中国电信行业外资市场准入的若干法律问题

中国电信行业外资市场准入的若干法律问题 由于电信行业，特别是电信服务业的特殊性，世界各国大都对本国的电信服务业采取保护的策略，中国也 不例外。我国对外开放已有二十多年，而电信服务和金融等行业的开放是近几年才开始的。尤其是 2001 年加入 WTO 后，电信行业的开放进程明显加快。而这种开放的程度体现在法律上就是一个市场准入的问 题。 一、电信行业对外资开放的简要进程 电信行业包括电信制造业和电信服务业。分别来看： （一）电信制造业 电信制造业在改革开放后不久便对外资开放。1979 年国家制定中外合资经营企业法，1984 年比 利时贝尔公司与中国公司合资成立上海贝尔电话设备制造有限公司，是我国最早设立的电信合资企业之一， 随后世界电信设备制造业巨头摩托罗拉、诺基亚、爱立信、朗讯、AT&T、英特尔、西门子等也进入我国。 90 年代末，外资电信设备制造企业的产品已经占有了很大市场份额。1998 年 1 月 1 日国家公布新的外商 来华投资产业指导目录，明确鼓励外商投资电信设备制造业，外资企业数量和规模更是迅速增长。 （二）电信服务业 对于电信服务业，我国在 2001 年以前一直是明令禁止外商参与电信运营企业的经营管理的。无论是 增值业务还是基本业务，前邮电部的邮部（1994）506 号文件就明确规定“外商不得在我国境内经营 或参与经营电信业务”。2001 年信息产业部颁布外商投资电信企业管理规定，电信服务业正式对 外资开禁。但是开禁以来，进入电信服务业的外资非常有限。到 2005 年底，除了一些申请增值业务的外 资运营商进入了实际的企业设立程序之外，基础业务领域，并没有外资运营商准备申请成立合资企业，这 使得基础业务领域的外商直接投资在 2005 年继续保持着“零” 的记录。只有少数外商通过收购股份间接投 资国内电信企业，如 2005 年 5 月，沃达丰在中国移动的持股 3.27%，2005 年 6 月 Telefonica 公司在中国 网通持股 5%。，总体来说，外资运营商对中国电信服务业还处于试探观察阶段。 二、现行法律中关于外资市场准入的规定及分析 （一）电信制造业 目前外商投资于电信制造业，主要应遵守中外合资经营企业法、中外合资经营企业法实施条例 、外资企业法、外资企业法实施细则等外商投资企业法，以及电信条例、外商投资产业指 导目录、电信设备进网管理办法等行政法规和部门规章。从上述规定可以看出，我国在电信制造业 对外商投资是鼓励的，不存在限制。 （二）电信服务业 外商投资于电信服务业，应遵守三个层次的法律法规：第一个层次是我国有关中外合资企业的相应法 律法规，主要包括中外合资经营企业法、中外合资经营企业法实施条例等，同时也包括关于外 商投资企业境内投资的暂行规定、外国投资者并购境内企业暂行规定等一系列配套法律法规；第二 个层次就是我国的入世承诺中对外商投资电信服务业的业务领域、地域范围和股权比例的限制，以及内 地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排、内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排中电信业相 关内容：第三个层次是电信业的行业法规和部门规章，主要有电信条例、外商投资电信企业管理规 定、电信业务经营许可证管理办法等行业规定。 让我们看看上述法律法规对外资市场准人是如何规定的： 1、中外合资经营企业法第 4 条规定“在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低 于百分之二十五”。该法的颁布主要为了鼓励引进外资。故规定了外资比重的下限。 2、2001 年 12 月中国加入 WTO，在入世减让承诺表中电信部分做了如下承诺： 增值服务（含互联网服务）与寻呼业务：入世后上海、广州及北京允许合资企业外资限占 30%以下股 权；入世后一年内推广至成都、重庆、大连、福州、杭州、南京、宁波、青岛、沈阳、深圳、厦门、西安、 太原、武汉（以下称“其他城市” ），外资所占股份可增至 49%；入世后两年内取消地域限制，外资所占股 份可增至 50%。 移动话音与数据业务：入世后，外资占少数（25%）股权的合资企业可以在上海、广州、北京及这些 城市之间开展业务：入世后一年内推广至“其他城市” ，外资所占股份可增至 35%；人世三年后，外资可占 49%；人世五年后取消地域限制。 国内与国际业务：入世后三年内，外资占少数（25%）的合资企业可以在上海、广州、北京及其之间 提供服务；入世后五年内推广至“其他城市” ，外资所占股份可增至 35%；入世后六年内取消地域限制，外 资可占 49%。 从上面的规定可以看出，中国做出上述承诺，主要是考虑到外资电信企业强大。国内电信企业竞争力 差的实际状况，为了保护国内电信企业的发展，从业务种类、外资股比和地域方面对外资进入作了限制， 通过逐步开放，给国内电信企业争取一个过渡发展期。虽然地域限制几年后取消，但外资最高股比仍然作 了限制。 3、2003 年 9 月达成的内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排（CEPA）规定的电信市场准 入条件是这样的： （1）自 2003 年 10 月 1 日起，允许香港服务提供者在内地设立合资企业，提供下列五项增值电信服 务： 因特网数据中心业务； 存储转发类业务； 呼叫中心业务； 因特网接入服务业务； 信息服务业务。 （2）香港服务提供者在合资经营第 1 条增值电信服务业务的企业中拥有股权不得超过 50%。 （3）对香港服务提供者与内地合资经营第 1 条增值电信业务的企业无地域限制。 2003 年 10 月内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排做出了相同的规定。 两个双边协定，旨在支持港澳经济发展，紧密内地和港澳之间的经贸联系。 （4）外商投资电信企业管理规定作了这样规定市场准入条件： 第五条 外商投资电信企业的注册资本应当符合下列规定： （一）经营全国的或者跨省、自治区、直辖市范围的基础电信业务的，其注册资本最低限额为 20 亿 元人民币；经营增值电信业务的，其注册资本最低限额为 1000 万元人民币； （二）经营省、自治区、直辖市范围内的基础电信业务的，其注册资本最低限额为 2 亿元人民币；经 营增值电信业务的，其注册资本最低限额为 100 万元人民币。 第六条 经营基础电信业务（无线寻呼业务除外）的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资 比例，最终不得超过 49%。 经营增值电信业务（包括基础电信业务中的无线寻呼业务）的外商投资电信企业的外方投资者在企业 中的出资比例，最终不得超过 50%。 外商投资电信企业的中方投资者和外方投资者在不同时期的出资比例，由国务院信息产业主管部门按 照有关规定确定。 第九条 经营基础电信业务的外商投资电信企业的外方主要投资者应当符合下列条件： （一）具有企业法人资格； （二）在注册的国家或者地区取得基础电信业务经营许可证； （三）有与从事经营活动相适应的资金和专业人员； （四）有从事基础电信业务的良好业绩和运营经验。 前款所称外商投资电信企业的外方主要投资者，是指在外方全体投资者中出资数额最多且占全体外方 投资者出资总额的 30%以上的出资者。 第五条规定了外资电信企业注册资本的最低限额，这是受旧公司法严格资本制度的影响。而今年刚刚 实施的新公司法规定，有限责任公司的最低限额为三万元，大大低于旧公司法中的最低限额要求。可以肯 定，将来外资电信企业注册资本的最低限额也会降低。 第六条对外资出资比例规定了最上限，这是和中国电信开放的入世承诺一致的。 第九条对外商投资电信企业的外方主要投资者的条件作了规定，从目的来看显然是希望引进优秀的外 资电信经营者，而不是一般的投资者。 （三）总的来说，从上述市场准入规定来看，有两个突出的特点： 1、从开放顺序来看，先电信制造业，后电信服务业；先增值电信服务业，后基础电信服务业；先发 达地区，后不发达地区。 2、限制手段 限制手段分为实体方面的限制和程序方面的限制。实体方面的限制体现在法律法规中规定的外商投资 电信企业的设立条件、业务经营许可证的申领条件，外商投资产业指导目录，以及中国在入世承诺书中的 关于电信行业开放的承诺。 程序方面的限制体现在法律法规中规定的外商投资电信企业的设立审批程序、取得电信业务经营许可 证的审批程序。 例如，按照外商投资电信企业管理规定，设立一外商投资电信企业需要经过四个阶段的审批程序： 第一阶段，批准拟成立的外商投资电信企业的项目建议书或者可行性研究报告，由信息产业主管 部门进行审批，申请人获得外商投资经营电信业务审定意见书；第二阶段，批准拟成立的外商投资电 信企业的合同、章程，由外经贸主管部门审批，申请人获得外商投资企业批准证书；第三阶段，到信 息产业主管部门办理电信业务经营许可证手续；第四阶段，到工商行政管理机关办理企业注册登记手 续。属于基础电信业务的，第一阶段最长 180 天，如果项目投资额在 3000 万美元以上，还须报国家发改 委审批，审批时限延长 30 天。第二阶段最长为 3 个月。第三阶段最长需要 180 天。由此可见，设立外商 投资电信企业是一个时间长、充满不确定性的过程，客观上受到了限制。 三、WTO 电信规范与电信外资市场准入的进一步放开 无疑中国电信行业将进一步开放。那么，开放将达到何种程度才是适合的，“度”是什么?笔者以为， 这个“ 度”就是 WTO 电信规范确立的市场准入标准。 （一）WTO 电信服务规范中的市场准入： WTO 确立的电信服务规范主要体现在如下文件中：1）乌拉圭回合谈判中达成的 1994 年签署的服 务贸易总协定（GATS）及电信附录；2）1997 年通过的基础电信协议。 1、服务贸易总协定（GATS）及电信附录 服务贸易总协定条款正文规定了成员国在国际服务贸易方面的一般义务。其中第三部分“具体承 诺”第 16 条对市场准入是这样规定的： （1）对于通过第 1 条确认的服务提供方式实现的市场准入，每一成员对任何其他成员的服务和服务 提供者给予的待遇，不得低于其在具体承诺减让表中同意和列明的条款、限制和条件。 （2）在作出市场准入承诺的部门，除非在其减让表中另有列明，否则一成员不得在其一地区或在其 全部领土内维持或采取按如下定义的措施： （a ）无论以数量配额、垄断、专营服务提供者的形式，还是以经济需求测试要求的形式，限制服务 提供者的数量； （b）以数量配额或经济需求测试要求的形式限制服务交易或资产总值； （c ）以配额或经济需求测试要求的形式，限制服务业务总数或以指定数量单位表示的服务产出总量； （d）以数量配额或经济需求测试要求的形式，限制特定服务部门或服务提供者可雇用的、提供具体服务 所必需且直接有关的自然人总数； （e ）限制或要求服务提供者通过特定类型法律实体或合营企业提供服务的措施；以及 （f）以限制外国股权最高百分比或限制单个或总体外国投资总额的方式限制外国资本的参与。 第四部分逐步自由化第 20 条“具体承诺减让表” （1）每一成员应在减让表中列出其根据本协定第三部分作出的具体承诺。对于作出此类承诺的部门， 每一减让表应列明： （a ）市场准入的条款、限制和条件； （b）国民待遇的条件和资格； （c ）与附加承诺有关的承诺； （d）在适当时，实施此类承诺的时限；以及 （e ）此类承诺生效的日期。 （2）与第 16 条和第 17 条不一致的措施应列入与第 16 条有关的栏目。在这种情况下，所列内容将被 视为也对第 17 条规定了条件或资格。 （3）具体承诺减让表应附在本协定之后，并应成为本协定的组成部分。 电信附录对有关的目标、范围、定义、透明度、公共电信传送网及其服务的进入和使用、技术合作以 及与国际组织和协议的关系等作了规定。 其中“公共电信传送网及其服务的进入”, 部分对市场准入做了规定： （a ）各成员应保证任何其他成员的任何服务提供者按合理和非歧视的规定和条件进入和使用其公共 电信传输网络和服务，以提供包含在其承诺表中的服务。本义务应特别通过（b）款到（f）款而被适用。 bf 款对 a 款规定具体化了，限于篇幅，这里不全部列上。值得注意的还有 g 款规定： （g）尽管有本部分前面几款的规定，发展中国家成员仍可依照其发展水平，对公共电信网络和服务 的进入和使用规定必要的合理条件，以增强其国内电信基础设施和服务能力，提高其参与国际电信服务贸 易的能力。这些条件应在该成员的承诺表中详加规定。 中国的入世承诺表见前文，这里就不重复了。 2、基础电信协议 1997 年 2 月 15 日，WTO 的 69 个成员国（55 个谈判方，欧盟 15 国作为一个谈判方）达成了全球电 信自由化协议即基础电信协议，1998 年 2 月 5 日基础电信协议正式生效。基础电信协议包 括服务贸易总协定第四议定书及其所附各成员承诺减让表、最惠国待遇豁免清单和关于管制 原则的参考文件。 69 国政府均在所提交的减让清单中明确列出了外资进入的电信服务项目。美国、欧盟和日本都承诺在 1998 年前开放市场，取消本国公司对市场的垄断，作出类似承诺的还有墨西哥、韩国等国家。大多数成 员只是承诺逐步地、有限度地开放。规定外资比例在各方承诺表中是常用的限制手段，墨西哥对外国公司 在其本国公司中的投资股份限制在 49%，加拿大限制在 46.7%。各方在市场开放的具体步骤上，多采用时 间表形式，许多成员对于不同的服务内容都承诺在今后的适当时间再开放，例如爱尔兰于 2