2011 年全国一级建造师法规及相关知识讲义

2011 年全国一级建造师法规及相关知识讲义 前 言 全国一级建造师执业资格考试，是国家级执业资格考试，通过该考试是成为 一级注册建造 师的必备条件，其中建设工程法规及相关知识 （以下简称“建 设法规” ）部分的要求内 容涉及面较广，且其中不少内容要求考生掌握得非常精准和细致；从近年的真题来看，对 考生实际理解和运用相关法律法规、解决实际 问题的要求逐步提高，出题方式日益灵活， 考试难度有加大趋势。 2011 年 6 月一级建造师建设工程法规及相关知识第三版考试用书发行（以下 简称“第三 版教材” ） ，与第二版教材相比，第三版教材的体系和内容均有较大变 动，这对于今年报考 人员而言，无疑是增加了备考难度。 具体而言具，第三版教材有以下突出特点： 一、以建设工程实践为中心，理论联系实际、 知识服务实务。第三版教材重 视法规及相关知识在实践中的具体运用，改变了以往按照法律法规自身体系进行 静态编排的体系结构，而是以建设工程的实践需要为核心和主线，将有关的法律 法规动态编入建设工程的对应领域。这在本质上，是让考生将相关法律法规知识 融会贯通，有能力在实务中运用所学相关知识解决具体问题，这与以往只是要求 考生掌握、了解相关法律、法规的具体规定相比，不啻于大大提升了一个层次。 二、选编内容与时俱进，体现时代特色。第三版教材的一个突出特点就是选 入不少涉及建设工程领域，新近颁布实施的法律法规，如侵权责任法 、 社会 保险法等，都是去年乃至今年刚刚实施的。对于近年来建设工程领域中的一些 热点和突出问题，第三版教材也相应增加了篇幅，如提升了对劳动合同法律制度 的地位，并将修订后的工伤保险条例中部分相关内容纳入教材；再如，大大 增加了涉及知识产权方面的相关内容。这些变换体现了“以人为本” 、 “鼓励创新” 的时代特色。 三、新增的【案例】介绍，增加了教材的针对性和实用性。第三版教材在重 要的法律法规内容之后，往往提供了相关【案例】 ，这些案例多为实践中的司法 判例，如果能够很好理解，不仅可以帮助读者对相关法条规定的把握，而且对日 后的实务工作起到有益的指导作用。 尽管第三版教材体系、结构和内容都做了重大调整，但备考人员也不必过分 增加思想负担， 因为无论如何，建设工程领域的核心法律法规和相关规定并没有 大的变化。特别是本人在 之前的授课中，已经将原有教材的体系和顺序进行了调 整，一定程度上体现和实践了第三 版教材的编排意图和思路，学员如果已经理解、 掌握住之前讲义中民法基础、合同法、三 法四条例、纠纷解决四大板块的体系和 核心知识点，学习新版教材一定会事半功倍。 第一部分：建设工程基本法律知识 1.1 建设工程法律体系（1010P1） 将一国现行法律规范，按一定标准和原则（主要是根据所调整社会关系性质的不同）划 分为不同的法律部门。 建设工程法律具有综合性的特点，主要是经济法的组成部分，还包括行政法、民商法。 1.1.1 法律体系（部门法体系）简表（1011P1-3） 法律部门 主要调整对象或者领域 法规列举 1 宪法 及宪 法相关法 法律基础，根本性、全局性的；重 大事项、基本制度 宪法 、 立法法 组织法 选举法 2 民法商法 民 法 是 调 整 平 等 主 体 之 间 人 身 关 系、财产关系的规范；商法是调整 市场经济中商主体、商行为的规范 民法通则 合同法 侵权责任法 物权法 公司法 招标投标法等 3 行政法 调整国家机关在行政管理活动中与 相对人、监督主体之间的各种关系 的规范 行政许可法 行政处罚法 行政复 议法 建筑法 环评法 城乡规划 法 城市房地产管理法 4 经济法 调整国家在协调、干预经济运行中 发生的经济关系的规范 统计法 税收管理法 土地管理法 标准化法 审计法 预算法 反 垄断法 政府采购法 5 社会法 调整劳动关系；调整有关社会保障、 社会福利 劳动法 、 劳动合同法 安全生产 法 社会保险法 6 刑法 规定犯罪和刑罚 刑法 7 诉讼 与非 诉讼程序法 规定各种诉讼、非诉讼活动程序的 法律（程序法） 民事诉讼法 刑事诉讼法 行政诉 讼法 仲裁法 【备注】第三版教材部门法体系的划分与之前教材内容有较大不同。以下简称“三 版变更” 。注意把握建设工程核心法律的所属部门。 1.1.2 法的形式和效力层级（1012P3-6） 法的形式是指法律创制方式和外部表现形 式。 包括四层含义：1 立法机关性质和级别 2 法律规范外部表现形式 3 效力等级4 地域效力.实质是法的效力等级问题位高、权重、法力高 世界范围内历史上存在过的 法律形式主要有：习惯法、宗教法、判例、规范性法 律文件（制定法） 、国际惯例、国际 条约等。我国法的形式是制定法。 1.1.2.1 我国法的形式（1012P3-5 ） 法的 形式 制定机关 表现形式及示例 效力等级 可设置的 处罚种类 1 宪法 （典） 全国人大 中华人民共和国宪法 最高 不得抵触，否则 无效 2 法律 （狭义） 全 国 人 大 （基本）及 其 常 委 会 （一般） 民法通则 刑法 合同 法 ；建筑法 招标投标 法 安全生产法 ；XX 法 仅次于宪法；注意 立法法中规定 的 “ 法 律 保 留 事 项” 1 各种刑罚以及行 政处罚（只有刑 法可以设定刑 罚） 1 立法法第八条规定下列事项只能制定法律： 1 国家主权事项 2 人大、政府、法院、 检察院的产生、组织和职权 3 民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度 4 犯罪和刑罚 5 对公民政治权利的剥 3 行政 法规 国务院（中 央政府、最 高 行 政 机 关） 建设工程安全生产条例 建 设 工 程 质 量 管 理 条 例 ；XX 条例 低于宪法、法律 立法依据：为执行 法律、宪法规定、 人大授权 限制人身自由以 外的行政处罚 4 地方 法规、自 治条例、 单 行 条 例 省级、省会 市、较大市 的人大及其 常委会 黑龙江省建筑市场管理 条例 上海市轨道交通管 理条例 ；XX 省/市 XX 条例 低于法律、行政法 规；立法依据：为 执行法律法规；地 方事务需要 限制人身自由、 吊销企业营业执 照以外的行政处 罚 5 部门 （部委） 规章 国务院组成 部委、直属 机构（具有 行政主体资 格的部门） 工程建设项目施工招标 投标办法 建筑业企业资 质管理规定 ；XX 行业 XX 规定/ 决定/办法 低于法律、法规 细化上位法规定 的行政处罚，设 立警告、罚款的 行政处罚 6 地方 政 府 规 章 省级、省会 市、较大市 人民政府 北京市建筑工程施工许 可办法 上海市轨道交通 运营安全管理办法 ； XX 低于法律、法规， 低于同级、上级地 方性法规 细化上位法规定 的行政处罚，设 立警告、罚款的 行政处罚 规定/决定/办法 7 国际 条约 我国作为国际法主体缔结、参加的国际条约、协定。如建筑业安全卫生公约 ， 在民商法领域可以直接适用、优先适用国际条约。 1.1.2.2 法的效力层级（1012P5-6 ） 1、宪法至上 2、上位法优于下位法 3、特别法优于一般法（前提为“同一机关制定” ） 4、新法优于旧法（前提为“ 同一机关制定” ） 5、需要由有关机关裁决适用的特殊情况 同一机关制定：新的一般法与旧的特别法之间冲突；由制定机关裁决。 不同机关制定： 1 部门规章之间、部门规章与地方政府规章冲突；由国务院裁决。 2 部门规章与地方性法规冲突，由国务院提出意见，若国务院认为应该适用 部门规章，应当提请全国人大常委会裁决。 授权立法的法规（包括行政法规和地方法规）与法律规定不一致，由全国人 大常委会裁决。 6、备案和审查（第三版教材新增内容，以下简称“三版新增 ”） 1 备案：行政法规、地方性法规（含自治条例、单行条例） 、规章应当在公 布后的 30 日内，依照立法法的规定报有关机关备案。 2 审查：对违宪或违背法律的规范性文件进行审查 提出主体： 国务院、中央军委、两高、省级人大常委会、全国人大专门委员 会； 其他机关、团体、公民（不必然启动实质审查） 审查对象： 行政法规、地方性法规、自 治条例、单行条例、规章 审查主体： 全国人大常委会 法律后果： 制定机关修改；全国人大常委会予以撤销 夺、限制人身自由 6 非国有财产征收 7 民事基本制度 8 基本和重要经济制度 9 诉讼和 仲裁制度 10 其他其中 4、5、9 为法律绝对保留事项，即不可以授权立法，由国务院先行 制订行政法规 1.1.3 建设法律、行政法规与相关法律的关系（1013P6-9） 建设法是调整国家机关、法人、非法人组织、公民在建设活动中产生的社会关系的法律规 范的总称；由建设法律、行政法规为主体；与行政法、民法商法、社会法关系密切。 【真题示例】 【0701】 根据法的效力等级， 建设工程质量管理条例属于（ ）2。 A法律 B部门规章 C行政法规 D单行条例 【0700】 建设工程质量管理条例设定的行政处罚包括（ ）3。 A罚款 B拘役 C行政拘留 D责令停业整顿 E吊销企业营业执照 【0916】 建筑业企业资质管理规定属于( )4。 A. 行政法规 B. 一般法律 C. 司法解释 D. 部门规章 【问题思考】 1、 中华人民共和国标准化法 中华人民共和国标准化法实施条例 工程建设国家标准 管 理办法三部规范性文件按照法律体系和法的形式分别应该如何划分？ 2、 合同法 、 建设工程安全生产管理条例 是否是我国法的形式？ 2 C 3 ADE 4 D 1.2 建设工程法人制度（1020P9-12） 1.2.1 法人应具备的条件（1021P9-10 ） 法人 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义 务 概念 的组织。与自然人相对应，是法律的“拟制人” 。 法人 应具 备的 条件 1 依法成立 成立需经 法定程序 （批准、核准登记） 2 有必要的财产或经费 是其活动的 物质基础 ，应与其经营范围或目的适应 3 有 自己的名称、组织机构和场所 其中场所是确定管辖权的重要依据 4 能独立承担民事责任 本条是与非法人的其他组织区别的关键 定代表人：是自然人；依法或章程行使职权；法人以其主要办事机构所在地为住所 法人 分类 企业法人 依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格-以 营利 为目的 非企业法人 行政法人 有独立经费的，自成立之日起具有法人资格 事业法人 需要核准登记的，经核准登记，取得法人资格 不需要的，成立起具有法人资格 社团法人 1.2.2 法人在建设工程中的地位和作用（1022P10-11） 地位： 法人是大多数建设活动的主体（建设单位有可能不是法人） 作用： 1 法人是建设工程的基本主体 2 确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离 1.2.3 企业法人与项目经理部的法律关系（1022P11-12） 1、项目经理部 概念：施工企业为完成某项施工任务而设立的组织、由项目经理以及管理人 员组成、一次性有弹性的现场生产组织机构。 设立：大中型施工项目应当设立，设立的，企业应当明确项目经理部的职责、 任务和组织形式。 2、项目经理 企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者是企业内部的岗位职务；“项 目经理责任制”必须在企业制度的制约下运行。 3、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担 1.3 建设工程代理制度（1030P12-17） 1.3.1 代理的法律特征和主要种类 代理是指代理人以被代理人（即：本人）名义，在代理权限范围内与第三人实施法律行 为，行为后果由被代理人承担的法律制度。 注意：代理中有三方当事人：被代理人（本人） 、代理人、代理关系涉及的第三人。 1、代理的主要法律特征 1 代理人必须在代理 权限范围 内实施代理行为 代理人要有 独立意思 表示，否则不是代理 2 代理人应当以被代理人的 名义 实施代理行为 3 代理行为必须具 有法律意义 即产生法律后果 4 代理行为的 法律后果 归属于被代理人 代理人的行为法律上视为被代理人的行为 2、代理的主要种类 代理种类 产生依据 主要特点 典型示例 委托代理 被代理人的授权 应 明 确 代 理 人 姓 建设单位委托监理单位对工程施工监 理、委托律师代理诉讼、公司员工（法 定代表人除外）代表公司的签约行为 名、名称，代理事 项 、 权限 和 期间 法定代理 法律的直接规定 全权代理 未成年人或者精神病人（无限人）的监 护人 指定代理 法 院或 者有关 机 关指定而产生 常发生在诉讼中， 全权代理 父母双亡的未成年人侵权，法院在其均 不愿意承担监护职责的祖父母、外祖父 母中指定担任诉讼中代理人 1.3.2 建设工程代理行为设立和终止（1032P13-15） 1、建设工程代理行为的设立 1 不得委托代理的建设工程活动 法定或约定由本人实施的民事法律行为不得代理 例如：建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自为 2 须取得法定资格方可代理 一般代理行为，对代理人资格无要求；如：诉讼代理人 某些建设工程中的代理，代理人必须具备法定资格；如： 建设工程施工项目的招标代理、委托监理等 3 民事法律行为的委托代理 应明确代理人姓名、名称，代理 事项 、 权限 和 期间 授权不明，代理人和被代理人承担 连带责任 2、代理行为的终止 委托代理终止 法定代理或者指定代理终止 1、期满或者完成委托 2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托 3、代理人死亡 4、代理人丧失民事行为能力 5、作为被代理人或者代理人的法人终止 1、被代理人取得或者恢复民事行为能力 2、被代理人或者代理人死亡 3、代理人丧失民事行为 4、有权机关取消指定 5、双方关系监护关系消灭（如离婚、解除收 养关系） 注意： 被代理人 发生 3、4 的情况不必然终止 注意：在法定、指定代理下， 被代理人必是 代理 无限人 ； 3、建设工程代理行为的终止（主要是委托代理终止中 1、2、5 的情形） 1 代理期间届满或代理事项完成 2 被代理人取消委托或代理人辞去委托 通知到对方即生效，无须对方同意 造成对方损失要赔偿，除非己方无责任 3 作为被代理人或代理人的法人终止 1.3.3 代理人和被代理人的权利、义务及法律责任（1033P15-17） 1、代理人应当在代理权限内以被代理人名义实施代理行为 2、转托他人代理（复代理）应当事先取得被代理人的同意（紧急情况下为了保护被代理人 的利益情况除外） 3、无权代理、表见代理与默示授权 特殊情形 产生原因或构成要件 法律后果 无权代理 1 无权：自始未授权 1 被代理人追认，转化为有权代理 2 被代理人拒绝，行为人承担责任 2 越权：超越授权范围 3 超期：期满后继续代理 表见代理 1 第三人有相信有权代理的理由或事实 1 无权代理，但代理行为有效，即： 被代理人须向第三人承担责任 2 被代理可向行为人追偿 2 本人存在过失 3 相对人善意（善意即不知情） 默示授权 本人知道他人以本人名义实施民事行为， 不作否认表示的，视为同意 视为以默示的特殊授权方式，授予 行为人代理权 【备注】 1、表见代理本质上是无权代理，但为保护善意第三人而要求被代理人对第三人承担责任的 法律规定 2、表见代理中“有相信有权代理的理由或事实 ”一般是指行为人持有被代理盖章介绍信、 空白盖章合同书等足以使第三人相信其有代理权的情况。 4、不当或者违法代理行为的法律责任 不当或违法行为 责任承担后果 1、授权不明 被代理人、代理人承担连带责任 2、损害被代理人利益 代理人不履行职责致使被代理人损失，代理人承担民事责任 与第三人 恶意串通 损害被代理人利益，代理人与第三人负连带责任 3、第三人故意行为 第三人 明知 （即恶意）行为人无权代理，与之实施民事行为，给他 人造成损害，负连带责任 4、代理事项/行为违法 代理人明知被代理人委托 事项违法 ，负连带责任 被代理人明知代理人的代理 行为违法 不反对，负连带责任 【真题示例】 【0702】 某施工单位法定代表人授权市场合约部经理赵某参加某工程招标活动，这个行为属于（ ） 5。 A上定代理 B委托代理 C指定代理 D表见代理 思考：如果法定代表人自己参加该招标活动呢？ 【0959】 由于监理工程师指令有误导致现场停工，若合同中没有相应条款，则正确说法是( )6。 A. 由建设单位做好现场维护，所需费用由建设单位承担 B. 由施工单位做好现场维护，所需费用由监理单位承担 C. 由施工单位做好现场维护，所需费用由施工单位承担 D. 由施工单位做好现场维护，所需费用由建设单位承担 5 B 6 D 1.4 建设工程物权制度（P17-22） 1.4.1 物权的法律特征和主要种类（P17-19） 1、物权：权利人依法对 特定的物 享有 直接支配 和 排他 的权利。 物权特征 债权特征 1 是支配权-直接支配 1 债权是请求权- 要请求债务人履行 2 是绝对权-对世权，权利人外均为义务人 2 债权是相对权- 义务人为特定的债务人 3 是财产权-包括财产利益 3 债权可以是财产权（益）和非财产权益 4 有排他性-一物之上的物权不能相互冲突 4 债权可以并存 2 物权种类 物 权 种 类 所有权 （自物权）最完全的物权，他 物权的产生的基础 权能：占有、使用、收益、处分（核心） 客体：动产、不动产、知识产权、财产权利 用益物权 （他物权）客体为动产、不动 产；支配的是物的使用价值 建设用地使用权 宅基地使用权 土地承包经营权 地役权 担保物权 （他物权）客体为动产、不动 产、权利； 支配的是物的交换价值 抵押权-客体：动产、不动产； 不转移占有 ；意定 质权-客体：动产、财产权利； 转移占有 ；意定 留置权-客体：动产；需 合法占有 ；法定 1.4.2 土地所有权、建设用地使用权和地役权（P19-20） 1、土地所有权 我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有（国家所有）和劳动群众集体 所有。 城市市区土地属于国家所有，农村和城郊土地除由法律规定属于国家所有 外，属于农民集体所有。 全民所有土地由国务院代表国家行使；农民集体所有土地由本集体经济组织 成员承包经营。 2、建设用地使用权 概念 为建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用 国有土地 的权利（占有、使用、收益） 设立 对象 地表、地上、地下；新设立的不得损害既有用益物权 方式 出让：经营性用地，有期限，要出让金；应当招标、拍卖竞价出让 划拨：严格限制其用途，无期限，无出让金 登记 建设用地使用权自 登记时 设立 变动 流转 可以流转，条件：1 书面合同，不逾期 2 变更登记 3 房地一起动 续期 住宅自动续期，非住宅按照法律规定 消灭 出让人办理注销登记，登记机构收回建设用地使用权证书 3、地役权 概念 1 为自己不动产的便利或提高效益按照 合同约定 ，利用他人不动产的权利。 2 性质：当事人自行约定的用益物权； 3 例如：为更好浇灌自己土地（需役地） ，在他人土地（供役地）建造引水渠 设立 1 应订立书面地役权合同： 2 地役权自合同生效时设立，未经登记不得对抗第三人（与一般不动产物权变动， 采取登记主义的规定不同） 3 未经在先用益物权权利人同意，土地所有人不得设立地役权 变动 需役地以及其上的用益物权转移，受让人可以同时享有地役权 供役地以及其上的用益物权转移，地役权的约定对受让人有约束力 1.4.3 物权变动和保护（P20-22） 不动产物权变动 登记主义 ，合同生效与物权变动无关。有例外：如地役权变动等 动产物权变动 交付主义 ，运输工具不登记不得对抗善意第三人 物权保护 1 可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决 2 常见保护方式： 权利人请求确权；返还原物；排除妨害或消除危险；修理、更换、重做 或恢复原状；损害赔偿等 致害人要根据情况承担民事、行政乃至刑事责任 【真题示例】 【0944】 甲与乙签订房屋买卖合同，将自有的一幢房屋卖给乙，并约定任何一方违约须向对方支付 购 房款 25%的违约金。但在交房前，甲又与丙签订合同，将该房屋卖给丙，并与丙办理了过 户 登记手续。则下列说法中错误的是( )7。 A. 若乙要求甲支付约定的违约金，甲可以请求法院或仲裁机构予以适当减少 B. 甲必须收回房屋并向乙方交付 C. 丙取得该房屋的所有权 D. 乙不能要求甲实际交付该房屋，但可以要求甲承担违约责任 7 B 本题主要考点：合同生效与物权变动的关系、违约责任的承担方式、违约金的调节 1.5 建设工程债权制度（1050P22-24） 1.5.1 债的基本法律关系 1、债的概念：根据合同的约定（意定）或者法律的规定（法定） ，在当事人之间产生的特 定 的权利和义务关系，享有权利的是债权人，承担义务的是债务人，两者的特定性即债的相 对 性。 2、债的内容：债权就是一方当事人享有请求另一方当事人为或者不为一定行为的权利，对 方有履行之的义务（债权远远不止要求“偿还欠款”的含义） 。 与物权不同，债权具有相对性。即：债权主体、内容、债权责任的相对性。 1.5.2 建设工程债的发生依据 发生依据 解释说明 合同之债 当事人订立合同中的约定；是债权最主要、最普遍的发生依据 如：施工合同、 建筑材料采购合同等 非法侵害他人人身或者财产权利；侵权责任法规定 1、搁置物、悬挂物脱落坠落致害：所有人、管理人、使用人承担责任（过错推 定） 侵权之债 2、建筑物、构筑物自因倒塌，建设单位、施工单位承担连带责任（无过错责任） 若有其 他责任单位（勘察、设计、监理、供应商） ，可以追偿；若因其他责任人 原因-即外因-倒 塌，责任人承担责任（过错责任） 3、高空抛物，可能加害人承担补偿责任（公平原则） 不当得利 没有法律或者合同依据获益，他人因此受到损失； 如：自己电话被他人错误 充值；对方有权要求返还 无因管理 没有义务，为他人利益提供服务或者管理（损己利人） ； 如：饲养他人走失 的牛；查明牛主后，要求其支付草料等饲养费用 此外常见的还有缔约过失之债。 1.5.2 建设工程债的常见种类 1、施工合同之债：注意债权人、债务人的相对性 2、买卖合同之债： 3、侵权之债：以施工单位的施工活动导致侵权为常见情形 补充知识点：债的分类（第三版教材删除了相关内容，但是有必要了解） 分类标准 种类 内容及示 例 按 照 债 的 设 定 及 内 容 是 否 允 许 当 事 人意思自治 根 据 多 数 债 权 人 或 债 务 人 之 间 对 债 权 意定之债 合同之债 法定之债 侵权之债、无因管理、不当得利、缔约过失之债 按份之债 多个债权人或债 务人按照各自份额享有债权或承担债务 任一债权人都可以要求债务人履行全部义务，任一债务 或债务的承受情况 连带之债 人如被要求，都须履行全部债务；之后对外债权债务关 系消灭，内部分配或分担 注意：连带之债，特别是连带债务（即“连带责任” ）中“内部约定内部有效，不能对外” 原则要掌握。 【真题示例】 【0772】 甲建筑设备生产企业将乙施工单位订购的价值 10 万元的某设备错发错给了丙施工单位， 几 天后，甲索回该设备行交付给乙。乙因丙曾使用过该设备造成部分磨损而要求甲减少价款 1 万元。下列关于本案中债的性质的说法，正确的有（ ）8。 A甲错发设备给丙属于无因管理之债 B丙向甲返还设备属于不当得利之债 C乙向甲 支付设备款属于合同之债 D甲向乙少收 1 万元货款属于侵权之债 E丙擅自使用该没 备对乙应承担侵权之债 【0773】 甲、乙两个施工单位组成联合体投标，双方约定，如因施工质量问题导致建设单 位索赔，各 自承担索赔额的 50。施工过程中建设单位确因质量原因索赔 12 万元，则 下列关于此索赔 和赔偿责任承担的说法中，正确的有（ ）9。 A如甲无过错，则其有权拒绝先行赔付 B建设单位可直接要求甲承担 12 万元 C建 设单位可直接要求乙承担 12 万元 D建设单位应当要求质量缺陷的过错方承担主要费任 E先行赔付的一方，有权就超出 50的部分向另一方追偿 9 BCE 1.6 建设工程知识产权制度（1060P24-34）三版教材大幅增加了相关内容，体现“知识时 代”之特点。 1.6.1 知识产权的法律特征 知识产权是权利人对其创造的智力成果依法享有权利。 1、知识产权的基本类型 著作权（版权） 除著作权外，还包括邻接权（也称为“表演者权” ） ；客体为“作品” 工业产权 专利权；客体包括：发明、实用新型、外观设计 商标权；客体为“注册商标” 2、知识产权的法律特征 人身权和财产权的双重属性；专有性；地域性；时间性 1.6.2 建设工程知识产权的常见种类 1、专利权 概念 权利人在专利的保护期限内，对其发明创造享有制造、使用和销售的专有权 专利权 发明人设计人 要对发明创造实质性特点做出创造性贡献的人， 组织、资助、帮助的人不算 主体 专利权 客体 授予 条件 专利权 单位 执行工作任务或者主要利用单位物质条件的发明是职务发明创造，专利申 请权归单位；有约定的从约定（与著作权比倾向单位） 受让人 依合同或者其他方式合法取得 发明 对产品、方法或者改进提出的新技术方案； 实用新型 对产品的形状、构造或者结合提出的新技术方案； 外观设计 对产品的形状、图案或色彩、形状、图案的结合做出的新设计； 发明/实用新型 新颖性、创造性、实用性 外观设计 新颖性、富有美感、适于工业应用 发明/实用新型 被授予专利权后，未经权利人许可，不得实施； 外观设计 被授予专利权后，未经权利人许可，不得实施； 保护期 发明 20 年；实用新型及外观设计 10 年；均自申请日起算 提交文件 请求书、说明书及其摘要、权利要求书 专利的 申请和 审批 专利申请日 专利行政主管部门收到申请文件之日，邮寄的以寄出邮戳日 发明：初步 审查和公布、实质审查、授予专利权 审批制度 实用新型、外观设计：初步审查后公告之日起生效（不实质审查） 2、商标权 概念 商标 与他人的产品或服务相区别；有产品和服务两类商标 商标专用权 权利人对其注册商标享有专用权 保护 内容 权利内容 权利人完全享有使用权，禁止他人未经许可使用 保护对象 注册商标 权利 获得 申请 提交文件 审查和批准 初步审定和公告、异议程序、核准注册 权利 管理 展续 10 年有效期，自核准注册之日起算；展续一次 10 年，申请 6+6 转让 共同申请+经批准；可以单独或连同企业及商誉一起转；受让人要 保持质量 使用许可 许可他人使用；要监督质量；标明 被许可人 名称和产品产地 3、著作权 概念 作者或著作权人对文学、艺术、科学作品所享有的专有权，即版权 常见作品 建设工程领域常见的有：文字作品、建筑作品、图形作品 著作权 主体 一般 职务作品 工作任务但未用单位条件，归作者； 单位优先使用 2 年 特殊 职务作品 1 工作任务 并 主要用单位条件，由单位承担责任 2 法定或者约定由单位享有著作权 单位享有著作权（署名权除外） ，可以给作者奖励 委托作品 约定优先；无约定 归受托人 保护期限 1 作者署名权、修改权、保护作品完整的保护期不受限制 2 公民的作品，发表权、使用权和获得报酬权保护期，终生+死后 50 年 3 单位作品或单位享有著作权的作品，发表权、使用权、获得报酬权保护期， 为 50 年，截至于作品首次发表后第 50 年的 12 月 31 日；但作品完成后 50 年内 未发表的不再保护 4、计算机软件的法律保护 概念 计算机程序及其有关文档 著作权 归属 1 在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者，享有著作权 2 合作开发的按照约定；委托开发的归受托人，有约定从约定；下达任务的归 接受任务方，任务书有约定的，从约定 3 有下列情况之一的 归单位 ：1 工作任务2 本职工作3 主要使用单位条件，并 由单位承担开发软件责任 著作权 限制 1 合法复制品 所有人权利：使用软件、备份、修改或改进 2 合理使用 （为学习和研究） 保护期限 自然人的软件著作权，终生+死后 50 年 合作开发，最后死亡的自然人终生+死后 50 年 单位享有的软件著作权，首次发表后的 50 年，开发完成 50 年内为发表的，不 再保护 1.6.3 建设工程知识产权的保护知识产权权利人的权益可能因违约或侵权受到侵害，可以寻 求民事、行政、 刑事法律的保护。 1、建设工程专利权的保护 保护范围 发明、实用新型以 权利要求书 为准 保护方式 专利法规定：权利人可以向法院申请 诉前禁令 ， 应当提供担保 ； 法院 48 小时内裁定 2、建设工程商标权的保护 侵权行为 1、未经许可使用注册商标；2 、销售侵犯商标权的商品； 3、伪造、擅造注册商 标标识；4、更换商标（反向假冒）或者更换产品重新投入市场 5、其他 保护主体 县级以上 工商行政管理部门 ，依据商标法 工商职权 1、询问调查相关情况 2、查阅、复制相关资料 3、场所现场检查 4、检查物品、 查封扣押 3、建设工程著作权的保护 法律依据 主要是民法 保护手段 1 当事人民事诉讼； 2 损害公共利益的，主管行政机关责令停止侵权，没收销毁产品、没收违法所 得；情况严重的，还可以没收材料、设备、工具 3 构成犯罪的，依法追究刑事责任 1.6.4 建设工程知识产权侵权的法律责任（1064P31-34） 1、建设工程知识产权侵权的民事责任 承担方式 根据侵权责任法的规定，民事侵权责任的承担方式主要有： 停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失 涉及人身权时，还有赔礼道歉和消除影响、恢复名誉 赔偿损失 赔偿损失是最主要的方式， 损失金额 的 计算 ： 1 被侵权人的实际损失 2 侵权人的获益 3 参照许可使用费的合理倍数 4 以上都 无法确定，由法院确定，侵犯专利权的 1-100 万，著作权、商标权 50 万以下 2、建设工程知识产权侵权的行政责任 侵犯 专利权 假冒专利：责令改正、公告，没收违法所得+罚款（4 倍于所得 or20 万以下） 未经许可实施专利：责令停止 侵犯 商标权 1 使用注册商标违法 包括：擅改、擅变、擅转、停用 2 生产者及销售者违法 不保证质量 3 使用未注册商标违法 冒充注册商标、违规标志为商标、不保证质量 侵犯 著作权 责任承担前提 侵犯著作权同时损害公共利益 主要情形 各类盗版以及相关行为 3、建设工程知识产权侵权的刑事责任 侵犯商标权 1 假冒注册商标罪 2 销售假冒注册商标的商品罪 3 非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪 侵犯专利权 假冒他人专利 侵犯著作权 1 侵犯著作权罪 以营利为目的 2 销售侵权复制品 以营利为目的 【真题示例】 【0703】 甲建设单位委托乙设计单位编制工程设计图纸，但未约定该设计著作权归属。乙设计单位 注 册建筑师王某被指派负责该工程设计，则该工程设计图纸许可使用权归（ ）10 享有。 A甲建设单位 B乙设计单位 C注册建筑师王某 D甲、乙两单位共同 10 B 1.7 建设工程担保制度（1070P24-39） 1.7.1 担保与担保合同的规定 担保 根据法律规定或约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度 反担保 第三人为债务人提供担保时，可以要求债务人提供反担保 担保 合同 担保合同是从合同，主合同无效从合同无效，另有约定从约定 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，根据过错承担责任 1.7.2 建设工程保证担保方式和责任 保证人（第三人）与债权人约定，债务人不履行债务时，保证人按照约定承担责 概念 任，人的担保；保证人以全部财产承担责任，但债权人没有优先权；注意与物 的 担保相比较 形式要求 应当书面 保证 合同 主要内容 主债权种类、数额、债务履行期限，保证方式，担保范围， 保证 期间等 单独保证 就单个主合同单独签订保证合同（一对一） 分类 在最高限度内、一定期间的债务或者交易订立一个 担保合同（一 最高额保证 对多） 保证人 积极条件 具有清偿能力的法人、其他组织或者公民 1 国家机关不得为保证人（经国务院批准的外债项目） 2 学校、幼儿园、医院等公益性事业单位和社会团体不等为保证 资格 消极条件 人 3 企业分支机构、职能部门不得为保证人，分支机构得法人书面 授权外 一般保证 首先由债务人清偿，清偿不能才由保证人承担； 保证 保证人有先 诉抗辩权 方式 连带责任 保证 1 履行期满后，债权人可以要求债务人或保证人承担责任 2 没有约定、约定不明的保证，视为连带责任保证 担保范围 包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用；有 约定从约 定；对担保范围约定不明，保证人对全部债务承担责任 保证 合同变更 1 债权转让，担保责任不变；有约从约 责任 2 债务转移，除非保证人书面同意，否则免责；有 约从约 保证期间 保证人承担保证责任的期间；期内不要求，保证人免责履行期满之日起 6 个月内；有约从约； 【真题示例】 【0939】 按照担保法的规定，可以作为保证人的是( )11。 A. 厂矿的职能部门 B. 有限责任公司 C. 政府机关 D. 某高等学校 【0747】 甲发包人与乙承包人订立建设工程合同，并由丙公司为甲出具工程款支付担保， 担 保方式为一般保证。现甲到期未能支付工程款，则下列关于该工程款清偿的说法，正确的 是 （ ）12。 A丙公司应代甲清偿 B乙可要求甲或丙清偿 C只能由甲先行清偿 D不可能由甲或丙共同清偿 11 B 【0921】 甲乙双方签订买卖合同，丙为乙的债务提供保证，但保证合同中未约定保证方式 及保证期间，下列说法正确的是( )13。 A. 丙的保证方式为一般保证 B. 保证期间与买卖合同的诉讼时效相同 C. 如果甲在保证期间内未要求丙承担保证责任，则丙免除保证责任 D. 如果甲在保证期间内未经丙书面同意将主债权转让给丁，则丙不再承担保证责任 1.7.3 抵押权、质权、留置权、定金的规定 1、抵押权 抵押概念 抵押合同 抵押：债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务 人不履约时， 债权人折变拍该财产并优先受偿；相关概念：抵押权人、抵押人、债务人、抵押物、抵押 权-物权 形式要求 应当书面 主要内容 主债权种类、数额，履行期限，抵押物状况，抵押担保范围，不得流押 不动产、运输工具抵押合同自登记生效；其他自合同签订生效 抵押物范围 合同生效 可以抵押的财产 禁止抵押 的财产 特征是不能自由流通 物权法明确了合同生效与抵押权产生无关； 抵押权不登记不得对抗第三人 1 抵押人所有的房屋及其他地上定着物（不动产） 2 抵押人所有的机器、交通工具和其他财产（动产） 3 抵押人有处分权的国有土地使用权、房屋和其他定着物（不动产） 4 抵押人有处分权的国有的机器、交通工具和其他财产（动产） 5 抵押人依法承包并经发包方同意的四荒地使用权（土地承包经营 权） 6 其他 注意：房地一体；乡镇、村土地使用权只能随房屋等建筑抵押 1 土地所有权 2 集体所有土地使用权，另有规定除外（上栏 2） 3 公益性事业单位、社会团体的设施、设备等财产 4 所有权、使用权不明或者争议的财产 5 依法被查封、扣押、监管的财产 6 依法不得抵押的其他财产 担保范围 主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权费用；有约从 约 1 通知抵押权人、告知受让人；否则转让无效 抵押的效力 期间转让 登记抵押物 抵押物的 减值与毁损 2 转让价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求担保；否则不得 转让 3 所得价款，应向债权人提前清偿或者提存；多退少补 1 抵押人有过错的，抵押权人有权要求其恢复或者追加担保至原 值 2 抵押人无过错的，抵押权人只能就物上代位金作为债权担保 抵押权的 实现 实现方式 协议折变拍；诉讼。多退少补（债务人补，不是抵押人补） 实现顺序 多个抵押权的受偿顺序：登记的优于没有登记的；都登记或者都 没有登记 的按照先后顺序；顺序相同按照债权比例 2、质权 质押概念 质押：债务人或第三人将 动产或权利移交债权人占有 ，将该财产作为债权的担 保，债务人不履约时，债权人折、变、拍该财产并 优先受偿 ； 相关概念：质权人、出质人、债务人、质物、质押权-物权 质押物 分类 动产质押 要转移占有 权利质押 常见：1 票据、单据 2 依法可以转让的股份、股票 3 可以转让的知 识产权 4 其他 3、留置权 留置概念 留置：债权人按照合同占有债务人的动产（合法占有） ，债务人不履行债务， 债权人可以依法折变拍该动产并优先受偿的担保方式；债权人、债务人、留置物 形式要求 法定担保权利，无需订立担保合同（5 种方式中唯一的法定，但是 留置特点 留置权 的实现 当事人可以约定不得留置，该约定优先） 适用领域 主要因保管、运输、加工承揽合同发生的债权债务关系 宽限期 2 个月；逾期可以对留置物折变拍，优先受偿（留置权优于质权和 抵押权） ， 多退少补 留置物如果可分，应留置与债务相当价值；债权人应妥善保管留置 实现 物，否则赔偿； 4、定金 定金概念 一方当事人向对方提供一定数量的金钱作为履约担保的担保方式 定金合同 形式要求 应当 书面 ，要式合同 生效要求 定金实际交付； 实践 合同（不是诺成合同） 金额限制 当事人约定；不得超过主合同标的额的 20% 法律后果 如约履行 定金返还或抵作价款 定金罚则 支付定金一方违约，无权要求返还；收取一方， 双倍返还 适用规制 当事人既约定了定金也约定了违约金的，守约方可以 择一适用 1.7.4 建设工程施工常见的保证种类 1、施工投标保证金 可以是现金或现金支票、银行保函、银行汇票或保兑支票（种类：现金 or 银行信用） （性质：保证、财产质押、权利质押） 2、施工合同履约保证金 一般是银行或者担保公司向招标人出具保函或者保证书 3、工程款支付担保 通常以银行保函方式 【真题示例】 【0987】 根据担保法的有关规定，禁止抵押的有( )14。 A. 土地所有权 B. 宅基地使用权 C. 荒山承包经营权 D. 学校图书馆 E. 被扣押的汽车 【0746】 甲仓库为乙单位保管 500 吨水泥，双方约定保管费用为 1000 元。后乙未能按约支付保管 费 用，则甲可以（ ）15。 A行使质押权变卖全部水泥 B行使质押权变卖部分水泥 C行使留置权变卖全部水泥 D行使留置权变卖部分水泥 【0794】 某工程招标文件规定， “投标人应该出具 10 万元的银行保函或等额汇票作为投标担保 ”， 则该工程担保的方式包括（ ）16。 A保证 B抵押 C动产质押 D权利质押 E定金 【0940】 在下列担保方式中，不转移对担保财产占有的是( )17。 A. 定金 B. 质押 C. 抵押 D. 留置 16 AD 17 C 1.8 建设工程保险制度（1080P39-44） 1.8.1 保险与保险索赔的规定 1、保险概述 保险 受法律保护的分散风险、消化损失的法律制度。具有不确定的危险导致损失是前提 保险 合同 当事人 保险人：保险公司，收取保费、出险赔偿 投保人：与保险人订立保险合同，支付保费的义务人 关系人 被保险人：其人身或者财产受到保险保障的人；投保人可以作为被保险人 受益人：被保险人或投保人指定享有保险金请求权的人（只在人身险有） 类别 财产 保险 以 财产 以及 有关利益 为保险标的，有财险和责任险两类；保险合 同转让须经保险人同意；标的危险程度增加，应及时通知保险人 例如：建筑工程一切险、安装工程一切险 人身 保险 以人的身体和寿命为保险标的； 例如：建筑意外伤害险 财产险是补偿性的 ， 不能获益 ； 生命健康无价 ， 人身险多买多赔 2、保险索赔 投保人进行索赔须提供必要的有效的证明 索赔证据一般包括：保单、建设工程合同、事 故照片、鉴定报告以及保单中规定的文件 投保人应当及时提出保险索赔 计算损失大小 按照全损或者部分损失索赔； 多个保险人承保，按照比例索赔 1.8.2 建设工程保险的主要种类和投保权益（三版新增） 主要险种包括：建筑工程一切险 （及第三者责任险） 、安装工程一切险（及 第三者责任险） 、机器损坏险、机动车辆险、建筑职工意外伤害险、勘察设计责 任险、工 程监理责任险等 1、建筑工程一切险（及第三者责任险） 投保人 建设工程施工合同（示范文本） 中规定， 发包人 办理 被保险人 1 业主或工程所有人 2 承包商或分包商 3 技术顾问 保险责任范围 自然事件 各类人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象 意外事故 不可预料及被保险人无法控制的突发事件，包括火灾、爆炸 除外责任 1 设计错误 2 自然损耗 3 材料缺陷或工艺不善 4 机械设备自损 5 正常维保 6 单据文档包装物料 7 盘点短缺 8 已有交通运输工具险 9 保前损失 10 已验收 或交付 第三者责任险 1 与所保工程直接相关的意外事故导致第三者人身财产损失 2 由此支付的诉讼费以及保险人同意支付的相关费用 赔偿金额 由法院或政府部门的裁决被保险人应偿付的金额；单次、累计不超限 保险期限 起始：动工或材料、设备运抵；终止：验收合格或签发验收证书 同时不得超出保单中列明的保险生效日和终止日 2、安装工程一切险（及第三者责任险） 被保险人 一般为安装工程的施工单位 保险责任范围 同上 除外责任 基本同上，差异处详见 P42 第三者责任险 同上 保险期限 起始：动工或材料、设备运抵；终止：验收合格或签发验收证书 同时不得超出保单中列明的保险生效日和终止日 一般应包括一个试车考核期，不超过保单列明期限，一般不超过三个月 3、建筑意外伤害险 详见后文建设工程安全生产法律制度施工现场安全防护制度办理意外伤害保 险的规定。 4、保险经纪人和保险代理人 保险代理人：根据保险人的委托，向保险人收取佣金，推销 保险产品。 保险经纪人：基于投保人的利益，提供保险中介服务，选择有利保险产品。 【真题示例】 【0730】 某工程项目足额投保了建筑工程一切险，在保险期间内，工程发生了保险事故。 为 减少损失，被保险人共计支出 6 万元。经保险公司查勘定损，建筑物实际损失为 20 万。 保 险公司应当支付的保险金为（ ）18 万元。 A6 B14 C 20 D26 18 D 1.