中国法治：现状与未来(二)11

2010 年 10 月 31 日星期日 朱苏力：中国是大国，大国很难法治。如取保候审，新加坡、 汤加很小，相当于在重庆、重大校园里转，而中国面积大，取 保候审后全国转，所以在外地一般不取保候审。有时候看起来 是人权问题，实际是国情不同。中国学外国，不是直接移植， 也不能把今天硬与历史上套。中国东西部问题，是一面临海的 问题，美英加拿大都是多面临海，凡是内陆、交通不发达都是 经济落后的。所以开发重庆、成都。农村土地置换，土地其实 在县、市一级手里。过生活，家里只有 3 千块，就不能像别人 家有 3 万块那样过。80 年代美国人就在减肥（国情不同） 。我 们不能想词，要想事。在中国法治中，必须去研究实实在在的 问题。讲中国国情。有的人不分大国小国，讲大国小国都一样， 三权分立呀等等。还有中国是多民族国家，不同于日本。日本 是单一民族国家，引进文化也不会导致分裂。中国“认老乡” ， 外国很少这种现象，所以中国容易办人情案。中国人考上大学 觉得很荣耀这就是与外国不同的东西，这就是发掘本土资源。 所谓本土资源，不是说把外国的拿来就用，要经过自己的消化 改造；不是去考究历史，如死刑复核把历史拿出来，要研究这 个东西为什么还能存在，在历史上有什么好。研究外国的也是 和历史的一样。整个欧洲也有很多落后的地方，中国才发展几 十年。而且中国人口是整个欧洲的两倍多。两个人旅游容易， 全班组织旅游事就多。小两口也不愿与公婆同住。这都是日常 经验，治大国与治小国不一样。重庆在中国不算大，放在欧洲 可以是三个国家。我们要在现有条件下做得更好，条件制约人。 幸福也各不同，谈恋爱，别人看着不幸，自己觉得幸福。本土 的也未必不是世界的。普通法，walkman、MP3 当年都是本 土的，后来成为了世界的。我们学着有的傲得不得了，有的特 别自卑，看见外国的东西都说好。我们是缺乏自信，有时候我 分析问题，得出结论，但从来没见过，就认为自己错了，过了 十几年，看见名家也这么说。他没想到，我想到了，我就比他 厉害。现在我只觉得波斯纳为什么不相信自己。我们不可能 了解美国比美国人还深入。我们能发掘的资源只能是在自己家 里。不是说你研究福柯、德沃金、波斯纳就是法学名家。学术 的好坏不是真的学术好，而是根据国家的经济实力。大家认为 美国、英国经济发达，就认为它学术好，其实不一定。如最优 秀和最努力小孩很难考上大学，得到不应该的评价。人类是根 据后果来评价的。我们认为学术一定跟经济有关。现在世界上 经济学论文最好发的，一定要扯上中国。我现在可以说，大陆 的法学学术比台湾、香港好得多。如研究彩礼，从身边的生活 就可以找出对社会有用的。当初科斯研究“企业” ，就是从很小 的问题开始，后来的制度经济学、XX 经济学都是从这些发源的。 人类历史上很难看到像中国过去几十年那样的发展，不要说我 们就是落后者。陈院长说我们当年好分配，情况不一样。当初 看毛泽东，对我很大影响:中国是政治经济不平衡的大国，这一 点一直制约中国的发展;毛泽东说反对党八股、反对教条主义。 当初热爱诗歌，每个时代都有每个时代的特点。现在做个好律 师，让父母放心，不是也很好嘛。在座的可能都没有我辛苦， 我年三十还在翻书你们好好做个公务员啊，晚上回去看看电 视，把孩子培养好，做个正派的人，也很好。一个时代必须有 人准备做一些事，准备牺牲自己。虽不能至，心向往之。这是 大国的情况，是中国的法律学者能作出贡献的优越条件，学术 资源。 陈忠林：苏力的阐述比昨天有了升华。我下乡的时候学习靠看 书，影响最大的中国文学史 、 马恩选册（两卷集） ，我个 人认为在方法论上没人比得上马、恩。我比苏力自信，敢于说 古今中外的法学理论都错了，我对人性的认识超越了所有的哲 学家。要自信，为什么我们不能超越其他人呢，为什么我们不 能比其他人高大呢，每个人都要有自信。人区别于其他动物， 一是独立性，而是创造性，要创造人家没有的。都拜倒于人家， 就永远是人家的奴隶。我们只敢说孔孟是好的，不敢说我们比 孔孟好。不是说不承认先人，而是在承认先人成就和其他人成 就的基础上，找出自己的法子。民主，首先是每个人要有自己 的意识，要作自己的主，要想发表意见。 苏力讲的本土资源，其实就是中国的现实。但仿佛又不是。关 于中国的“送法下乡”发表在哈佛法律评论上，在联系那个外 国人来。中国解决问题的方法不一定是外国， （朱苏力：其实我 不在乎是哪国的）对！外国也在学习中国的方法。大国小国不 一样，解决问题的方法一定是中国的，不意味着就一定不学习 外国的方式。要把外国的方法改造，适合中国。 （朱苏力：我讲 的是资源，不是方法，资源是要提炼的。我觉得没有外国的方 法和中国的方法之分，都是调查研究、资料分析）我讲的是 方法。既然外国的已经成功了，就一定有合理的东西。 （朱苏力： 其实我根本不关心什么方法，有用就行，猫捉老鼠不在乎是什 么猫）苏力的观点不被理解，可能是因为表述。这是词，所以 中国知识分子重视词是正常的。但关键是词后面的意义。如三 权分立，在中国土地上是什么意思，我常说，如果只是权力者 的分立，八权分立也没有用，权力者的利益都是一样的。靠权 力来制约权力，是妄想。中国知识分子最大的毛病是用书本来 套现实。严格讲三权分立的国家世界上没有。 资源是历史上有它的合理性，还延续到现在的东西。最根本的 方法在民众的认同、接受当中。不能和民众对立，这就是这些 东西还能不能发挥作用的基础。苏力讲的很多问题的根本的解 决方法从启蒙思想、战国就有。不能用法律的手段强制改变一 些东西。风俗、民意都曾被启蒙思想家提到很高的地位“风俗 才是一个国家宪法的试金石” 。苏力也是在研究这些东西，无非 是讲在民众中法治的接受程度。 （朱苏力：我不是讲这些，民俗 是可以改变的，如北京市民上厕所。民俗太大了。公序良俗， 风俗要是良的。我们要研究哪些是良的，如果一概赞同太保守 了。如过去谈恋爱保守、早婚，现在还这样就太保守了，是个 怪人）我认为最基本的是不害人。在改变风俗的时候要考虑民 众的接受程度，如果民众不接受，风俗再坏也不能改。将坏的 风俗取消，也要考虑它的接受程度。要取消，要先宣传，让原 有的习惯只被少数人接受。不能用法律的手段改变风俗，即使 要用法律来改变风俗，也要考虑民众的接受度，要宣传。当大 家都愿意改的时候，风俗就不是风俗了。西藏的命价制度，人 家已经解决得好好的了，再把人抓起来是激化了社会矛盾。不 能在大多数人都不接受的情况下，用法律强制改变。不害人， 这就是资源。什么是害人，什么不是害人，一定是本土的认识， 一定不是外国人的认识，不能把外国的陋俗搬过来。什么方法、 什么技术，一定是适合当前问题的方法。这种方法，也许是世 界的，但是一定要尊重当地的风俗、习惯。不能用老百姓不认 同的方法推行法治，如果这样，法治就是失败的，就是专制。 朱苏力：你把解决问题的方法和研究问题的方法混淆了。 陈忠林：不管哪种方法，西方都更先进。西方重事实，重分析。 但在中国的问题上，这些方法因为中国的很多数值是不可靠 的。苏力的方法其实是社会学的方法。但这个“实证”取样可 能就有偏差。 （朱苏力：我有的不是实证，如秋菊打官司是取材 于电影）电影反映的也是社会现实。我个人认为真正的本土资 源就是现存于我们每个社区、辖区中每个人普遍认同、至今没 有证明为错误的道理、知识。 朱苏力：我认为常识常理常情就是纲常。另外风俗若等到老百 姓都觉悟了、都愿意改了，不是改革而是革命。七八十年代大 家都习惯种地有的风俗的改变并不是坏事，如公共场所禁烟。 所有的历史都是当代史，无论历史多么珍贵。历史不会自动转 化。死刑复核的历史，不是你们去提，就不会历史的东西并 不会都是资源，即使是常识常理常情也不都是资源，必须经过 提炼，经过学者的选择、分析。 陈忠林：纲常不是现代词，现代人不认同。现在讲的是公共秩 序、买卖、言论自由。任何自由都有界限，言论自由也是。不 能损害他人利益，不能破坏公共秩序。苏力说的不经过学者提 炼就不能成为本土资源，是对的。讲常识常理常情，就是把常 识常理常情需要的东西化为法律规则。这就是需要我们学者做 的，不经过学者，常识常理常情没办法化为法律。苏力的文章 民意规范与难办案件的办理 ，请他做介绍。 朱苏力：法律最终是这个时代的基本价值、道德判断。买卖公 平，保险条款、保险的问题，往往民意争论就争在这点。第二， 民意必须受到法律的制约。民意如流水，往往会战胜法律。 “不 杀不足以平民愤” ，是否到该杀的程度。许霆案，许霆说“帮银 行保管” ，是真话，人在做坏事时给自己找安慰，如婚外情，支 持他的就变为反对，但他是否应该被这句话判刑？法律不惩罚 思想，只惩罚行为。法律对同样的行为应同样处罚，每天都不 一样第三，民意是有操纵的可能。煽动闹事，村里纠集四五 百人提出要求，老百姓可能是沉默的大多数，真正沉默的才是 民意。我们往往只看到浪花，没看到底下。刘涌案，法官应该 自己思考，不要屈从民意。许霆录像中显示一个小时取了上百 次钱。社会不应机会主义太重，否则违法犯罪会到处都是。所 以许霆不能无罪，而民意说他无罪。否则法官判案，只需在网 上征集意见：该不该判、判多少年，大家点击投票。美国黑白 人比例，判案不能光凭民意。不相信民意、只相信规范，死板 的教条主义也不可取。法律人要培养灵活的可以接受的结论 都是合乎情理的结论，几个结论都是合乎情理的。判三年或三 年半都没错。司法中有时很精确，不是因为它精确，而是因为 不精确要伪装成精确。把简单的案件判复杂，是为了把复杂的 问题判简单。司法中大量存在模糊。法律人要多方面考虑。检 察官有罪推定、法官无罪推定，不是法官与检察官谁好。律师 不能推定自己当事人无罪，而是推定他有罪，再策划为其脱罪。 法律维护的总是占统治地位的阶级的利益，是统治阶级意志的 体现，但民意不是如社会中同性恋占大多数，会说异性恋的 婚姻不是婚姻。杀人定死罪，因为社会大多数人认同杀人判死 罪。对民意应有一定的尊重，以前法律太死板教条主义。如果 许霆案一审判八年、六年而不是无期，就不会引起争议，不会 改判。国家规定盗窃银行判得重，因为多是专业人员和贪污腐 败，但许霆案可算（取款机）受害人有过错。但中国不能过分， 从教条主义变为民粹。 陈忠林：苏力刚才的话是我一贯的主张。但感觉对民意不够尊 重。就目前的案件来看，按民意判的没有一个是错的。刘涌案， 不改判才是司法史上的耻辱。 “不从根本上排除刑讯逼供的可能” ，任何案件都不可能排除刑讯逼供的可能（朱苏力：同意） 。邱 兴华案件，要求作司法鉴定，司法鉴定是为了鉴定行为人可不 可能认识到、控制自己的行为和危害，邱兴华这两点都很明确， 他认识得很清楚。有人拿到中日论坛说事，日本专家也认为这 种不需司法鉴定。邓玉娇，防卫过当，民众都认为是正当防卫， 法学家也说不出怎么才不会防卫过当。醉驾杀人，是故意杀人。 至今看到的民意都没有错。但孙伟铭案不是民意，是煽动的。 检察官起诉有问题，认为无照醉驾有杀人故意，但应该是过失， 他也想避免事故，只是轻信能够避免，而不是放任。 （朱苏力： 刑事案件如果都按民意去办，就不用检察官了） “民意就是民粹” ，这些话被法院利用。 （朱苏力：许霆案后来的民意错了，要求 判无期。 ）那是少数。 （我觉得多数少数谁来判断呢？无法达成 共识，就没有常识常理常情，还是法院该怎么判就怎么判，三 常也不能发挥作用的） 民意只是需要区分是自发的还是鼓动下产生的。还有是否受害 的情况，如拆迁。民意是了解事实真相还是不了解事实真相， 是第一个判断。 民意是要尊重的，不管是否了解情况，是否情绪激动。最高法 院说的要接受要引导。面对错误的民意，法院就要把事情说清 楚。讲理性，就是要认识社会中的道理来对规范作出解释，这 也是反对民粹的唯一方法。 提问： 1、 怎么了解民意，网民？媒体？怎么知道沉默的大多数的民 意？ 朱苏力：陈的民意与真理等同。而真实世界的案件都会有争议。 所以民意是我们生活中的判断，基于具体的事实。如许霆案， 三五年都可以。判三缓三也可以。不要简单说炒作。网络往往 是极端的人。孙伟铭案不极端没人看。报纸也有背后推手，所 以我们只看信息。很大程度就要依靠法官的独立思考、合议庭 的独立思考，相信自己的独立判断。发生的问题往往是法律和 你的独立判断有差别。 陈忠林：法律根本上讲是社会经验的升华，没有社会经验，就 不知道法律是什么，就会被一些观点搞模糊。有社会经验，也 就能判断这是少数人的看法还是多数人的看法，这是不是根据 事实得出的。找上门的民意不是民意，民意就在你心中。司法 独立是法官的良心独立。你的独立和你良心的独立是两个事情。 我们法治的问题是把良心和独立与法剥离开来。我不赞成网民 都是极端的，网民都是带情绪，但不是极端的。我赞成关于报 纸的说法。报纸是按它们想写的来写，不是按事实，张君案、 李庄案。 2、在中国单一制国家情况下如何实现地方化？ 在知情权缺乏的情况下，如何保证民意？ 陈忠林：我不赞成地方化。 民众不了解情况，你了解情况，你要判断分析民意是否是了解 情况而产生的。你有义务在判决书中把情况说出来。没有禁止 你写出来。 民意就是普通民众的看法，不是专指错误的、极端的、情绪化 的。 朱苏力：没有办法辨别哪些是真民意。也不是所有人都关心某 个案件的，大多数人都是事不关己高高挂起。这种情况下，民 意是遇到问题。要防止利益集团操纵的民意，就是把案件稳稳， 拖一下，或异地审理。还要注意并不是知道了事实就能判断。 如夫妻黄碟案，是在诊所不是家，三伏天开着窗，在农村，有 人报警，而很多人看到却没留意这些信息，反对者多是城里 30 多岁男人。还有，民意不该涉及太多，婚姻家庭可以看民意， 知识产权不能，所以民意的作用越来越少。齐玉林案件，只有 学生关心，没有形成真正的民意。所以对民意，要关心，但不 能如许霆案，判得差得太多了，才应该做出调整。 3、新闻媒体是官办的，真实声音只有网上，多元的价值判断， 看法不一，怎么集合民意？最终认定民意还是在掌权者手中 朱苏力：现在爆出问题的都是官方的报纸，报纸已经商业化了。 所谓网民代表民意，我前面已经讲了。多元的价值判断，确实 是有权人决定，就是他说了算。美国的大法官也是如此。必须 基于他个人的良知、个人的判断。老百姓的说法是多元的。微 小的调整法院可以做，但做大调整就使法院变成了政治。 陈忠林：民意不是找上门的，是在你心中。找上门了，说明它 闹得很大了，你就要分析。价值多元也有价值共识，否则就没 有沟通，没有多元的社会。 4、朱说解决法治的问题要靠市场经济和高效廉洁的政府，人性 不可靠怎么建立高效廉洁的政府？ 朱苏力：高效廉洁是相对而言，邓小平的政府是高效的政府。 高效廉洁的政府可能过段时间也会腐败，又有铁腕人物整治， 一张一弛。 下午： 陈忠林：上午讲民意，下午就说规范：1、规范的实质是什么； 2、怎么样实现，怎样保障规范实现。 朱苏力：规范是一定区域里的人们共同遵守的行为规则，使人 们的活动能有效的进行，用最小的成本获得最大的收益。当信 息交流不便时有种规范，人们活动范围扩大后又形成种规范。 家里的规范国家的规范，先尽忠后尽孝，规范的位阶出现了。 古今的变化。公正是具体的。父为子隐、子为父隐+大义灭亲， 表现了规范的层级。以德报怨，何以报德，以直报怨，为什么 以怨报怨不行？因为以怨报怨有情绪，可能惩罚超过损害。但 以眼还眼以牙还牙有理性在里面，对等。但以眼还眼以牙还牙 有不等的，如瞎子与独眼龙的眼睛价值不同。讲“以直报怨” ， “直”是需要一种文化共识。以眼还眼以牙还牙是比较具象的 东西，是在社会缺乏共识的时候，而以直报怨是在社会有了共 识的时候实施的惩罚。孔子讲以直报怨时已经过了商周，社会 有了共识。还有信息问题、效率问题，如包办婚姻。是同男方 家庭结婚，与父母生活，所以一定要父母喜欢。信息不对称， 没有通讯工具、交通工具，只能靠媒妁之言。现在能出来认识 人的机会多了，所以能自主结婚。以前的人早婚，因为平均寿 命短，兄姐可照顾弟妹。民意能处理犯罪、家庭、财产问题， 但对现代社会作用有限，如环保问题。民意还有一个问题，民 意是过去经验的积累，不一定适合未来生活，固守民意不适应 时代变化。因此法官理解民意要理解民意为什么这么形成，为 什么变化，怎样变化，法官判案的时候可以比民意稍超前。法 官要想，民意认为判错了，为什么错了。法官判案不是建立在 个人坚信上，还是要考虑社会共识。坚信的东西未必是真的。 社会共识以制定法表现出来，也以民意表现出来。 陈忠林：我和苏力的观点不完全一致。完全一致没意思。老师 坚信法从水，由上到下颁布；去兽性。我讲法治也从说文解字 开始。法的古文作“人一正” ，是人共同认同的东西。规范是一 定社会群体的人以共识为基础的社会群体。这个社会群体可能 是国家也可能是个群体。这个群体的存在是以共识为基础，用 规范来约束成员的行为。规范就是以共识为基础。法是规范中 最典型、最为人们感触到的。因为法有国家强制力。法是统治 阶级意志吗？法一定是全社会的共识，否则就没人遵守。法的 表现形式是通过一定的程序由当权的人公布的，所以给人的 印象是统治阶级意志的体现。任何时代的法一定是社会的基本 共识的体现。任何统治者不能违背这个社会当时的常识常理常 情。只要可能，立法时都要剔除民意中不理智的成分、个别利 益集团利益中不被社会接受的部分。法既是确定的，也不是确 定的。按教条主义只按法条办事，是不行的。任何法条都有常 识常理常情。任何一条法律规范的文字内容没人能背出来。对 法律的理解是教科书+自己的经验，而不是严格根据条文内容。 在超市买东西是“签订履行格式合同的买卖行为” ，很少人能答 出来，不是先学法律后生活。我们制定规范是为了这个群体的 存在、发展。所以“规范”是：以社会共识为基础的，这个社 会群体的行为规则。 “法律规范”加上“国家强制力、国家强制 认可” 。 朱苏力：规范把不合理的东西、社会不接受的东西清理出去， 还是占主导地位的群体来决定。为什么不承认同性恋家庭，因 为社会异性恋多。表面上是人民的意志，理性的意志，其实人 民就是在那个社会中占统治地位的意志。统治阶级的意志并不 是和社会中绝大多数的利益矛盾的。婚姻自由中“离婚自由” 曾经不是社会主流观点，而是少数精英的观点。新中国成立为 了标榜先进才推广的。少数人给多数人让路，不是因为少数人 被说服了，而是因为他知道自己是少数-自由平等博爱 。同 性恋说我天生如此，我有什么错，为什么你们不接受？这种 “理性”是别人强加的。男女分手， “理性”是话语权的争夺。 更大的利益集团还是利益集团，人民也是利益集团。哪些人多、 占主导地位，他们的观点就是少数人的观点不是不理性，而 是他们的观点不被社会接受。提醒：要防止多数人的暴政。 陈忠林：统治阶级判断哪些观点是理性的时，他也在被选择， 他选择的观点不被被统治阶级接受就完了。统治阶级的观点必 须以被统治阶级忍受的限度为底线。研究“法” ，不应该是寻找 统治阶级的观点是什么，而是寻找被统治阶级的底线是什么。 朱苏力：不赞成用“统治阶级、被统治阶级” ，谁是统治阶级/ 被统治阶级呢？人人都是。统治阶级概念过时了。所以用占主 导地位的群体。一个人可能在刑法观点上占主导地位，在其他 法的观点上是少数。我不赞成法从水，自上而下，只是编的例 子，说怎么解释都能解释通。 陈忠林：当然以前的划分方法过时了，我个人认为从利益上划 分还是有资产阶级的。文字是多义的。被故意杀害的人，什么 时候算生/死，什么时候是人？刘海若为例。每个条文可作多种 解释，在做选择的时候是选择统治阶级的观点还是民意。 朱苏力：中国的语言比西方精细。刘海若例子可说“夺人命” ， 同胎儿。 “命”和人不同。还可有其他说法。 陈忠林：法律解释中“立法者原意”是没有的，只能按社会的 常识常理常情来解释。法律解释的问题是脱离了整个体系，孤 立地解释条文。法是与时俱进的，是没有缺陷的。解释分则， 必须按总则来解释；解释总则必须按原则来解释，按宪法来解 释。量刑，总则有罪行相适应；一切法律不能与宪法相抵触。 宪法的解释？宪法上没有法了，只能按照社会共同的道理解释。 人权条约，各国人民有权决定自己的政治经济体制。只有把法 律作大的体系来解释才不违法，需要全面系统地理解法律。当 然其中有的理解不一样，我认为的常识常理常情和你不同，我 判 3 年，你判 5 年，甚至有截然不同的理解，都是正常的。怎 么解决，就是通过合议庭等。怎么克服“当权者=法”的问题？ 权力制约权力行不通，只能权利克制权力，加强民众参与。 朱苏力：陈老师太天真了，逻辑上讲得通，实际上不可能。一 个案件，律师、检察官、法官有各自的利益，不是全力维护法 律的。一审法院希望少发回重审，二审法院要完成发回重审的 指标，捡不顺眼的捏，判 3 年的可以说判 5 年，老百姓都接受。 我同意法律要系统解释，但系统中着重哪个？谁有权谁就选择 哪个系统。老百姓接受判决不是因为它事实清楚、论证充分， 它根本没说清楚。你的观点，学生觉得对，我也觉得对，但面 对法官，怎么对付它？学者观点各形各色，选择哪个？“动物 吃植物”是抽象，必须讲清楚是什么动物吃什么植物，才知道 是否应该干涉。很多看起来能实践的实际上是不能实践的。当 一个东西写得太像真的的时候往往是假的。 陈忠林：正是因为有利益所在，所以检察官、法官不按常识常 理常情来。我们要设计一个制度来制约。如改判率指标应改为 过错考核，改判不是过错。要有最能代表社会共识的制度，不 然良心可能让位给利益了。我不认为陪审团是最好的方式，而 是最能让民众接受的方式。美国 90%案件无陪审团，但只要当 事人要求，就会组陪审团。一旦当事人选择陪审团，法官、检 察官就会想陪审团会怎么审，怎样让他们接受我的观点。 提问： 1、刘涌案，民意不能过多掺杂在审判过程中。 你们对“三个至上”的看法？ 朱苏力：刘涌案，不仅仅是你说的。不是要司法独立吗，律师、 学者为什么要给最高法院、全国人大写信，为什么要干涉司法， 要罗干干预，你们就违反了规则。要不改判，将错就错，是强 奸民意。 三个至上，是政治家对法律提的要求。法律本来就是政治的成 分，政治家可以提要求。只是他用的是政治语言，不是法律的 语言，但你为什么要求政治家用法律语言？如过了诉讼时效， 院长用糊牌给群众解释，群众懂了。过去几年