三公司合并与分离

三、公司的财务会计 （一）利润分配 1.公司弥补亏损和提取公积金后所余税 后利润，有限责任公司按照股东“实缴” 的出资比例分配，但全体股东约定不按照 出资比例分配的除外；股份有限公司按照 股东持有的股份比例分配，但股份有限公 司章程规定不按持股比例分配的除外。 2.公司持有的本公司股份不得分配利润。 （二）公积金 1.盈余公积金 （1）法定公积金：10%/50%/25% 法定公积金按照税后利润的 10%提取， 当法定公积金累计额为注册资本的 50%以上 时可以不再提取。用法定公积金转增资本 时，转增后留存的法定公积金不得少于 “转增前”注册资本的 25%。（2009 年新 制度单选题、2012 年单选题） （2）任意公积金：不受 10%/25%的限制 任意公积金的提取比例没有限制，用任 意公积金转增资本时，不受 25%的限制。 2.资本公积金：不得用于弥补亏损 【例题单选题】某公司注册资本为 100 万元。2008 年，该公司提取的法定公 积金累计额为 60 万元，提取的任意公积金 累计额为 40 万元。当年，该公司拟用公积 金转增公司资本 50 万元。下列有关公司拟 用公积金转增资本的方案中，不符合公司 法律制度规定的是 ( )。（2009 年新制 度） A.用法定公积金 10 万元、任意公积金 40 万元转增资本 B.用法定公积金 20 万元、任意公积金 30 万元转增资本 C.用法定公积金 30 万元、任意公积金 20 万元转增资本 D.用法定公积金 40 万元、任意公积金 10 万元转增资本 【答案】D 【解析】（1）法定公积金：用法定公 积金转增资本时，转增后所留存的法定公 积金不得少于转增前注册资本的 25%，在本 题中，法定公积金最多可以转增 35 万元 （6010025%35 万元）；（2）任意公 积金不受 25%的限制。 四、公司合并、分立与减资 （一）合并 公司合并是指两个以上的公司依照法定 程序，不需要经过清算程序，直接合并为 一个公司的行为。公司法规定的法定 合并为交易提供了三大便利：（1）被消灭 公司的债务转移不需要经过债权人的同意， 直接由合并后的公司承继债务；（2）被消 灭公司的法人人格在合并完成后可以直接 消灭，不需要经过清算程序；（3）合并是 公司行为，只要股东（大）会通过即可， 不需要征求每一个股东的意见。但是，这 些便利都可能损害债权人和公司股东的利 益，因此，公司法规定了严格的合并 程序。 1.合并程序 （1）签订合并协议 （2）编制资产负债表及财产清单 （3）合并决议 有限责任公司的股东会对公司合并作 出决议时，必须经代表 2/3 以上表决权的 股东通过。 股份有限公司的股东大会对公司合并 作出决议时，必须经出席会议的股东所持 表决权的 2/3 以上通过。 【相关链接】对于股东（大）会通过的 合并、分立决议，表决时投反对票的股东 有权请求公司按照合理的价格收购其股权。 （4）通知债权人 公司应当自作出合并决议之日起 10 日 内通知债权人，并于 30 日内在报纸上公告。 债权人自接到通知书之日起 30 日内，未接 到通知书的自公告之日起 45 日内可以要求 公司清偿债务或者提供相应的担保。 【解释 1】参与合并的公司（无论其是 否消灭）均应当履行通知、公告义务。 【解释 2】无论债权人的债权是否到期， 均可以要求公司清偿债务或者提供相应的 担保。 （5）依法进行登记 2.合并各方债权债务的承接 （1）公司合并时，合并各方的债权、 债务，应当由合并后继续存续的公司或者 新设立的公司承继。 （2）司法解释（2010 年新增） 企业进行吸收合并时，公告通知了债 权人，企业吸收合并后，债权人就被合并 企业原资产管理人（出资人）隐瞒或遗漏 的企业债务起诉合并方的，如债权人在公 告期内申报过该笔债权，合并方在承担民 事责任后，可再行向被合并企业原资产管 理人（出资人）追偿，如债权人在公告期 内未申报过该笔债权，则合并方不承担民 事责任。人民法院可告知债权人另行起诉 被合并企业原资产管理人（出资人）。 企业吸收合并或新设合并后，被合并 企业应当办理而未办理工商注销登记，债 权人起诉被合并企业的，法院应根据企业 合并后的具体情况，告知债权人追加责任 主体，并判令责任主体承担民事责任。 四、公司合并、分立与减资 （一）合并 公司合并是指两个以上的公司依照法定程序，不需要 经过清算程序，直接合并为一个公司的行为。 公司法规 定的法定合并为交易提供了三大便利：（1）被消灭公司的 债务转移不需要经过债权人的同意，直接由合并后的公司 承继债务；（2）被消灭公司的法人人格在合并完成后可以 直接消灭，不需要经过清算程序；（3）合并是公司行为， 只要股东（大）会通过即可，不需要征求每一个股东的意 见。但是，这些便利都可能损害债权人和公司股东的利益， 因此， 公司法规定了严格的合并程序。 1.合并程序 （1）签订合并协议 （2）编制资产负债表及财产清单 （3）合并决议 有限责任公司的股东会对公司合并作出决议时，必 须经代表 2/3 以上表决权的股东通过。 股份有限公司的股东大会对公司合并作出决议时， 必须经出席会议的股东所持表决权的 2/3 以上通过。 【相关链接】对于股东（大）会通过的合并、分立决议， 表决时投反对票的股东有权请求公司按照合理的价格收购 其股权。 （4）通知债权人 公司应当自作出合并决议之日起 10 日内通知债权人， 并于 30 日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起 30 日内，未接到通知书的自公告之日起 45 日内可以要求公司 清偿债务或者提供相应的担保。 【解释 1】参与合并的公司（无论其是否消灭）均应当 履行通知、公告义务。 【解释 2】无论债权人的债权是否到期，均可以要求公 司清偿债务或者提供相应的担保。 （5）依法进行登记 2.合并各方债权债务的承接 （1）公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合 并后继续存续的公司或者新设立的公司承继。 （2）司法解释（2010 年新增） 企业进行吸收合并时，公告通知了债权人，企业吸 收合并后，债权人就被合并企业原资产管理人（出资人） 隐瞒或遗漏的企业债务起诉合并方的，如债权人在公告期 内申报过该笔债权，合并方在承担民事责任后，可再行向 被合并企业原资产管理人（出资人）追偿，如债权人在公 告期内未申报过该笔债权，则合并方不承担民事责任。人 民法院可告知债权人另行起诉被合并企业原资产管理人 （出资人） 。 企业吸收合并或新设合并后，被合并企业应当办理 而未办理工商注销登记，债权人起诉被合并企业的，法院 应根据企业合并后的具体情况，告知债权人追加责任主体， 并判令责任主体承担民事责任。 四、公司的合并、分立与减资 【例题多选题】甲公司欠乙公司货款 100 万元、丙公司货款 50 万元。2010 年 8 月，甲公司与丁公司达成意向，拟由丁公 司兼并甲公司。乙公司欠丁公司货款 80 万 元。根据公司法律制度的规定，下列说法 中，正确的有（ ）。 A.甲公司与丁公司合并后，甲公司应 解散并进行清算 B.甲公司与丁公司合并后，丁公司可 以向乙公司主张债务抵销 C.甲公司与丁公司合并时，丙公司可 以要求甲公司或者丁公司提供履行债务的 担保 D.甲公司与丁公司合并时，应当分别 由甲公司和丁公司的董事会作出合并决议 【答案】BC 【解析】（1）选项 A：因合并而解散的 甲公司，因其债权债务由合并后继续存续 的丁公司承继，不需要清算；（2）选项 B：甲公司与丁公司合并后，甲公司的债权 债务由合并后继续存续的丁公司承继；当 事人（丁公司、乙公司）互负到期债务， 债务标的物种类、品质相同的，任何一方 均可主张抵销；（3）选项 C：公司应当自 作出合并决议之日起 10 日内通知债权人， 并于 30 日内在报纸上公告；债权人自接到 通知书之日起 30 日内，未接到通知书的自 公告之日起 45 日内可以要求公司清偿债务 或者提供相应的担保；（4）选项 D：公司 的合并应当由股东（大）会作出决议，而 非董事会。 二）分立（2013 年重大调整） 公司分立的程序与公司合并基本一致， 对于股东（大）会通过的合并、分立决议， 表决时投反对票的股东有权请求公司按照 合理的价格收购其股权。公司分立的特殊 性主要体现在： 1.当公司派生分立（A 公司分立为 A 公 司和 B 公司）导致原公司资本减少时，原 公司减资不需要经过法定的减资程序。 【解释】因为法定减资程序的目的在于 保护公司债权人，而公司分立的法定程序 已经为公司债权人提供了保护，因此也就 不再需要减资程序。 2.无论公司分立是否导致原公司债务 转移，都必须经过全体债权人的同意；未 经债权人同意，分立不对其发生效力，债 权人可以要求分立后的公司共同承担连带 责任。 3.公司分立程序中虽然也设置了债权 人通知程序（公司应当自作出分立决议之 日起 10 日内通知债权人，并于 30 日内在 报纸上公告），但并没有赋予债权人“请 求公司清偿债务或者提供相应担保”的权 利。 4.债权债务的承担 （1）公司分立前的债务由分立后的公 司承担连带责任。但是，公司在分立前与 债权人就债务清偿达成的书面协议另有约 定的除外。 【相关链接】当事人订立合同后分立的， 除债权人和债务人另有约定的以外，由分 立的法人对合同的权利和义务享有连带债 权，承担连带债务。 （2）司法解释（2010 年新增）（2010 年多选题） 分立时对原企业的债务承担有约定， 并经债权人认可的，按照当事人约定处理。 企业分立时对原企业债务承担无约 定或约定不明，或虽有约定但债权人不予 认可的，分立后的企业应当承担连带责任。 但是，分立的企业在承担连带责任后，各 分立的企业间对原企业债务承担有约定的， 按约定处理，没有约定或约定不明的，按 分立时的资产比例分担。 （三）减少注册资本（2011 年案例分析 题） 1.股东（大）会作出减资的决议，并 相应地修改公司章程。 （1）有限责任公司的股东会对公司减 少注册资本作出决议时，必须经代表 2/3 以上表决权的股东通过。 （2）股份有限公司的股东大会对公司 减少注册资本作出决议时，必须经出席会 议的股东所持表决权的 2/3 以上通过。 2.公司必须编制资产负债表及财产清 单。 3.通知、公告债权人 （1）公司应当自作出减少注册资本决 议之日起 10 日内通知债权人，并于 30 日 内在报纸上公告。 （2）债权人自接到通知书之日起 30 日 内，未接到通知书的自公告之日起 45 日内 可以要求公司清偿债务或者提供相应的担 保。 4.办理减资登记手续。 【解释 1】（1）公司减资后的注册资本 不得低于法定的最低限额；（2）减少注册 资本、合并、分立：自公告之日起 45 日后 申请工商变更登记。 【解释 2】考生应正确区分减资和抽逃 出资的区别：（1）经法定程序，可以依法 减资；（2） 抽逃出资是违法行为。 五、公司解散 1.公司解散的原因 （1）公司章程规定的营业期限届满或 者公司章程规定的其他解散事由出现； （2）股东会或者股东大会决议解散； （3）因公司合并、分立需要解散； （4）依法被吊销营业执照、责令关闭 或者被撤销； （5）人民法院依法予以解散。 2.解散诉讼（2009 年新制度多选题、 2011 年单选题） （1）人民法院应当受理的情形 单独或者合并持有公司全部股东表决 权 10%以上的股东，有下列事由之一，公司 继续存续会使股东利益受到重大损失，通 过其他途径不能解决，提起解散公司诉讼， 人民法院应当受理： 公司持续 2 年以上无法召开股东会或 者股东大会，公司经营管理发生严重困难 的； 股东表决时无法达到法定或者公司 章程规定的比例，持续 2 年以上不能作出 有效的股东会或者股东大会决议，公司经 营管理发生严重困难的； 公司董事长期冲突，并且无法通过 股东会或者股东大会解决，公司经营管理 发生严重困难的； 经营管理发生其他严重困难，公司 继续存续会使股东利益受到重大损失的情 形。 （2）人民法院不予受理的情形 股东以知情权、利润分配请求权等权 益受到损害，或者公司亏损、财产不足以 偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人 营业执照未进行清算等为由，提起解散公 司诉讼的，人民法院不予受理。 （3）股东提起解散公司诉讼，同时又 申请人民法院对公司进行清算的，人民法 院对其提出的清算申请不予受理（对解散 申请仍应受理）。 【解释】人民法院可以告知原告，在人民 法院判决公司解散后，依法自行组织清算 或者另行申请人民法院对公司进行清算。 【例题 1单选题】根据公司法律制度 的规定，当公司出现特定情形，继续存续 会使股东利益受到重大损失，通过其他途 径不能解决，持有公司全部股东表决权 10% 以上的股东提起解散公司诉讼的，人民法 院应当受理。下列各项中，属于此类特定 情形的是( )。（2011 年） A.甲公司连续 2 年严重亏损，已濒临 破产 B.乙公司由大股东控制，连续 4 年不 分配利润 C.丙公司股东之间发生矛盾，持续 3 年无法召开股东会，经营管理发生严重困 难 D.丁公司 2 年来一直拒绝小股东查询 公司会计账簿的请求 【答案】C 【解析】（1）股东以知情权（选项 D）、 利润分配请求权（选项 B）等权益受到损害， 或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务 （选项 A），以及公司被吊销企业法人营业 执照未进行清算等为由提起解散公司诉讼 的，人民法院不予受理；（2）选项 C：公 司持续“2 年以上”无法召开股东会或者 股东大会，公司经营管理发生严重困难的， 单独或者合计持有公司全部表决权 10%以上 的股东可以向人民法院提起解散公司诉讼。 【例题 2多选题】甲为某有限责任公 司的股东，持有该公司 15%的表决权。甲与 公司的另外两个股东长期意见不合，已有 两年未开成公司股东会，公司经营管理出 现严重困难，甲与其他股东多次协商未果。 根据公司法律制度的规定，甲可以采取的 解决措施有（ ）。 A.请求法院解散公司 B.请求公司以合理的价格收购其股权 C.将股权转让给另外两个股东退出公 司 D.直接抽回出资以退出公司 【答案】AC 【解析】（1）选项 A：公司持续两年以 上无法召开股东会或者股东大会，公司经 营管理发生严重困难的，单独或合计持有 公司全部股东表决权 10以上的股东可以 提起解散公司诉讼；（2）选项 B：有限责 任公司的股东在三种情况下（公司连续 5 年盈利可以分配利润但不向股东分配利润、 公司章程规定的营业期限届满但股东会会 议通过决议修改章程使公司继续存续、公 司合并分立或者转让主要财产），可以请 求公司回购其股权，本题所述情形并不属 于三种法定情形之一；（3）选项 C：有限 责任公司的股东可以依法转让自己的出资 额；（4）选项 D：有限责任公司的股东在 公司成立后，不得撤回出资（按法定程序 合法减资除外）。 【例题 3多选题】疏运有限责任公司 是一家拥有十辆货车的运输企业，甲是该 公司股东。2010 年 4 月 1 日，该公司股东 会决议将汽车全部卖掉转而从事广告制作， 甲认为广告制作业没有前途而坚决反对， 但因甲只有 10%的股权，该决议仍得以通过。 根据公司法律制度的规定，甲拟采取的下 列措施中，可以有效维护自己利益的有（ ）。 A.向法院起诉请求撤销该股东会决议 B.向法院起诉请求解散公司，并分配 剩余财产 C.要求公司以合理价格收购其持有的 股权 D.将股权转让给他人，退出公司 【答案】CD 【解析】（1）选项 A：股东会的会议召 集程序、表决方式违反法律、行政法规或 者公司章程，或者决议内容违反公司章程 的，股东可以自决议作出之日起 60 日内， 请求人民法院予以撤销，但本题所述情形 不符合法定条件；（2）选项 B：根据最高 人民法院的司法解释，股东在特定情况下 才可以提起解散公司诉讼，但本题所述情 形不符合法定条件；（3）选项 C：公司合 并、分立、转让主要财产的，对股东会该 项决议投反对票的股东可以请求公司按照 合理的价格收购其股权，本题属于转让主 要财产。 （4）解散诉讼（2013 年新增） 股东提起解散公司诉讼应当以公司 为被告。原告以其他股东为被告一并提起 诉讼的，人民法院应当告知原告将其他股 东变更为第三人；原告坚持不予变更的， 人民法院应当驳回原告对其他股东的起诉。 原告提起解散公司诉讼应当告知其他股 东，或者由人民法院通知其参加诉讼。其 他股东或者有关利害关系人申请以共同原 告或者第三人身份参加诉讼的，人民法院 应予准许。 人民法院审理解散公司诉讼案件， 应当注重调解。当事人协商同意由公司或 者股东收购股份，或者以减资等方式使公 司存续的，人民法院应当及时判决。经人 民法院调解公司收购原告股份的，公司应 当自调解书生效之日起 6 个月内将股份转 让或者注销。股份转让或者注销之前，原 告不得以公司收购其股份为由对抗公司债 权人。 人民法院关于解散公司诉讼作出的 判决，对公司全体股东具有法律约束力。 人民法院判决驳回解散公司诉讼请 求后，提起该诉讼的股东或者其他股东又 以同一事实和理由提起解散公司诉讼的， 人民法院不予受理。 【解释】2013 年教材新增了林方清诉 常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解 散纠纷案（最高人民法院指导案例 8 号） ，希望考生适当关注。 六、公司清算 【解释 1】（1）因合并、分立而解散公 司，因其债权债务由合并、分立后继续存 续的公司承继，在解散时不需要清算； （2）公司债权债务无人承继的，在解散时 应当清算。 【解释 2】公司解散事由发生后，公司 并未终止，仍然具有法人资格，可以自己 的名义开展与清算有关的活动，直到清算 完毕并注销后才消灭其主体资格。 （一）清算义务人（2013 年新增） 公司发生解散事由后，应当及时清算， 这是保护债权人的重要措施。根据公司 法司法解释（二）的规定，有限责任公 司的股东、股份有限公司的董事和控股股 东有及时清算的义务。 1.有限责任公司的股东、股份有限公 司的董事和控股股东未在法定期限内成立 清算组开始清算，导致公司财产贬值、流 失、毁损或者灭失，债权人可主张其“在 造成损失范围内”对公司债务承担赔偿责 任。 2.有限责任公司的股东、股份有限公 司的董事和控股股东因怠于履行义务，导 致公司主要财产、账册、重要文件等灭失， 无法进行清算的，债权人可主张其对公司 债务承担“连带”清偿责任。 3.如果上述情形是因实际控制人的原 因造成，债权人也可主张实际控制人对公 司债务承担相应民事责任。 4.有限责任公司的股东、股份有限公 司的董事和控股股东，以及公司的实际控 制人在公司解散后，恶意处置公司财产给 债权人造成损失，或者未经依法清算，以 虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法 人注销登记，债权人可主张其对公司债务 承担相应赔偿责任。 5.公司未经清算即办理注销登记，导 致公司无法进行清算，债权人有权要求有 限责任公司的股东、股份有限公司的董事 和控股股东，以及公司的实际控制人对公 司债务承担清偿责任。 6.公司未经依法清算即办理注销登记， 股东或者第三人在公司登记机关办理注销 登记时承诺对公司债务承担责任，债权人 可要求其对公司债务承担相应民事责任。 7.有限责任公司的股东、股份有限公 司的董事和控股股东，以及公司的实际控 制人为 2 人以上的，他们相互之间承担连 带责任，其中一人或者数人承担民事责任 后，可主张其他人员按照过错大小分担责 任。 8.有限责任公司股东、股份有限公司 董事的上述清算义务并不因不是公司实际 控制人或从未参与公司经营而有所减弱。 （二）清算组的组成与职权 1.自行清算 公司应当在解散事由出现之日起 15 日 成立清算组，有限责任公司的清算组由股 东组成，股份有限公司的清算组由董事或 者股东大会确定的人员组成。 2.人民法院指定清算组 （1）有下列情形之一，债权人申请人 民法院指定清算组进行清算时，人民法院 应予受理： 公司解散逾期（15 日）不成立清算 组进行清算的； 虽然成立清算组但故意拖延清算的； 违法清算可能严重损害债权人或者 股东利益的。 【解释】虽然成立清算组但故意拖延清 算的，如果“债权人”未提起清算申请， 公司“股东”申请人民法院指定清算组对 公司进行清算的，人民法院应予受理。 （2）人民法院受理公司清算案件，清 算组成员可以从下列人员或者机构中产生： 公司股东、董事、监事、高级管理 人员； 依法设立的会计师事务所、律师事 务所、破产清算事务所等社会中介机构； 依法设立的会计师事务所、律师事 务所、破产清算事务所等社会中介机构中 具备相关专业知识并取得执业资格的人员。 3.清算组的职权 （1）清理公司财产，分别编制资产负 债表和财产清单； （2）通知、公告债权人； （3）处理与清算有关的公司未了结的 业务； （4）清缴所欠税款以及清算过程中所 产生的税款； （5）清理债权、债务； （6）处理公司清偿债务后的剩余财产； （7）代表公司参与民事诉讼活动。 【解释】在清算组未成立前，仍然由原 公司法定代表人代表公司进行诉讼；清算 组代表公司对外进行诉讼，应当以“”公 司（而非清算组）名义进行。 （三）清算程序 1.通知债权人 清算组应当自成立之日起 10 日内书面 通知债权人，并于 60 日内在全国或者公司 注册登记地省级有影响的报纸上公告。 2.债权申报和登记 债权人应当自接到通知书之日起 30 日 内，未接到通知书的自公告之日起 45 日内， 向清算组申报其债权。 （1）在申报债权期间，清算组不得对 债权人进行清偿。 （2）清算组未按照规定履行通知和公 告义务，导致债权人未及时申报债权而未 获清偿，债权人可要求清算组成员对因此 造成的损失承担赔偿责任。 （3）公司清算时，债权人对清算组核 定的债权有异议的，可以要求清算组重新 核定。清算组不予重新核定，或者债权人 对重新核定的债权仍有异议，债权人以公 司为被告向人民法院提起诉讼请求确认的， 人民法院应予受理。 （4）债权人在规定的期限内未申报债 权，在公司清算程序终结前补充申报的， 清算组应予登记。债权人补充申报的债权， 可以在公司尚未分配财产中依法清偿。公 司尚未分配财产不能全额清偿，债权人主 张股东以其在剩余财产分配中已经取得的 财产予以清偿的，人民法院应予支持；但 债权人因重大过错未在规定期限内申报债 权的除外。 【解释 1】公司清算程序终结，是指清 算报告经股东会、股东大会或者人民法院 确认完毕。 【解释 2】债权人或者清算组，以公司 尚未分配财产和股东在剩余财产分配中已 经取得的财产，不能全额清偿补充申报的 债权为由，向人民法院提出破产清算申请 的，人民法院不予受理。 【相关链接】（1）公司应当自作出合 并、减资决议之日起 10 日内通知债权人， 并于 30 日内在报纸上公告；（2）债权人 自接到通知书之日起 30 日内，未接到通知 书的自公告之日起 45 日内可以要求公司清 偿债务或者提供相应的担保。 3.清理公司财产、制订清算方案 （1）公司自行清算的，清算组在清理 公司财产、编制资产负债表和财产清单后， 发现公司财产不足清偿债务的，应当依法 向人民法院申请宣告破产。公司经人民法 院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事 务移交给人民法院。 （2）人民法院指定的清算组在清理公 司财产、编制资产负债表和财产清单时， 发现公司财产不足清偿债务的，可以与债 权人协商制作有关债务清偿方案。债务清 偿方案经全体债权人确认且不损害其他利 害关系人利益的，人民法院可依清算组的 申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方 案清偿债务后，应当向人民法院申请裁定 终结清算程序。债权人对债务清偿方案不 予确认或者人民法院不予认可的，清算组 应当依法向人民法院申请宣告破产。 （3）公司解散时，股东尚未缴纳的出 资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出 资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照 公司法的规定分期缴纳缴纳期限尚未 届满的出资。 （4）公司财产不足以清偿债务时，债 权人可请求主张未缴出资股东，以及公司 设立时的其他股东或者发起人在未缴出资 范围内对公司债务承担连带清偿责任。 （5）公司自行清算的，清算方案应当 报股东会或者股东大会决议确认；人民法 院组织清算的，清算方案应当报人民法院 确认。未经确认的清算方案，清算组不得 执行。执行未经确认的清算方案给公司或 者债权人造成损失，公司、股东或者债权 人可要求清算组成员承担赔偿责任。 4.清偿债务 （1）顺序 （2）要求 5.公告公司终止 （1）公司自行清算结束后，清算组应 当制作清算报告，报股东会、股东大会或 者人民法院确认，并报送公司登记机关， 申请注销公司登记，公告公司终止。 （2）人民法院组织清算的，清算组应 当自成立之日起 6 个月内清算完毕。因特 殊情况无法在 6 个月内完成清算的，清算 组应当向人民法院申请延长。 （四）清算组的责任（2013 年新增） 1.清算组的成员应当忠于职守，依法 履行清算义务。清算组成员不得利用职权 收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公 司财产。清算组成员因故意或者重大过失 给公司或者债权人造成损失的，应当承担 赔偿责任。 2.清算组成员从事清算事务时，违反 法律、行政法规或者公司章程给公司或者 债权人造成损失，公司或者债权人可要求 其承担赔偿责任。有限责任公司的股东、 股份有限公司连续 180 日以上单独或者合 计持有公司 1%以上股份的股东，以此为由 向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受 理。 会计师事务所在审计活动中的法律责任 （2013 年新增） 注册会计师在审计业务中可能面临两 方面的责任：一是违约责任，会计师事务 所违反审计合同的约定，不能按时完成审 计业务或者审计报告的质量不合格，应当 向客户承担违约责任；二是民事侵权赔偿 责任，会计师事务所因在审计业务活动中 对外出具不实报告给利害关系人造成损失 的，应当承担侵权赔偿责任，但其能够证 明自己没有过错的除外。 一、基本概念 1.利害关系人 利害关系人是指因合理信赖或者使用 会计师事务所出具的不实报告，与被审计 单位进行交易或者从事与被审计单位的股 票、债券等有关的交易活动而遭受损失的 自然人、法人或者其他组织。 2.过错推定责任 会计师事务所因在审计业务活动中对 外出具不实报告给利害关系人造成损失的， 应当承担侵权赔偿责任，但其能够证明自 己没有过错的除外。 【解释 1】会计师司法解释采用了 过错推定责任的原则，即首先推定会计师 事务所有过错，除非该会计师事务所自己 能够证明自己没有过错；否则，就应当承 担侵权赔偿责任。而利害关系人作为原告， 无需对此承担举证责任。 【解释 2】利害关系人作为原告，只需 要证明（事实）：（1）存在不实报告； （2）其合理信赖了该不实报告；（3）与 被审计单位进行了交易，或者从事了与被 审计单位的股票、债券等有关的交易活动； （4）遭受了损失。即完成了原告方的举证 责任，其不需要证明会计师事务所在出具 不实报告过程中是否存在过错。会计师事 务所是否存在过错的证明责任交由会计师 事务所自己来完成，如果其不能举证证明 自己没有过错，就推定其有过错，会计师 事务所就需要承担侵权赔偿责任。 【解释 3】不实报告是指会计师事务所 违反法律法规、中国注册会计师协会依法 拟定并经国务院财政部门批准后施行的执 业准则和规则以及诚信公允的原则，出具 的具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗 漏的审计业务报告。 【解释 4】合理信赖是指利害关系人善 意（不知情）使用不实报告，一般只要在 利害关系人与被审计单位进行交易时存在 获得不实报告的可能即可，例如公司公开 登记的注册资本是经过会计师事务所验资 的，利害关系人不需要证明自己真的看过 验资报告，即可证明自己对该公开信息的 存在合理信赖。 【解释 5】利害关系人明知会计师事务 所出具的报告为不实报告而仍然使用的， 人民法院应当“酌情减轻”（而非免除） 会计师事务所的赔偿责任。 【解释 6】会计师事务所在证明自己没 有过错时，可以向人民法院提交与该案件 相关的执业准则、规则以及审计工作底稿 等。 【相关链接】根据证券法的规定， 证券服务机构为证券的发行、上市、交易 等证券业务活动制作、出具审计报告、资 产评估报告、财务顾问报告、资信评级报 告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责， 对制作、出具的文件内容的真实性、准确 性及完整性进行核查和验证。制作、出具 的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大 遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、 上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证 明自己没有过错的除外。对于证券服务机 构虚假陈述的民事责任，也采用了过错推 定责任。 二、谁是被告？ 1.如果利害关系人未对被审计单位提 起诉讼而直接对会计师事务所提起诉讼的， 人民法院应当告知其对会计师事务所和被 审计单位一并提起诉讼；利害关系人拒不 起诉被审计单位的，人民法院应当通知被 审计单位作为“共同被告”（而非第三人） 参加诉讼。 2.如果利害关系人对会计师事务所的 分支机构提起诉讼的，人民法院可以将该 会计师事务所列为“共同被告”（而非第 三人）参加诉讼。 【解释】会计师事务所与其分支机构作 为共同被告的，会计师事务所对其分支机 构的责任部分承担连带赔偿责任。 3.如果利害关系人提出被审计单位的 出资人虚假出资或者出资不实、抽逃出资， 且事后未补足的，人民法院可以将该出资 人列为“第三人”（而非共同被告）参加 诉讼。 三、连带还是补充？ 【解释 1】尽管采用过错推定责任，但 会计师司法解释依据会计师事务所的 过错程度，区分了故意和过失：（1）如果 会计师事务所“故意”出具不实报告，会 计师事务所应当与被审计单位承担“连带” 赔偿责任；（2）如果会计师事务所在出具 不实报告中不存在故意，只是存在“过失” 的情况下，人民法院应当根据其过失大小， 由会计师事务所承担相应的“补充”赔偿 责任。 【解释 2】所谓故意，是指注册会计师 在审计活动中主动参与制作或者明知不实 而仍然出具不实报告。 【解释 3】无论是连带赔偿责任还是补 充赔偿责任，均采用过错推定责任的原则， 即首先推定会计师事务所有过错。 1.连带赔偿责任 注册会计师在审计业务活动中存在下 列情形之一，出具不实报告并给利害关系 人造成损失的，应当认定会计师事务所与 被审计单位承担连带赔偿责任： （1）与被审计单位恶意串通； （2）明知被审计单位对重要事项的财 务会计处理与国家有关规定相抵触，而不 予指明； （3）明知被审计单位的财务会计处理 会直接损害利害关系人的利益，而予以隐 瞒或者作不实报告； （4）明知被审计单位的财务会计处理 会导致利害关系人产生重大误解，而不予 指明； （5）明知被审计单位的会计报表的重 要事项有不实的内容，而不予指明； （6）被审计单位示意其作不实报告， 而不予拒绝。 【解释】对被审计单位存在第（2）至 （5）项所列行为，注册会计师按照执业准 则、规则应当知道的，人民法院应认定其 明知。 2.补充赔偿责任 注册会计师在审计过程中未保持必要 的职业谨慎，存在下列情形之一，并导致 报告不实的，人民法院应当认定会计师事 务所存在过失： （1）当委托人故意不提供有关会计资 料和文件，或者因委托人有其他不合理要 求致使注册会计师出具的报告不能对财务 会计的重要事项作出正确表述的，注册会 计师应当拒绝出具有关报告。否则，构成 过失。 （2）负责审计的注册会计师以低于行 业一般成员应具备的专业水准执业。 （3）制定的审计计划存在明显疏漏。 （4）未依据执业准则、规则执行必要 的审计程序。 （5）在发现可能存在错误和舞弊的迹 象时，未能追加必要的审计程序予以证实 或者排除。 （6）未能合理地运用执业准则和规则 所要求的重要性原则。 （7）未根据审计的要求采用必要的调 查方法获取充分的审计证据。 （8）明知对总体结论有重大影响的特 定审计对象缺少判断能力，未能寻求专家 意见而直接形成审计结论。 （9）错误判断和评价审计证据。 （10）其他违反执业准则、规则确定的 工作程序的行为。 3.如何承担补充赔偿责任？ 人民法院确定会计师事务所承担与其 过失程度相应的赔偿责任时，应按照下列 情形处理： （1）应先由被审计单位赔偿利害关 系人的损失。被审计单位的出资人虚假 出资、出资不实或者抽逃出资，事后未补 足，且依法强制执行被审计单位财产后仍 不足以赔偿损失的，出资人应在虚假出资、 出资不实或者抽逃出资数额范围内向利害 关系人承担补充赔偿责任。 （2）对被审计单位、出资人的财 产依法强制执行后仍不足以赔偿损失的， 由 会计师事务所在其不实审计金额范围 内承担相应的赔偿责任。 （3）会计师事务所对一个或者多个利 害关系人承担的赔偿责任应以不实审计金 额为限。 【解释】在会计师事务所的过错只是过 失的情况下，会计师事务所承担的是有限 的补充赔偿责任，并且有先诉抗辩权。即 原告必须先对被审计单位诉请赔偿，并且 已经依法强制执行之后，才能就不足部分 对会计师事务所请求赔偿，而且会计师事 务所的赔偿责任以不实审计金额为限。 四、会计师事务所的抗辩 1.免责事由 会计师事务所能够证明存在以下情形 之一的，不承担民事赔偿责任： （1）已经遵守执业准则、规则确定的 工作程序并保持必要的职业谨慎，但仍未 能发现被审计的会计资料错误； （2）审计业务所必须依赖的金融机构 等单位提供虚假或者不实的证明文件，会 计师事务所在保持必要的职业谨慎下仍未 能发现其虚假或者不实； （3）已对被审计单位的舞弊迹象提出 警告并在审计业务报告中予以指明； （4）已经遵照验资程序进行审核并出 具报告，但被验资单位在注册登记后抽逃 资金； （5）为登记时未出资或者未足额出资 的出资人出具不实报告，但出资人在登记 后已补足出资。 【解释】其中第（1）至（3）项的抗辩 理由是证明注册会计师在出具不实报告中 没有过错，第（4）、（5）项依据的理由 大体是不实报告与利害关系人的损失之间 没有关系。 2.会计师事务所在报告中注明“本报 告仅供年检使用”、“本报告仅供工商登 记使用”等类似内容的，不能作为其免责 的事由。 【例题单选题】甲、乙、丙拟共同出资 50 万元设立一有限公司。公司成立后，在其 设置的股东名册中记载了甲、乙、丙三人的姓名与出资额等事项，但在办理公司登记时遗 漏了丙，使得公司登记的文件中股东只有甲、乙二人。根据公司法律制度的规定，下列表 述中，正确的是（ ） 。 A.丙不能取得股东资格 B.丙取得股东资格，但不能参与当年的分红 C.丙取得股东资格，但不能对抗第三人 D.丙不能取得股东资格，但可以参与当年的分红 【答案】C 【解析】 （1）记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利；（2）公司应当 将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理 变更登记；未经登记或者未经变更登记的，不得对抗第三人；（3）考生应清楚的是，股东 资格自将股东记载于股东名册时取得，在公司登记机关进行登记不是股东资格的取得要件； 但是，未经登记的，不具有对抗效力。 【例题多选题】根据公司法律制度的规定，股份有限公司的下列文件中，股东有权要 求查阅的有（ ） 。 （2008 年） A.公司章程 B.股东名册 C.董事会会议决议 D.公司财务会计报告 【答案】ABCD 【解析】股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事 会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告。 【例题 2多选题】甲为一有限责任公司的小股东，不参与公司经营管理。根据公司法 律制度的规定，下列文件中，甲有权查阅和复制的有（ ） 。 （2009 年原制度） A.股东会会议记录 B.财务会计报告 C.公司会计账簿 D.公司章程 【答案】ABD 【解析】 （1）选项 ABD：有限责任公司的股东有权“查阅、复制”公司章程、股东会会议 记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告；（2）选项 C：股东可以要求查 阅公司会计帐簿，但无权复制。 【例题单选题】甲、乙、丙成立一家科贸有限责任公司，约定公司注册资本 100 万元， 甲、乙、丙各按 20、30、50的比例出资。甲、乙缴足了出资，丙仅实缴 30 万元。 公司章程对于红利分配没有特别约定。当年年底公司进行分红。根据公司法律制度的规定， 下列表述中，正确的是（ ） 。 A.丙只能按 30的比例分红 B.应按实缴注册资本 80 万元，由甲、乙、丙按各自的实际出资比例分红 C.由于丙违反出资义务，其他股东可通过决议取消其当年分红资格 D.丙有权按 50的比例分红，但应当承担未足额出资的违约责任 【答案】B 【解析】 （1）选项 AD：有限责任公司的股东按照实缴的出资比例分取红利；但是，全体股 东可以事先约定不按照出资比例分取红利；（2）选项 C：股东未履行或者未全面履行出资 义务，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财 产分配请求权等股东权利作出“相应的合理限制” ，该股东请求认定该限制无效的，人民法 院不予支持。考生应注意“合理限制”的含义：如果丙根本未缴纳出资，取消其当年的分 红资格未尝不可；丙毕竟实缴了 30 万元，取消其当年的分红资格则不合理，应按照其实缴 的出资比例进行分配。 【例题多选题】甲、乙、丙三人共同出资 500 万元设立了一个有限责任公司，其中甲 和乙各出资 40，丙出资 20。该公司章程约定的下列条款中，符合公司法律制度规定的 有（ ） 。 （2010 年） A.股东会表决时，甲、乙、丙按照出资比例行使表决权 B.召开股东会会议时，应提前 20 日通知全体股东 C.公司分配利润时，丙有优先分配权；公司当年利润不足 10 万元的，仅分配给丙，超 过 10 万元的部分，甲、乙、丙按照出资比例分配 D.公司解散清算后，如有剩余财产，甲、乙、丙按照出资比例分配 【答案】ABCD 【解析】 （1）选项 A：有限责任公司股东的表决权，先看公司章程的约定，公司章程没有 约定的，才按照出资比例行使表决权；（2）选项 B：先看公司章程或者全体股东是否另有 约定，有约定的先看约定，没有约定的提前 15 日通知；（3）选项 C：有限责任公司股东 的分红权，先看公司章程的约定，公司章程没有约定的，才按照出资比例行使分红权。 【例题单选题】王某依照公司法设立了一人有限责任公司。公司存续期间，王某 实施的下列行为中，违反了公司法规定的是（ ） 。 A.决定由其本人担任公司执行董事兼公司经理 B.决定公司不设立监事会，仅由其亲戚张某担任公司监事 C.决定用公司资本的一部分与他人共同投资另一有限责任公司，但未作书面记载 D.未召开任何会议，自作主张制订公司经营计划 【答案】C 【解析】一人有限责任公司不设股东会，股东作出决定时，应当采用书面形式，并由股 东签名后置备于公司。 【例题单选题】甲公司为国有独资公司，其董事会作出的下列决议中，符合公司法 规定的是（ ） 。 A.聘任张某为公司经理 B.增选王某为公司董事 C.批准董事林某兼任乙有限责任公司经理 D.决定发行公司债券 500 万元 【答案】A 【解析】 （1）选项 A：国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘；（2）选项 B：国 有独资公司的董事会成员由国有资产监督管理机构委派，其中董事会成员中的职工代表由 公司职工代表大会选举产生；（3）选项 C：国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高 级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司 或者其他经济组织中兼职；（4）选项 D：国有独资公司的合并、分立、解散、增减注册资 本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定。 【例题单选题】甲、乙两个国有企业出资设立丙有限责任公司。下列关于丙有限责任 公司组织机构的表述中，不符合公司法律制度规定的是（ ） 。 A.丙公司监事会成员中应当有公司股东代表 B.丙公司董事会成员中应当有公司职工代表 C.丙公司董事长须由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定 D.丙公司监事会主席由全体监事过半数选举产生 【答案】C 【解析】 （1）选项 A：监事会成员包括股东代表和职工代表；（2）选项 B：两个以上的 国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，董事会成员中应当 包括职工代表；（3）选项 C：有限责任公司董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定 （丙公司并非国有独资公司） ；（4）选项 D：监事会主席由全体监事过半数选举产生。 【例题多选题】 根据公司法律制度的规定，下列有关公司变更登记的表述中，符合 规定的有（） 。 A.公司的董事、监事、经理发生变动的，应当到原公司登记机关办理变更登记 B.公司变更名称的，应当在作出变更决议或者决定之日起 30 日内申请变更登记 C.公司减少注册资本的，应当自减少注册资本决议或者决定作出之日起 45 日后申 请变更登记 D.公司分立的，应当自分立决议或者决定作出之日起 90 日后申请变更登记 【答案】 BC 【解析】 公司的名称、住所、法定代表人、注册资本、经营范围、类型、股东等 发生变化以及公司因合并或分立时应当在一定期限内到公司登记机关办理变更登记。 但公司的董事、监事、经理发生变动的，只向原登记机关备案即可。 公司分立的，应当自公告之日起 45 日后申请变更登记。 【例题 5】根据公司法的规定，下列各项中，关于设立有限责任公司的条件，不符 合规定的是（） 。 A.有限责任公司股东可以是 1 个人，也可以是 50 人以下，法人、非法人组织及自 然人均可成为股东 B.有限责任公司的注册资本一般不得低于 3 万元，可在两年内缴纳 C. 一人有限责任公司的注册资本最低为 10 万元，不允许分期缴付出资 D.有限责任公司的注册资本中，货币出资不得低于注册资本的 30% 【答案】 B 【解析】 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额， 全体股东的首次出资额不得低于注册资本的 20%，也不得低于法定的注册资本的最低限额。 所以，B 选项不对。 【例题 6】 甲、乙、丙共同出资设立一有限责任公司。其中，丙以房产出资 30 万元。 公司成立后又吸收丁入股。后查明，丙作为出资的房产仅值 20 万元, 丙现有可执行的个人 财产 6 万元。下列处理方式中，不符合公司法律制度规定的有（） 。 A.丙以现有可执行财产补交差额，不足部分由丙从公司分得的利润予以补足 B.丙以现有可执行财产补交差额，不足部分由甲、乙补足 C.丙以现有可执行财产补交差额，不足部分由甲、乙、丁补足 D.丙无须补交差额，甲、乙、丁都不承担不足出资的连带责任 【答案】 ACD 【解析】 公司法规定，有限责任公司成立后，发现作为出资的实物的实际价额显 著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的股东对 其承担连带责任。 本题中由于丙个人无力全部补交出资的差额部分，甲、乙作为公司设立时的股 东应当承担连带责任。故 ACD 选项不正确。 【例题 7】 根据公司法律制度的规定，下列有关有限责任公司股东出资的表述中，正 确的是（） 。 A.经全体股东同意,