从反家暴法出发看公权与私权和谐关系的建构 (2)

从反家庭暴力法出发看公权与私权和谐关系之建构 【摘要】2015 年 12 月 27 日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会 议通过了中华人民共和国反家庭暴力法 ，该法于 2016 年 3 月 1 日正式实施。 该法在社会上引起了强烈的反响，广大公民大多对此抱以较高的评价，但是也 有一些人担心，国家公权力介入到家庭暴力的防止之中，可能会造成公权对私 权的过度干预，从而侵犯私人的合法权益。本文将从反家庭暴力法出发， 发表国家法律体系中公权与私权和谐关系建构的看法。 【关键词】反家庭暴力法 公权 私权 和谐关系 一、公权含义与特征 （一）含义：所谓公权力是指公共组织根据公共意志，组织、协调和控制 社会与个人的力量，或者说是人类社会和群体组织有序运转的指挥、决策和管 理能力。这个公共组织往往表现为各级政府部门和一些准公共组织等。公权力 是国家的主要象征，也是国家一切职能活动的根本前提。国家把自己的意志强 加于社会，把公共的权力变成支配公共的权力。 （二）特征： （1）从主体上看，公权力属于公众而非某个个人。也就是说，公共性是公 权力的核心内涵。所谓公共性指的是一种公有性而非私有性，一种共享性而非 排他性，一种共同性而非差异性。 （2）从客体上看，公权力应该指向的是公共事务。纯粹私域的事务不应该 动用公权力去干涉，否则，就是侵犯了私权。 （3）从功能上看，公权力的来源和基础是公共利益。公权力是承担着公共 责任并且为公共利益服务的，否则，公权力就很有可能变成私化和私有。 二、私权的含义 所谓私权，也叫私权利，是指以满足个人需要为目的的个人权利。这种个 人权利在当前主要表现为公众的政治参与、经济收入、财产安全、人身安全、 环境质量以及基本生活资料的获取与保障等方面的权利。私权的主体一般包括 个人、企业和社会组织等。 三、公权与私权的联系 （一）公权和私权是法治社会的两大基本权利范畴。一般认为，规范公权、 保障私权是法治的最根本的要素，也是构建法治社会、推进依法治国战略的基 本任务。在我国社会主义法律体系中，公权和私权都是基于民主程序、按照法 律规定产生和行使，都受到法律的规范和保护。私权是私人利益和意志的体现， 但公权的行使也是为了维护最广大人民群众的根本利益，两者并没有本质上的 冲突。 （二）公权和私权有着紧密的联系，二者互相协调方可构成法治的基石。 一方面，私权有赖于公权的保护。私权主要涉及到个人利益，但是应该在法律 框架内行使，不然就应该受到法律的惩处。比如言论自由权属于公民私权，但 是并不意味着人们可以随意地、不考虑社会影响地发表一些伤害社会公众利益 的谣言。并且，在相当多的情况下，私权要通过公权的行使才能得到保障，比 如某人作为债权人将恶意欠债不还的债务人告上法庭，法院通过强制力使得债 务人归还账款，这就是保护了债权人的合法私权。现代社会法律发展的重要趋 势就是强化立法机关、行政机关、司法机关在保护私权方面的职能。公权的正 当行使创造和维护了社会秩序，最终有利于私权的正当行使。公权行使的重要 目的是为了维护秩序。如果公权过于疲软和不作为，不能在创建秩序方面发挥 作用的话，私权也是很难得到保障的。另一方面，公权和私权也是平等合作的 关系。比如在社会治理中，单靠政府的力量往往很难将社会治理这一复杂的系 统工程处理好，政府可以适当选择放权，充分尊重政府以外的其他主体参与社 会治理，此时的公权与私权的关系是引导与发展的关系，公权充分发挥引领示 范作用，鼓励私权自主有序健康发展，通过公权与私权的合作来实现社会治理 的目标。 四、公权与私权的矛盾 随着市场经济与市民社会的发展，人们越来越重视自己的权利，难以避免 地引起和加深了公权与私权的冲突。主要表现在以下两个方面： （一）公权侵害私权。公权的产生是由于公共生活的需要，其目标是为了 实现与维护社会的公共利益，保障社会基本秩序的稳定。但是在实际的权力运 作过程中，公权行使者由于有意或无意地操作不当，从而侵犯私权。公权滥用 是指公共权力掌握者在权力行使过程中，超越权力界限造成个人、企业或社会 组织利益受损以满足自身越权目的的行为。在现实生活中，公权滥用主要表现 为权力行使的范围过大，权力行使的手段不当，权力行使的力度不够，权力行 使的目的错误等。 （1）权力行使的范围过大。任何权力都有其边界，公权掌握者必须在其范 围内行使，而许多公权掌握者由于私欲膨胀，加之监督机制的不完善难以对于 形成威慑和制约，可能会超出法律规定的方向、范围、强度，背离了公共权力 行使的公共利益目标，侵害了私人权利。孟德斯鸠曾说“一切有权力的人都容 易滥用权力，这是万古不易的一条经验。 ”公权掌握者往往会对现有的权力范围 不满意，力求通过各种途径和手段越出自身的权力范围，追逐自身的利益增殖， 致使私权受到损害。 （2）权力行使的手段不当。公权行使不仅应在法定的范围内，还应该通过 法定的程序行使。如果权力掌控者故意违反法律规定程序行使权力，或是由于 对权力行使的错误认识而不能正确行使权力，也会造成公权的滥用。社会上不 乏有警察暴力执法、城管暴力执法等新闻，这是公权行使者行权手段不当造成 的后果。 （3）权力行使的力度不够。公权设立的目的在于维护公共利益，权力不作 为也会使得公共利益受损，有违权力设立的初衷。党的十八大以来，对于腐败 问题的大力整治，使相当一部分官员由“乱作为”变成了“不作为” 。因为“有 作为”在反腐高压之下是没有“油水”可捞的，并且可能一不小心就涉及腐败 问题而丢了官位。一些官员为了保住乌纱帽，干脆选择“不作为” ，不作为就不 会犯大的错误，从而可以苟延残喘。但是官员对人民的利益置若罔闻，对待自 己的工作敷衍了事，玩忽职守也是变相地侵害私权。如果企业需要手续的审批 才能开业经营，而相关部门就是压着不处理，这就导致企业迟迟难以开张，甚 至错过市场机遇。公权的不作为不仅导致私权受损，也会最终损害到公权本身。 （4）权力行使的目的错误。设立公权的目的是促进公共利益的发展，权力 行使者在公共权力行使的过程中将公权异化为自己谋取私利的工具。所谓腐败 就是国家公职人员利用手中的权力，非法获得私人利益的行为。简明的说就是 公共权力的私有化。腐败的实质是国家公职人员以权谋私，是权力与金钱的交 易。 （二）私权滥用，侵害公权及其合法性。 市场经济的发展，西方思想的大量涌入，使得人们的权利意识无限扩大， 私权急剧膨胀，由私权淡漠转变为私权狂热，但是我国长期以来缺乏私权的传 统，导致私权缺乏理性的支撑，引发私权滥用。权利不是绝对的，每个人的权 利和自由的行使受到法律的限制，这种限制是为了保证对其他人权利和自由的 应有的尊重。 中华人民共和国宪法和中华人民共和国物权法等法律明确 了对于私权的保护，但是也明确表示私权的使用不得侵害他人合法权益和公权。 私权滥用，会干扰公权的行使，影响国家国家公职人员与政府的办事效率。同 时私权滥用侵害了人们对于公权服从的价值和心理基础，引发他人效仿，使社 会资源分配不公，影响公权的合法性。 五、家庭暴力成为“私事”的原因 （一）家庭暴力的历史渊源。在我国几千年的中华法系的法律传统中，最 早可以追溯至春秋时期，孔子以恢复周礼为政治理想，提出“为国以礼”和 “为政以德” ，力图建立以“礼治”为核心社会秩序。古代司法实践中，早期的 秦朝对于以卑犯尊比以尊犯卑处罚更重，同时规定了不孝之罪，强化了家长权 威。西汉以来，以礼统法，出礼入刑，出现了以礼为主导的儒法合流的法律文 化。礼的核心强调君臣父子夫妇的主从关系，即三纲。家长除了对子女具有婚 姻决定权和财产支配权之外，也表现为家长对子女的惩罚权，在封建统治着看 来，家有怒笞和国有刑罚是等同的。封建时代的法律是禁止丈夫殴打妻子的， 但是夫妻之间发生人身伤害则对妻子的处刑较重。也说明了家庭层面，夫妻的 地位远不是平等的。受封建传统思想的影响，夫权思想、男尊女卑以及“三从 四德”观念仍然或轻或重地植入在当今许多人的脑海中。一些男性认为自己一 旦娶妻，就对妻子拥有所有权，妻子成为自己的私有财产，可以任意处置，当 然包括打骂责罚。 （二）家暴牵扯感情因素。家庭暴力并非一般的治安问题，还牵扯到双方 的感情因素，因而相当一部分人认为家庭暴力是家庭内部的私事，他人不好干 预也难以解决，执法机关公权力的不当介入有时甚至会恶化事态。 相当一部分人秉持家庭暴力是家庭内部事务的观念，并且国家公权力在很 长一段时间内没有对家庭暴力进行积极的介入但实际上家庭暴力并非私事，公 权力应该对其进行干预，保障受害人的合法权益。 六、家庭暴力不是私事，应受到公权力干预 在曾经的中华法系时期，家暴确实是古代意义的私事，毕竟宗法制度下的 每一个家族家庭都有族长家长，族长家长对于族人家人都拥有除了杀害以外的 惩罚权力。家暴在中国古代家庭中是父权制的具体表现。 在曾经的罗马法中，家暴也是古代意义的私事，家长权是罗马市民法赋予 每一个男性家长（市民）的权力，家庭成员只是家长的附属人格。家暴在古罗 马也是家长权的具体表现。 然而，随着法律的现代化，无论是家庭内部、还是社会内部的森严等级统 统被打破，基本人权（人身、名誉、身份）得到现代国家强制力的支持。现代 法律体系中的私事，已经限缩到物权、债权两方面，人权已经由民法、刑法、 行政法乃至宪法齐抓共管，已然不再是单纯的私事。 （一）家暴侵犯基本人权。家庭暴力对家庭成员从身体、精神等方面进行 伤害和摧残，这是侵犯了基本人权，违反了个人意愿，更违反了相关的法律。 家庭暴力不能因为有“家庭”二字就可以无视或淡化。婚姻从个人意愿是私事， 双方完全自愿、并且男女平等，他人无权干涉。从法律角度上，婚姻是公民个 体的社会行为，婚姻关系必须合法，夫妻在家庭中地位平等。但是当家庭暴力 发生时，就产生了一种加害人对受害人的一种不平等关系，也就是说，婚姻关 系的基础受到了威胁，而这时公权力的正当介入可以促进正常婚姻关系的维系， 保障相关者的合法权益。 （二）构建和谐社会的需要。制定反家庭暴力法，将公权力介入到家庭暴 力中是构建和谐家庭和和谐社会的需要。家庭暴力后果严重，除受害者身心备 受摧残之外，也是引起离婚和受暴妇女“以暴制暴”产生杀父行为的重要原因。 家庭暴力更为深远的后果是目睹儿童身心遭受严重伤害，并可能成为潜在施暴 者，使暴力手段代际传递。因此，以公权力干预家庭暴力是有必要的，有利于 有效规制家庭暴力，保护弱势群体的人权，维护家庭稳定，促进社会和谐。 七、反家庭暴力法简介 （一） 反家庭暴力法颁布的背景 （1）家暴的普遍性。根据全国妇联的调查，全国 2.7 亿个家庭中有大约 30%都发生过家庭暴力，在家庭暴力中受到伤害的大多数是妇女和儿童，他们是 家庭关系中相对弱势的一方，往往处于不能反抗，不敢反抗，反复受害的境况。 家庭暴力对受害人造成的恶劣影响是巨大的，使受害人承受了身体和心灵的双 重打击，对未成年人更是影响其形成正常的世界观、人生观和价值观。家庭和 睦的社会稳定的基础，因此有必要对家庭暴力施以法律上的限制。 （2）反家暴是尊重人权的体现。世界上许多国家都对家庭暴力采取了严厉 的法律制裁。英国政府在 2003 年设立“家庭暴力注册簿” ，凡是因虐妻被判处 半年以上有期徒刑的人都要背记上黑名单，这份名单会发送到警察局、社会服 务行业以及一些福利机构的手中。法国在 2010 年通过了一项法律，认定对伴侣 恶语相向等“心理暴力”行为也属于家庭暴力的范畴，法国成为了世界上首个 立法禁止“心理暴力”的国家，日本出台了家庭暴力防止法 ，韩国出台了 家庭暴力惩治专项法案等。减少、防止家庭暴力是各个国家都需要进行立 法考量的，也是国家尊重和保障人权的重要体现。 （3）现行相关法律的缺陷。我国的法律体系中， 宪法 婚姻法 妇女 权益保障法之中分布着一些反对家庭暴力行为的法条，比如在宪法在第 二章公民的基本权利和义务中第四十九条规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受 国家的保护。禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。 ”婚姻法第 一章总则部分的第三条提到：“禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃。 ”妇女权益保障法第七章婚姻家庭权益中第四十六条规定：“禁止对妇女实 施家庭暴力。国家采取措施，预防和制止家庭暴力。公安、民政、司法行政等 部门以及城乡基层群众性自治组织、社会团体，应当在各自的职责范围内预防 和制止家庭暴力，依法为受害妇女提供救助。 ”但是缺少详细的规定，并且相对 缺乏操作性。 反家庭暴力法的出台填补了相关空白，对维护受害者合法权益 提供了有力的保障。 （二） 反家庭暴力法内容简要分析 (1)明确家暴定义、适用主体和工作原则 该法第 2 条规定，家庭暴力是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制 人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。虽然该 概念没有将性暴力明确列入其中，但是并不能认为该法对于性暴力没有约束作 用。 “等侵害行为”的阐述给法官留下了自由裁量的依据。 该法在附则上规定“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参 照本法规定执行。 ”扩大了该法的适用主体，意味着包括同居关系在内的共同生 活的人都可以适用该法，体现了立法机关对于公民基本人权的保护。 不同于以往对家庭暴力的事后干预，本法强调对反家暴工作以预防为主， 通过加强对公民的法制教育，增强公民对于反对家庭暴力的自觉意识，营造良 好的家庭氛围。 该法表示要尊重受害人真实意愿，并不意味着无论受害者受到多么严重的 家庭暴力，只要受害者主观上不追究，法律就置之不理。而是在家暴案件一定 的严重程度范围内，选择尊重当事人的真实意愿，这也是有利于家庭和谐的举 措。 （2）对家暴受害者的救济途径 对于家暴受害人有多种救济途径，包括向妇联、受害人所在工作单位、居 委会、村委会救助，向公安机关、司法机关报案，申请人身安全保护令等等。 人身安全保护令制度是借鉴了英美法系国家针对家庭暴力设置的民事保护 令制度。人身安全保护令送达被申请人时即生效，表明受害人从此就是人民法 院依法明确保护的对象，这种保护是以法制强制力为后盾的“特别保护” 。被申 请人倘若依然实施家暴，法院既可依法处以经济上的罚款，又可采用司法拘留， 甚至追究刑事责任。因此，它较好地用国家力量保护了受害人。 （3）第三方报警义务 该法规定学校、幼儿园、医疗机构、居民委员会、村民委员会、社会工作 服务机构等发现无民事行为能力、限制民事行为能力的人受到家庭暴力时的报 警义务，以及相应的法律责任。这项规定对于弱势群体有着较强的保护作用， 以未成年人遭受家暴为例，很多人认为管教孩子是家庭内部事务，外人不便插 手干预，通常不会向公安机关反映。如今赋予上述机构相关义务，一定程度上 有利于限制民事行为能力和无民事行为能力的人的合法权益的保护。 八、反家暴法如何实现公权与私权的和谐 与其他暴力犯罪相比，家庭暴力犯罪具有一定的特殊性和复杂性。办理这 类案件涉及到公权干预和私权自治的界限难以把握，涉及到被害人利益、家庭 利益以及严格适用法律的国家利益三者之间的平衡，涉及到法、理、情的统一。 在中华人民共和国反家庭暴力法出台前由最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、司法部共同发布的关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见明确了 四项原则。 （一）依法及时，有效干预的原则。这一原则要求法、检、公、司四机关 对家庭暴力要依法干预，表明了国家公权力对待家庭暴力的基本立场。 意见 要求，不论是办案机关还是办案人员，要从根本上改变“家庭暴力属家务事， 公权力不宜介入”的观念，树立起依法及时、有效干预的理念，对家庭暴力该 介入的介入，该立案的立案，不得推诿或置之不理。 （二）保护被害人安全和隐私原则。这一原则提出了办理家庭暴力犯罪案 件的首要目标是保护被害人的人身安全，要采取有效手段，切实制止家庭暴力 并防止再次发生，使被害人免于家庭暴力的现实侵害和潜在危险。同时，对于 办案过程中涉及的个人隐私，应当保密。 （三）尊重被害人意愿原则。考虑到家庭暴力犯罪案件发生在家庭成员之 间，从促进家庭和谐、维系家庭关系来说，被害人的意愿更符合家庭的实际情 况，更有利于解 决家庭成员之间的问题；从刑事司法的目标来说，要尽可能地 做到法、理、情的统一。因此，司法机关在采取强制措施、作出裁判时，要尊 重被害人意愿，充分听取 被害人意见。只要是不违背法律规定的，一般应当采 纳。被害人希望调解、同意谅解的，只要基于真实意愿，可以依法进行。 （四）特殊保护原则。未成年人、老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、 重病患者等，与其他家庭成员相比，缺乏自我保护能力，更容易遭受家庭暴力 的侵害。 意见对这些群体进行了倾斜，通过代为告诉、提供更全面的法律援 助等措施来保护他们的合法权益。 上述原则不仅是对办理家庭暴力犯罪案件提出的基本要求，也是对办案机 关、办案人员司法自由裁量权的指引和限制。办理家庭暴力犯罪案件首先应当 按照法律的规定。当法律规定存在较大的自由裁量空间，或者是存在冲突或者 漏洞时，则应当根据上述原则做出合理的裁量选择或弥补。同时，四项原则之 间并非总是相融相洽的状态。如被害人面临家庭暴力危险却又不希望公安机关 介入时，保护被害人安全原则与尊重被害人意愿原则将不能同时适用，也不存 在某项原则优先适用的问题。在这种情况下，应当将上述原则所体现的需要着 重考虑的多种利益和价值，与具体案情相结合，经审慎把握后作出妥当处理。 九、公法与私法如何构建和谐关系 反家暴法在原则上防止了公权的越界，实现了公权与私权的良好平衡，但 是我国整个法律体系中如何实现公权与私权的平衡依旧是一个问题。在建设法 治现代化国家的过程中，公权和私权的冲突，在本质上反映了立法与现实、公 益与私利以及不同价值观的对立统一。公权和私权在同一体系中能否得到平衡 与共赢，是构建和谐社会的关键。解决公权与私权的冲突应该考虑到二者力量 悬殊的现实、实践操作的难易程度以及对目标的合理期许。解决公权与私权的 矛盾应该从以下几个方面考量： （一）确立基本权利优先的原则 我国宪法通过基本权利的配置，规范权力行使的范围，实现公民权利和国 家权力的良性协调。私法对公民基本权利的配置及行使的规定，也构成平衡国 家权力的基本力量，比如民法通则规定公民和企业享有的不动产物权，是一种 排他性的权利。 “风能进，雨能进，国王不能进”私权所在，公权所止。此外， 刑法等其他法律也对权力和权利范围加以了规范和保障。 （二）加强对公权的制约 制约公权是保障私权的基本要求，没有科学有效的权力制约机制，人民的 政府会异化为背离公共利益而谋取个人私利的政府，出现权利腐败和权力滥用。 制约公权不是要消灭公权，而是要把公权限制在一定范围之内，使私权免于公 权的无限扩张的危害。具体应该做到：（1）以权力制约权利，公共权力不同主 体之间的相互制约，强调政府内部立法权、行政权与司法权之间的制衡，防止 公权的滥用与腐败。 （2）以法律制约权力，将公权的设置、授予、运行、惩处 都纳入宪法和法律规范和调整的范围之内，实现公权运行的法治化。 （3）以权 利制约权力，其一是承认和尊重公民的私权如财产权、人身自由权和隐私权等， 这些权利是国家权力不可逾越的界限；其二是当公权逾越其法定界限侵害私权 时，公民可以通过选举权、知情权、结社权、参与权等对政府机关及其工作人 员的不当行为进行检举和控告。(4)以社会制约权力，在民主的目标下，以权力 制约为实现手段，将制约国家权力与保护公众和社会的权利结合起来的一种方 式。马长山在国家、市民社会与法治一书中说“尤其是自治性、多元性、 社会性、开放性社团组织的大量存在是抗衡专权、监督权力的一只独立之眼 。 （5）以道德制约权力，通过思想政治教育使公权掌握者确立正确的权力观，实 现权力控制的的道德自律。 （三）依法正当对私人侵害公共利益行为进行打击 公权与私权的矛盾是双方面的，不仅存在公权滥用、侵害私权的状况，也 存