2010年司法考试民诉：专属管辖

2010 年司法考试民诉：专属管辖 专属管辖是指法律规定的某些特殊类型的案件专门由特定的人民法院管辖，其他人民法院无 权管辖，当事人也不得以协议的形式改变这种管辖。专属管辖具有两大特征：一是强制性，二是 排他性。 根据民事诉讼法第 34 条的规定，下列案件由法律规定的人民法院专属管辖：(1)因不动 产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。(2)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港 口所在地人民法院管辖。(3)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产 所在地人民法院管辖。 3-8 甲区的张某将自己位于丙区的房屋卖给乙区的陈某，双方签订了房屋买卖合同，并约定： 因本合同发生的争议，协商不成的提交 A 市仲裁委员会(位于丁区)仲裁解决。该约定是否有效? 知识点专属管辖不排斥仲裁协议 该约定是有效的。该案虽然属于不动产专属管辖的案件，但是专属管辖仅仅排斥其他法院的 管辖权，并且当事人不得以协议的形式改变管辖，而不排斥当事人之间签订的仲裁协议。 特别提示专属管辖是针对法院的管辖权而言的，即属于专属管辖的案件只能由特定的人民 法院管辖，其他法院无权管辖，但是，专属管辖不得对抗仲裁，即当事人可以选择由仲裁机构仲 裁解决纠纷。此外，涉外民事诉讼中的专属管辖同样如此，当事人可以选择仲裁，而且可以选择 我国的仲裁机构，也可以选择外国的仲裁机构。 特别提示注意民事诉讼法第 34 条的理解 在合理理解民事诉讼法第 34 条时需注意与民事诉讼法第 244 条的关系。民事诉讼 法第 244 条是对专属于中国法院管辖的特殊类型案件的规定，即在中国境内履行的中外合资经 营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同引起的纠纷应当专属于中 国法院管辖，该规定的目的在于排除外国法院对这些案件的管辖权，从而维护中国法院对特殊案 件的司法专属管辖权。而民事诉讼法第 34 条是关于专属管辖的一般规定，不是关于国内民事 诉讼的专属管辖，因此，民事诉讼法第 34 条的规定既可以适用于国内民事诉讼，也可以适用 于涉外民事诉讼。如涉外不动产纠纷由不动产所在地法院管辖，该不动产所在地法院可以是中国 法院，也可以是外国法院。 重点法条提示民事诉讼法第 34 条、第 244 条。 2010 年司法考试民诉：仲裁的范围 仲裁的范围是仲裁制度中的重点，也是以往资格考试中经常出现的内容。对于仲裁范围的掌 握应理解三个法条，即仲裁法第 2 条、第 3 条与第 77 条的规定，这三个法条分别从下面三个 不同的角度对仲裁的范围问题作出了规定。 一、可以依照仲裁法仲裁的范围 根据仲裁法第 2 条的规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和 其他财产权益纠纷，可以仲裁。”这里的其他财产权益纠纷，通常是指因侵权而产生的纠纷。也 就是说，可以根据仲裁法仲裁的案件具有以下特点： 1.当事人之间具有平等性。如果当事人之间是管理与被管理的非平等性关系，则该争议不能 申请仲裁。 2.仲裁事项具有可处分性。也就是说，当事人只有对具有可处分性的事项，才能通过签订仲 裁协议的形式将所发生的争议提交仲裁机构仲裁。 3.争议内容具有财产性，即当事人可以提请仲裁的事项一定是基于合同或者其他财产权益产 生的争议。 二、不可以依照仲裁法仲裁的范围 根据仲裁法第 3 条的规定，下列纠纷不能仲裁： 1.婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷。这类纠纷是基于特定身份关系而产生的，这种特定 身份往往是基于不以人的意志为转移的特定事实而产生的，当然像婚姻、收养是基于人的自愿行 为而发生的。但是，不管是基于特定事实，还是基于人的自愿行为，这种以人的特定身份关系为 基础的权利义务关系一旦产生，往往就是由法律直接加以规定的，不得任意自由处分，而需要通 过法定的程序才能消灭这一关系，因此，这类纠纷不得仲裁。 2.依法应当由行政机关处理的行政争议。这里主要涉及到国家各类不同机关之间权力的划分， 其中，行政机关是国家专门设立的行使国家行政管理权的机构，对于依法应当由行政机关处理的 行政争议，当事人不得协议交由仲裁机构仲裁解决。 三、可以仲裁，但是不适用仲裁法的范围 根据仲裁法第 77 条的规定，劳动争议与农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷不得 适用仲裁法。但是，从我国关于劳动争议以及农业承包合同纠纷案件处理的其他法律、法规的具 体规定来看，这两类案件应当仲裁，而且，仲裁是提起相应民事诉讼的前置性程序，即只有经过 仲裁解决，当事人对仲裁机构作出的仲裁裁决不服的，才可以在法定期间内向人民法院提起民事 诉讼。 例题：甲某受聘在一家服装公司工作，并与该服装公司签订了自 2003 年 12 月至 2006 年 12 月的为期 3 年的劳动合同。2004 年 6 月 8 日，服装公司的部分服装设计方案遗失，服装公司怀疑 系甲某所为，将其开除。为此，甲某与服装公司发生争议。甲某能否与服装公司签订仲裁协议适 用仲裁法通过仲裁方式解决该争议? 知识点仲裁的适用范围 甲某与服装公司因开除而发生的争议属于劳动争议的范围，对于劳动争议的处理不适用我国 仲裁法，因此，甲某不能与服装公司签订仲裁协议适用仲裁法解决该争议。甲某只能提请劳动争 议仲裁委员会按照劳动争议调解仲裁法以及其他相关规定进行仲裁，当事人对该仲裁裁决不 服的，可以向人民法院提起劳动争议诉讼。 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载 重点法条提示仲裁法第 3 条、第 77 条、第 9 条。 2010 年司法考试民诉辅导：两审终审制 两审终审制度，是指一个民事案件经过两级法院审判就宣告终结的制度。 根据民事诉讼理论，人民法院依法受理的民事案件分为两大类，即诉讼案件与非诉讼案件。 所谓诉讼案件，即因民事法律关系而引起的具体民事权利义务争议案件或者因民事法律关系本身 的存在与否以及是否变更、消灭而引起的民事案件，如人民法院适用普通程序或者简易程序审理 的民事案件。而所谓的非诉讼案件也可以简称为非诉案件，即并未因民事法律关系而发生具体的 争议，只是请求人民确认一定的事实状态的民事案件，如人民法院适用特别程序、督促程序、公 式催告程序审理的案件。 两审终审制度是我国针对发生了民事权利义务争议的诉讼案件而设置的神级制度，当然最高 人民法院审理并判决的诉讼案件除外。在我国，对于非讼案件，即非民事权益争议案件则实行一 审终审制度，因此，适用特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件，实行一审终审制度。 特别提示注意实行一审终审制度的案件。 2010 年司法考试行政诉讼法复习口诀 一、受理范围 口诀：英法制护发雾抚恤他 表面意思：拿英法联合生产的护发雾剂抚恤他 对应法条 英：即营，认为侵犯自己经营自主权的 法：即罚，对处罚行为不服的 制：对人身或财产的强制措施不服的 护：行政机关不履行保护公民人身权、财产权的义务 发：对应法给自己的证照未发货不予答复的 雾：即务，违法要求履行义务的 抚恤：认为行政机关没法给抚恤金的 他：其他侵犯人身权、财产权的 附行政处罚类型：小(销)刘(留)收款亭(停) 二、不受理范围 口诀(1)：终归国内 表面意思：终于回到了国内 对应法条 终：法律规定由行政机关最终裁决的 归：行政法规、规章或机关制定发布的有普遍约束力的决定命令 国：国家行为(国防、外交等) 内：机关内部对工作人员的奖惩任免决定 口诀(2)：应只调回全才 表面意思：应该只把全才类人物调整回来 对应法条 英，即影，对权利义务没有影响的 只，即指，行政指导行为 调，调解行为 回，驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为 全，即权，公安等依刑诉法授权的行为 才，即裁，法定仲裁行为 三、中级法院管辖的案件 口诀(1)：大海不省砖 表面意思：向大海填砖会填很多砖 对应法条 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载 大：本辖区重大、复杂的案件 海：海关处理的案件 不：即部，针对国务院各部门的行为提起的诉讼 省：针对省、自治区、直辖市政府行为提起的诉讼 砖：即专，确认发明专利权的案件 口诀(2)：他先攻外(语) 表面意思：准备考试他先复习外语 对应法条 他：其他重大复杂案件 先：即县，被告为县级以上地方政府且基层法院不宜审理 攻：即共，社会影响重大的共同诉讼、集体诉讼案件 外：重大涉外、涉港澳台案件 四、其他可提起行政诉讼的主体情形 口诀：更夫领进小孩 对应法条 更：与变更具体行政行为有法律上利害关系的 夫：即复，与被诉复议决定由法律利害关系或为复议程序的第三人 领：通邻，被诉行为涉及相邻权的 进：通竞，倍速行为涉及公平竞争权的 小：即销，与撤销行为有法律上利害关系 孩：即害，要求机关追究加害人法律责任的 五、法院可依职权调取证据的情形 口诀：力避剪指甲 对应法条 力：即利，涉及国家、公共利益或他人合法权益的事实认定的 避：涉及回避事项的 剪：通结，涉及诉讼终结事项的 指：即止，涉及诉讼中止事项的 甲：即加，涉及追加当事人的 六、判决撤销的案件情形 口诀：滥惩罚超不足 表面意思：胡乱惩罚总是有不足之处 对应法条 滥：滥用职权 惩：即程，程序违法 罚：即法，适用法律法规错误 超：超越职权 不足：主要证据不足 七、驳回诉讼请求的情形 口诀：不便理他 对应法条 不：起诉不作为理由不成立 便：即变，行为合法，但法律、政策变化应变更或废止的 理：行为合法但不合理的 他：其他无法或不适合表态的情形 八、可要求行政执法人员出庭做证人的情形 口诀：押他验身，现场笔录 表面意思：把他押下去验身，并做现场笔录 对应法条 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载 押：对扣押财产的品种和数量有异议的 他：其他需要的情形 验：对检验物品的报关和取样有异议的 身：对执法人员的身份合法性有异议的 现场笔录：对现场笔录的合法性或真实性有异议的 九、应裁定不予受理或驳回起诉的情形 口诀：他被放院重复扯两袋复议契书 表面意思：他被放在院子里重复的扯两袋子有关复议的合同书 对应法条 他：其他情形 被：被告不适格拒绝变更的 放：通范，不属于行政审批权限范围的 院：即原，原告不适格 重复：重复起诉的 扯：撤回诉讼后，无正当理由再起诉的 两袋：即须由法定代理人和委托代理人为诉讼，而未为之 复议：复议是诉讼前置程序未经复议的 契：即期，起诉超过期限无正当理由的 书：即束，标的受生效判决效力约束的 十、中止诉讼情形 口诀：他能抗枉(亡)法审视(释) 于民诉同，惟多释，涉及的法律需要请有关机关解释或确认的 十一、再审案件必须裁定发回重审的情形 口诀：请他避开漏船 对应法条 请：对与本案有关的诉讼请求未裁判的 他：其他违反法定程序可能影响案件判决的情形 避：审判人员、书记员应回避而未回避的 开：应开庭而未开庭的 漏：遗漏必须参加诉讼的当事人的 船：即传，未经合法传唤当事人而缺席判决的 十二、不能作为定案依据的证据 口诀