资义务完成，更要在股东之间的出资协议或公司章程中明确约 定知识产权出资方应有义务提供必要的技术情报和资料、提供样品、 进行技术辅导和培训等一切必要的工作，并明确约定如何对出资人 的上述义务进行验收。 三、关于以股权作为出资 新公司法及公司登记管理条例及公司注册资本登记 管理规定虽然没有明确规定股权是否可以作为出资，而只是规定 股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的， 其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门制定。 那么，股权是否可以作为出资方式之一呢？我们持肯定意见， 因为，第一，股权出资符合“可以用货币估价并可以依法转让的非 货币财产” ，第二，在新公司法颁布前，个别省级工商行政管理 部门已经颁布过股权投资的规定。 作为出资的股权，在权属上应该是无瑕疵，形成股权的出资额 已经缴清，股权未被质押或未被法院冻结，除此以外，实践中还应 注意以下问题： （1）公司以股权作为出资，应注意不得侵犯其他股东的优先购 买权； （2）下列股权依法限制转让，不得作为出资： a、股份有限公司的发起人持有的本公司股份，自公司成立之日 起一年内不得转让； 55 b、公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易 所上市交易之日起一年内不得转让。 c、公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份 不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股 份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半 年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、 监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规 定。 投资者以其持有的公司（下称存续公司）股权，投资于其它公 司（下称被投资公司）的行为，一般而言，涉及到被投资公司需要 办理相应的开业登记或变更登记；存续企业需要办理相应的变更登 记。基本形态如下： 股权投资前： 不难看出，股权投资的法律关系极其复杂。需要注意的基本问 题是： （1）存续公司投资者将所持的 存续企业 股权作为出资投入到 被投资企业 ，使得被投资公司成为存续企业的股东，对于 存续 公司 而言，是一种股权转让的行为，不得损害 存续公司其他投资 者 的优先购买权； （2）如果存续企业投资者是外商投资者，存续企业 是外商投 资企业，存续企业投资者将股权作为对 被投资企业 的出资，根据 有关法律法规及外商投资企业投资者股权变更的若干规定的有 关规定，需要获得存续企业的审批部门的批准。 （3）存续公司投资者为外商投资者，股权投资往往会使得被 投资公司和 /或 存续公司 改变公司类型，如假设存续公司 原为外 商投资企业，被投资公司原为内资公司，股权投资后被投资公司 往往改制成外商投资企业，而存续公司往往改制成内资企业，当 56 然前提是根据国家有关外商投资产业指导目录，存续公司投资者 可以向被投资公司 投资。 四、关于以债权作为出资 （一）广义地讲，以债权作为出资，包括两大类情形，一种情况 是债权人将对债务人公司享有的债权转化为债权人对债务人公司的 出资，即所谓的“债转股” ；另一种情况是投资方将对第三人享有的 债权作为出资投入到所投资企业。 从现有的有关规定来看， “债转股”又分为三种情况 （1）政策性“债转股” 这方面曾有众多专家、学者进行过深入的法律研究，实践中也 是如此实施的。 （2）非政策性“债转股” 2003 年 2 月 1 日起施行的最高人民法院关于审理与企业改制 相关的民事纠纷案件若干问题的规定明确规定了“债权人与债务 人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定 的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件时，应当确认债权转股权 协议有效。 ” （3）外商投资企业外债转为股本 根据国家外汇管理局颁布的关于完善外商直接投资外汇管理 工作若干问题的通知的规定，外商投资企业外方已登记外债本金 及当期利息可转增本企业资本。 以上，皆为出资方将其对被投资公司享有的债权转成股权的情 况。对债务人公司即被投资方而言， “债转股”将导致其负债减少同 时所有者权益增加，而总资产没有变化。这种类型的债转股，将有 利于降低被投资企业的资产负债率，将债权转成股权的出资方，从 原来的债权人转变成股东，其对公司财产的受偿权将劣后于其它债 权人，因此对其它债权人是有利的。 57 （二）关于投资方将其对第三人享有的债权作为出资投入到被投 资企业。 除了上述“债转股”外，还有一种情况就是投资方将其对第三 人享有的债权作为出资投入到被投资企业作为出资，这种债权出资 方式，与上述“债转股”有很大区别，对被投资企业而言，将导致 其资产增加同时所有者权益增加，总资产也增加。 除非为合同法规定投资方与债务人约定不能转让或依合同 性质不能转让的债权，我们认为债权符合“可以用货币估价并可以 依法转让的非货币财产”的法定条件，因此债权作为出资法理上当 无问题。由于投资者以债权作为出资，实际上发生投资者将债权转 让给被投资公司的效果，因此，投资者应将债权出资的行为通知债 务人。债权作为出资由被投资公司享有后，债务人对投资方的抗辩， 可以对被投资公司享有。 但是，以投资者对第三人享有的债权作为出资，需要解决债权 出资所固有的缺陷问题，这主要涉及以下二个问题： 一是债权的真实性问题，即如何防止以假债权出资； 二是债权实现的不确定性，即最终能使债权得以实现，不致落 空，避免债权出资只成为被投资公司账面上的资产，而不能转化为 被投资公司实际的资产。 我们认为：上述疑虑不应构成债权出资的法律障碍，这与一般 的债权转让行为中，原债权人负有的权利瑕疵担保义务是一样的， 如果原债权人违反了权利瑕疵担保义务，则属于其违反了出资义务。 根据权利瑕疵担保义务，投资者以债权作为出资，其隐含的出资义 务就是要确保在被投资公司无过错的前提下，可实现这项作为出资 的债权，所获得的利益不低于这项债权出资在入资时被资产评估机 构评估的价格，至于在不违反权利瑕疵担保义务的前提下，所出资 的债权能否实现，则属于债权本身的正常风险。 58 其实，出资人以其它类型的非货币财产出资，也存在类似的问 题，如出资人以实物出资，同样存在所出资的实物闲置不用的可能 性；以知识产权出资，也存在所出资的知识产权无法转换成对公司 生产经营有利的成果。如果因非被投资公司的过错，如债务人主体 资格消灭又无权利义务承受人的、因不可抗力、债务人抗辩（包括 同时履行抗辩权、先诉抗辩权、合同撤销的抗辩权、债务已经履行 完毕的抗辩权、债务无效的抗辩权、超过诉讼时效的抗辩权等等） 使得债权无法实现，应视为出资人违反了权利瑕疵担保义务，适用 公司法第 31 条之规定“有限责任公司成立后，发现作为设立公 司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应 当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连 带责任。 ”以确保公司资本充实，维护公司债权人的利益。 五、关于以其它财产权利作为出资 （一）可转让的债账（应收账款）收入 如有特定机构管理的不动产收益权，如公路桥梁、公路隧道或 者公路渡