工商行政处罚程序

一、工商行政执法程序概述 1.概念 简单地说，工商行政执法程序是指工商行政执法行为实现的方式、 步骤和过程。 所谓的方式，是指行政执法行为的空间表现形式；所谓 的步骤，是指行政执法行为的时间顺序；所谓的过程，是指行政执法 行为的持续状态。工商行政执法程序一般包含六个要素，即方式、步 骤、 过程、形式、 时限和 顺序。 2.分类 基于对行政执法概念的广义理解，工商行政执法程序与工商行政 立法程序相对应，工商行政执法程序包含了行政处罚程序、行政许可 程序、行政确认程序（如年检、验照、 动产抵押物登记、“ 守重”单位认 定等程序）、行政裁决程序（如企业名称争议的解决程序）、行政调解 程序（如商标侵权、商业秘密侵权、特殊标志侵权、世博会标志侵权、 奥标侵权赔偿调解，以及合同争议行政调解、消费纠纷调解等程序）、 行政强制措施程序、行政强制执行程序以及行政执法监督程序（如总 局 92 号令）等，范围广泛，内容庞杂， 这是由工商行政执法行为对象 的特定性，内容的具体性，以及方式、手段的多样性决定的。 3.工商行政处罚程序的演变 国家局一向重视工商行政执法程序建设，先后颁布了一大批规章， 对工商行政管理的执法程序进行规范。仅从行政处罚程序来看，早在 1993 年 12 月 24 日，国家工商局就以 18 号令颁布了工商行政管理 机关行政处罚程序规定（试行），对工商行政处罚程序进行规范。行 政处罚法出台后，为了和行政处罚法相适应，国家工商局对 18 号 令进行修订， 1996 年 10 月 17 日，以 58 号令颁布了工商行政管理机 关行政处罚程序暂行规定，同时以 59 号令颁布了工商行政管理机 关行政处罚案件听证暂行规则。58 号令、59 号令颁布实施 10 多年 来，对规范工商行政处罚行为，推进依法行政，建设法治工商，发挥了 重要的作用。近年来，为适应经济社会和法制建设发展的需要，2007 年 9 月 4 日，国家局对工商行政处罚程序规定再次修订，颁布了工 商行政管理机关行政处罚程序规定、工商行政管理机关行政处罚案 件听证规则，即 28 号令、29 号令， 这就是我们查处案件所要遵守的 两个基本的程序规定。 二、工商行政处罚程序 工商行政处罚程序，是指工商行政管理机关追究行政违法行为的 行政责任、适用行政处罚的方式、步骤和过程。工商行政处罚程序不 仅指案件从立案到送达处罚决定书的方式、步骤和过程，根据行政 处罚法和国家局工商行政管理机关行政处罚程序规定规定，它包 含了行政处罚的决定程序、行政处罚的听证程序、行政处罚的执行程 序，以及其他程序。 1.行政处罚的决定程序 行政处罚的决定程序，是指工商行政管理机关依法查明公民、法 人或者其他组织违反行政管理法律规范的行为，并给予行政处罚所应 遵守的程序。行政处罚的决定程序包含了简易程序和一般程序。 行政处罚的简易程序 简易处罚程序也称当场处罚程序，是对案情简单、事实清楚，违 法后果轻微，有法定处罚依据的违法行为，给予较轻处罚的行政处罚 程序。 1.适用条件。适用简易程序，需要同时满足四个条件： 违法行为确已发生，且事实清楚、确凿，情节简单、轻微，无 需进一步调查取证违法事实确凿； 法律、法规、规章规 定该行为违法，同时规定应当受到行政处 罚，并且明确规定了处罚的种类和幅度有法定依据； 实施的处罚种类仅限于警告和罚款两种处罚种类的限制； 罚款幅度是：对公民 处以 50 元以下，对法人和其他经济组织 处以 1000 元以下的罚款罚款幅度的限制。 只有同时满足以上四个条件的才能适用当场处罚程序，除此之外， 都应当适用一般处罚程序。 2.简易程序的内容。根据行政处罚法和国家局 28 号令的规定， 工商执法人员适用简易程序当场查处违法行为，应当遵照以下步骤： 当场调查违法事实，制作现场检查、 询问笔录，收集必要的证 据； 当场告知当事人受到行政处罚的事实、理由和依据； 当场告知当事人享有陈述、申辩权； 当场听取当事人的陈述、申辩意见，并 对其提出的事实、理由 和证据进行复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当采 纳；对不能成立的，如果不能当场核实，或者经执法人员解释当事人 仍有异议的， 则不能再适用简易处罚程序，而应当适用一般处罚程序。 当场将告知情况、当事人 陈述申辩意见、办案人员复核情况 以及是否采纳情况等，记入询问笔录； 当场填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书，并当场送 达当事人，由当事人、办案人员分别签名或盖章； 符合当场收缴罚款条件的 应当当场收缴罚款，并出具省级财 政部门统一制作的罚款凭证。 3.适用简易程序需要注意的问题。第一，办案人员不得少于 2 人， 并当场表明身份，出示行政执法证件；第二，当场收缴罚款的，应当 在 2 日内交至局机关财务部门；第三，执法人员应当将填制好的当场 处罚决定书报送上级机关备案。 行政处罚的一般程序 行政处罚的一般程序也称普通程序，是工商行政管理机关调查、 处理违法行为最常用、最重要的处罚程序。它是对违法事实比较复杂 或者情节比较严重的违法行为，给予法定的、较重的行政处罚时所使 用的处罚程序。根据 28 号令的规定，工商行政处罚的一般程序包括 以下几个阶段： 1.立案。立案是指工商行政管理机关对发现的案件线索，决定查 处并建立档案，列入工作计划的过程。关于立案，我讲六个问题： 立案的途径。 所谓立案的途径，指的是案件来源。根据总局 28 号令的规定，工商行政管理机关发现案源主要有两个途径：一是通 过监督检查职权发现违法行为（第 16 条）。比如通过市场巡查、执法 检查、商品 质量抽检等途径发现案源；二是通过公民、法人或者其他 组织的投诉、申诉、 举报 ，或者其他机关移送、上级机关交办等渠道发 现案源（第 17 条）。两者相比较而言，前者是主动发现案源，后者则是 被动发现案源。 立案的条件。考虑 到工商行政管理机关执法领域广、案件类 型多、案件具体情况复杂等问题，28 号令没有对立案的条件作统一规 定。但是，从行政处罚 的原则和行政效率的角度来考虑，在决定是否 立案时，我 们也应当考虑一下几个条件： 第一，是否有管辖权。这是我们首先要考虑的问题。要注意两个 问题：一是工商行政管理机关是否有权管辖，二是本机关是否有权管 辖。 这里包含了职能管辖、地域管辖和级别管辖的问题。对不属于工 商行政管理职权范围的，应当移送有权管辖机关；属于工商行政管理 职权范围的，也要考虑本机关是否有权管辖。例如利用广播、电影、电 视、报纸、期刊、互 联网等媒介 发布违法广告的行为，由广告发布者所 在地工商行政管理机关管辖，这是地域管辖问题。公用企业或者其他 依法具有独占地位的经营者限制竞争的违法行为，由省级或者设区的 市工商局管辖，外资企业违法登记管理规定的行为，由国家工商总局 或者总局授权局管辖等，这就是级别管辖问题。 第二，是否有涉嫌违法的行为存在。显然， 这是立案的最基本的， 也是最关键的因素。只有经初步调查确认存在违法嫌疑的，才应该立 案；对有证据证明不存在违法行为的，则不应立案，否则就会浪费行 政资源。 第三，是否超过追责时效。行政处罚法第 29 条规定，“ 违法行 为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。” 这是关于追责期限的规定。由此，违法行为自发生之日起超过两年才 被发现的，工商行政管理机关则不得立案。 第四，是否违反“一事不再罚原则”。对此要区别对待。对于同一 违法行为，其他行政机关已经给予罚款处罚的，工商行政管理机关可 以立案，但只能给予除罚款种类之外的，其他依法可以适用而其他行 政机关未适用的处罚种类；对于其他工商行政管理机关或者本机关已 经给予罚款处罚的，则不能再立案；对于当事人被处罚后又继续从事 同样的违法行为，则应当视为新的违法行为予以立案调查。 第五，不适用简易处罚程序。如果能适用简易处罚程序查处，则 不应当立案。 立案的期限。总局 28 号令第 17 条规定，工商行政管理机关 应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之 日起 7 个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延 长至 15 个工作日内决定是否立案。这是对通过第二条途径发现案源 的立案时限规定。那么，通过第一条途径，即依职权发现的案源是否 要遵守立案时限规定呢？28 号令对此没有予以明确，这显然是一大 疏漏。 一方面，对于通过第二种途径发现的案源，工商行政管理机关需 要一定的时间调查核实，以确定是否存在违法嫌疑，因此，规定一定 的立案期限是十分必要的；而对于依职权发现的案源，执法人员能直 接确定是否存在违法嫌疑，不需要调查核实，因而更应当按照 28 号 令第 3 条第 2 项规定的及时地行使法律、法规、规章赋予的行政职权 的原则，及 时办理立案手续。另一方面， 28 号令 规定立案时限是和规 定办案期限的目的相统一的，可以防止案件久拖不决，提高工作效率。 假设通过第一种途径发现的违法行为可以不遵守立案时限规定，那么 第 57 条有关案件办理时限的规定，对于查处第一种途径发现的违法 行为来说，就 变成形同虚设。这不仅在立法逻辑上出现谬误，也违背 了设定立案时限和案件办理期限的立法目的。因此，实践中对于查处 通过监督检查职权发现的违法行为，我们也应当遵守立案时限的规定。 立案的主体。原则 上立案要一个主体一立案。同一违法主体 连续多次实施违法行为的，也按一个主体一立案来办；自然人共同违 法的，可以一事一立案，并初步分清各当事人违法责任的主次关系。 共同违法中， 违法主体除实施了共同的违法行为外，其中一个或者一 个以上的违法主体还实施了其他违法行为的，则应当按违法主体分别 立案。 关于立案主体，国家局原来还有一个特殊规定。国家局工商企字 1998285 号文件、工商个字200042 号文件规定，成批吊销未参检 企业、个体工商户营业执照的案件，对于案情相同、事实简单、适用法 规一致、数量较多的，可采取一批一立案，名单附后，统一归档的做法。 但是，工商企字1998285 号文件，已被总局工商法字200498 号文 件废止，而工商个字200042 号文件仍然有效。实际操作中应予注意。 立案的事实和理由。立案的事 实，是指立案案件的主体实施 了什么涉嫌违法的具体行为；立案的理由，包括了立案的实体依据和 程序依据。立案的实体依据，是指违法行为涉嫌违反哪部法律、法规 或者规章的具体条、款规定；立案的程序依据，是指遵照什么规定进 行立案。原来 58 号令第 13 条规定，“工商行政管理机关 查处违法行 为， 应当立案。适用 简 易程序的除外。 ”可以直接引用 为立案的程序依 据，28 号令 删除了这一条，给实际操作造成了困难。删除了这一条， 但并不等于立案时不需要程序依据。对此，我们可以笼统表述为“ 根 据工商行政管理机关行政处罚程序行政处罚的一般程序规定”。 立案的审批和备案。28 号令第 18 条规定，立案 审批并不是仅 送一张审批表给局长或者分管局长批准，而要同时附上立案时已经取 得的相关证据、材料；局长批准时既要审查立案审批表，也要审查立 案材料，这 一点应当注意。立案备案，是市局于 2003 年建立的制度， 今年 8 月初，省局法规处向我们索要制度样稿，估计经省局修改后， 将在全省工商系统实行立案备案制度。 2.调查取证。调查取证是对案件事实的真实性、客观性的证明过 程。它是通过现场检查、询问、 查账、抽样取 证、采取强制措施、委托 调查、技术鉴 定等一系列调查取证手段，客观、全面、公正、及时地收 集相关证据， 查明案件事实的过程。 调查取证的总体要求。实事求是、全面细致、准确及时、程序 合法、手续 完备。 调查取证的任务。 调查取证是对案件事实的真实性、客观性 的证明过程。 调查取证的任务，是收集和运用证据来证明案件的违法 事实、主体事 实、程序事实和证据事实的客观存在。 第一，证明主体事实。违法主体是行政违法责任的承担者，违法 主体是否准确，基本情况是否查清，直接关系到案件能否成立。违法 主体的事实包括两个方面，一是违法主体是谁，二是违法主体的基本 情况。 有的时候，具体从事违法行为的人，却不一定是承担违法责任的 主体。比如企业职工为企业办理违法业务，主体是企业；单位内部部 门违法，单 位是违法主体；个体户的雇佣人员根据业主的授意从事违 法经营，应 由个体户承担责任等。2000 年， 枞 阳县一私企老板钱某从 外地运一车粮食回枞阳，因没有开发票被工商局扣留。工商局只凭对 钱某的一份问话笔录，就定钱某个人为违法主体。该案件被复议撤销。 这个老板运粮时，是以企业法定代表人的身份，而不是以自然人的身 份；其运粮的行为是企业的经营行为，而不是钱某的个人行为。定钱 某个人为违法主体显然是错误的。所以，我们在收集违法主体的证据 时，取证和分析一定要周全。 违法主体一经确定，其基本情况就成为必须证明的事实。如果单 位是违法主体，有执照的要提取执照的复印件；没有执照的，要弄清 负责人的姓名、职务、性别、住址， 单位的确切名称、住所、 资金、经营 范围、 经营 方式、从 业 人员数、核算方式、主管单位、电话号码等。主 体是自然人的，要复印其身份证、暂住证等个人身份证件，弄清姓名、 年龄、文化程度、职业 、住址、 联系方式等基本情况。比如上面提到的 例子，办案人 员在对私企老板钱某仅有的一份询问笔录中，根本就没 有询问到主体的基本情况，这当然会出错。 第二，证明违法事实。其核心是事实清楚、 证据确凿。千万不能忽 视对重要情节和具体手段的调查证明和运用证据进行描述。简单地说， 我们可从两方面入手： 一是核实立案时已掌握的案情。办案人员在开始调查取证时并非 对案件事实一无所知，立案时已经掌握了违法行为的大概情况。但是， 我们对这些事实的认知毕竟是间接的、表面的、局部的。比如根据举 报立的案，我们所了解的事实只是举报人单方面提供的，现场检查发 现的违法行为，我们掌握的也只是违法的部分情况，这与彻底查清全 部违法情况还相差很远。为避免先入为主、偏听偏信，案件调查首先 要做的，就是运用各种调查手段，核实立案时已掌握的内容。 二是查明案件中的未知内容。查明案件中的未知内容，是案件调 查的中心任务。如以上所说，立案时我们掌握的只是案件的基本情况， 还有很多未知的情况，需要我们通过调查取证来查清。比如违法动机、 违法手段、 违法情节、危害后果如何， 违法的构成要件是否具备，是否 存在免责、或者从轻减轻、或者从重加重处罚的法定事由，有无其他 违法行为等。 这些问题，都需要我们不断地对掌握的案情和取得的证 据，加以梳理、归纳、分析、判断，确定下一步 调查方向、 调查方法，彻 底查清案情。 第三，证明程序事实。目的是证明调查取证是依照法定程序进行 的，保证调查 取证的合法有效性。遵守办案的法定程序这是基本要求， 调查取证中，不仅要按照法定程序的要求一步一步去做，还要按照法 定形式将我们调查取证的过程固定在案卷里。严格遵守调查取证原则、 规则的要求，正确使用办案文书，就是程序事实得到证明的具体体现。 第四，证明证据事实。即要证明证据材料所反映的实质内容是客 观真实的。 违法的客观事实，只有通过合法、有效的证据来证明，使之 上升为法律事实，才能依法予以行政处罚。办案人员认定的事实或主 张的观点，都必须要有充分、确凿的证据来证明，并且由证据所证明 的结论应当是唯一的。案件的证据应当能够相互印证，形成“ 证据链”。 孤证不立。 还拿钱某运粮案作例子。在对钱某的询问笔录中，钱某承认粮食 是他个人的，这是这份询问笔录的实质内容之一。办案人员仅凭此认 定钱某个人是违法主体，这样的推论理由是不充足的，结论也不是唯 一的，不具有客观真实性。首先， 钱某之所以 说粮食是他个人的，可能 存在多种原因，一是个人认知的原因。从法律知识水平来看，他有可 能把作为自然人的钱某和作为私营企业主的钱某的权利和义务都等 同起来，不知有区别。二是存在侥幸心理。 钱 某可能认为说是个人的 处罚会轻一点，说是企业的处罚就会重一点。三是避重就轻。他可能 不止一次违法运粮，交待是企业的行为怕执法人员深入追查等。这些 可能性都是存在的。其次，询问中没有问到钱某运粮是否具有合法资 格，只问到是否有合法手续，案卷中也没有其他证据印证钱某所说的 话，甚至对 随行的驾驶员也没做询问调查，违法主体的基本情况没有 查清，违法主体存在不确定性。最后， 询问笔 录是传来证据、间接证据， 传来证据、 间接证据的证明力有限，在没有其他证据佐证其实质内容 为客观真实的情况下，不能直接用来认定案件事实。实际情况是当事 人在申请复议时提供了营业执照副本原件，否认了询问笔录中所说的 话，复议撤消了原处罚决定。 收集证据要注意的问题。 收集证据是运用证据的前提。收集 证据中，我 们要注意以下问题： 收集证据应当合法、真 实。合法性是对证据的形式和取证程 序的要求，真实性是对证据内容的要求。为了保证证据的客观性、真 实性，法律、法规、规章和司法解 释对每一种 证据的收集都做出了规 定。这些规 定主要体现在以下三个方面： 一是体现为对证据的形式要求。如复制、复印的证据，由证据提 供人注明“经 核对与原件无 误” 、注明出 证日期、证据出处，并签名或 盖章；视听资料复制件，应当注明制作方法、制作时间、制作人等情况； 现场检查笔录应当载明时间、地点、事件等内容，并由办案人员、当事 人、第三人签名或盖章等。对证据的形式的要求规定得最多，我们使 用的办案文书就是证据形式要求的体现。 二是体现为对证据真实性的要求。比如 28 号令规定应当尽量收 集原始证据，收集的证据应当由证据提供人签名或盖章加以确认等。 有的体现为对证据收集程序的要求。如调查取证应当表明身份、出示 行政执法证件、告知当事人有回避权和如实提供情况的义务，询问当 事人和证人应当个别进行、现场检查应当有当事人或者第三人在场等。 三是通过证据排除规则，从反面表明收集证据应当遵守的原则。 如最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第 57 条规定： 1.严重违反法定程序收集的证据材料； 2.以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料； 3.以利诱、欺诈、 胁迫、暴力等不正当手段 获取的证据材料； 4.当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料； 5.在域外或者在香港、澳门特区和台湾地区形成的未办理法定证 明手续的证据材料； 6.当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证， 且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品； 7.被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料； 8.不能正确表达意志的证人提供的证言； 9.不具备合法性和真实性的其他证据材料等，均不得作为定案依 据。 第 58 条还规定，以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益 的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据等，这都需要我们 在调查取证中加以足够的重视。 收集证据应当主动、及时。主动、及 时取证要求我们，一要积 极寻找案件的突破口，在获得案件线索，明确调查方向后，尽快在第 一时间开展调查，及时调取证据；二要及时固定证据。在取证的同时， 按照取证程序和证据形式的法定要求，及时将证据固定下来，防止夜 长梦多。之所以这样要求，因为，一方面，很多证据的内容会随时间的 推移而发生变化甚至消失。如证人对案件事实的记忆会逐渐淡化，保 存期短的食品会逐渐腐烂、变质等；另一方面，当事人为逃避处罚或 者减轻责任，也会想方设法地毁坏、隐匿和伪造证据，增加调查取证 难度。因此，为了保证 全面查清案件事实，降低行政成本，办案人员应 当主动、及 时收集证据。 收集证据应当客观、全面。 这是对证据收集内容和范围的要 求。客观包括两个方面：一是收集的证据内容应当具有客观性、真实 性，证据的来源也应当客观，是实际发生的或者是实际存在的事实； 二是以客观的态度收集证据，办案人员要打破思维定势，防止先入为 主。既不能以主观推测代替客观事实，也不能按主观需要收集证据， 更不能弄虚作假伪造证据。全面是指要从不同的角度出发收集证据， 既要收集事实证据，也要收集程序证据；既要收集支持某事实主张的 证据，也要收集否定该事实主张的证据；既要收集对当事人不利的证 据，也要收集对当事人有利的证据；既要收集能直接证明案件事实的 物证、 书证 等原始证据、直接证据，也要收集能间接证明案件事实的 证人证言等传来证据、间接证据；既要收集证明案件主要事实的证据， 也要收集证明案件次要事实的证据。 案件证据收集不全面，办案人员将很难写出符合要求的案件调查 终结报告，也无法进行行政处罚的说理。 收集证据应当深入、细致。办案人员首先要有高度的工作责 任心，踏实 、细致的工作作风， 缜密的思维和 锲而不舍的精神。其次， 调查取证中，要善于发现蛛丝马迹，明确关键问题，把握实质要害，注 意细微环节，注重调查策略，运用逻辑分析，追根究底。最后，要不断 对已经掌握的案情和取得的证据加以梳理、归纳、分析、判断，确定下 一步调查方向、调查方法，彻底查清案情。 收集证据应当注意保密。 在调查收集的证据中，一方面有些 证据的内容可能涉及到国家秘密、商业秘密或者个人隐私，对此不能 泄露，也不能扩散。另一方面，在 对不同的对 象开展调查取证时，对已 经取得的证据内容也要注意保密策略，该透漏的透漏，不该透漏的绝 不能透漏。适当透漏部分证据内容，点出问题要害，是为了便于顺利 取证；透漏了不该透漏的内容，会使对方掌握我们调查的底细，为我 们查清案情设置重重障碍。这是调查的策略问题，在实践中要注意把 握好分寸。 调查取证的主要手段。 28 号令规定，工商行政管理机关调查 取证可以使用的手段，主要包括：现场检查、现场勘验、询问当事人和 证人、查账 、抽 样取证 、先行登 记保存证据、委托 调查、委托鉴定、扣 留和封存等，每个手段的行使都有各自的程序要求，这里不做详细介 绍。 3.撰写调查终结报告。撰写案件调查终结报告，是案件调查中的 重要环节。 28 号令规定，案件调查终结，或者办案机构认为应当终止 调查的，都 应当撰写案件调查终结报告。根据 28 号令第 45 条规定， 应当撰写调查终结报告的，有以下两种情况下： 案件调查终结。 办案机构认为对案件的调查已经达到事实清 楚，证据确 凿、充分，处罚 理由和依据确定，可以直接依据已有的调查 结果作出处罚决定，从而撰写拟予处罚的调查终结报告，终结案件的 调查程序。 这是我们时常遇到的案件调查终结形式。 给予处罚的调查终结报告由首部、正文、尾部三个部分组成，其 中正文部分要包含当事人的基本情况、违法事实、相关证据及其证明 事项、案件性 质、自由裁量理由、 处罚依据、 处罚建议等七项内容。与 58 号令的规定相比较，增加了“相关证据及其 证明事项” 、“自由裁量 理由” 两项重要内容。 案件终止调查。虽然案件的事实、证据等尚未查清、确定，但 是办案机构认为没有继续调查的必要时，可以终止案件调查。28 号令 规定，办案机构应当根据终止调查的不同原因，分别撰写不同类型的 案件调查终结报告： 拟予 销案的案件调查终结报告 第一，确实不存在违法行为。是指无证据证明当事人有违法行为， 或者有证据证明违法行为系他人所为，与该当事人无关。即违法事实 不能成立，应当办理销案审批手续。 第二，违法事实不清。虽然没有足够的证据证明当事人从事了特 定的违法行为，但是也没有证据证明当事人没有从事该特定的违法行 为， 这就出 现了违法事实不清的状态。行政处罚法第 30 条规定： “违法事实不清的，不得给予行政处罚。”因此，在这种情况下，不论当 事人存在多大的违法嫌疑，都应当作出“违法事 实不成立” 的认定。对 此，办案机构决定终止调查的，应当办理销案审批手续。 拟 不予处罚的案件调查终结报告 行政处罚法规定了以下几种情况不予行政处罚，对此，应当撰 写拟不予处罚的案件调查终结报告。 第一，违法行为人不具备承担行政责任能力。如未满 14 周岁的 人有违法行为的，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违 法行为的，不予行政处罚。 第二，违法行为轻微，没有造成危害后果。 违法情节轻微和没有 造成危害后果，是两个不可或缺的条件，缺一不可。 第三，违法行为已超过追责时效。违法行为在二年内未被发现的 不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。 拟 移送其他机关的案件调查终结报告 一是本机关无管辖权，应当移送其他行政机关处理的案件；二是 当事人的行为涉嫌犯罪，应当移送司法机关追罪的案件。 拟 予其他处理的案件调查终结报告 作为违法行为人的自然人死亡，或者作为违法行为人的法人或者 其他组织消亡，并且不存在责任承担人的，对于这种情况，应当撰写 拟予其他处理的案件调查终结报告。 上述几种调查终结报告，不仅在适用条件、具体内容上存在差 别，而且在报告作出后的后续处理程序上也存在较大差别。但是， 除拟予行政处罚调查终结报告的案件终结形式外，其他类型调查终 结报告的案件终止形式，最终都要在办案程序上体现为销案程序。 4.核审。案件核审制度是工商行政管理机关内部监督的重要方式， 是实行“办案、核审、决定”三分离制度的重要举措。核审的主要内容 有七项：管辖权、当事人基本情况、案件事实和证据、案件定性、适用 依据、处罚 适当性和程序等。核审就是“二次 办案”的过程。关于核审， 28 号令与 58 号令相比，有了新的规定： 第一，明确了法制员的核审职责。第 47 条规定：“ 工商行政管理 所以自己的名义实施行政处罚的案件，由工商行政管理所的法制员负 责核审。” 第二，授权省工商局规定案件核审的类型和范围。第 46 条规定： “省级工商行政管理机关可以根据本辖区的 实际情况，确定辖区内各 级工商行政管理机关核审案件的类型和范围。” 做出这样的规定，主 要是因为近几年来案件数量持续增长，造成了核审工作量大幅度提高， 不利于保证法制工作职能到位；此外，各地法制机构的设置、人员配 备、 办案水平 发展不平衡，实行全面核审虽不宜全面废止，但也不必 要。况且，各地已经有 规定案件核审类型和范围的做法。 第三，核审登记制度。第 48 条规定：“核审机构接到 办案机构的 核审材料后， 应当予以登记，并指定具体承办人员负责核审工作。” 对 核审工作程序进行了进一步规范。 第四，核审建议制度。第 50 条规定了法制机构根据案件的具体 情况，分别 提出不同的核审意见，使核审程序更加规范。 5.告知。告知是行政处罚法确立的一项重要程序，其目的是为了 更好的保护当事人的合法权益，体现行政执法的公平、公正和公开。 在行政处罚的一般程序中，告知体现为处罚告知和听证告知两种。但 是，行政处罚 的告知程序，并不是仅仅体现在一般处罚程序之中，作 为一种处罚制度，告知程序体现在行政处罚的各个环节。（后文详述） 6.决定。是指工商行政管理机关负责人经对案件调查终结报告、 核审意见或者听证报告，当事人的陈述、申辩意见，拟作出的行政处 罚决定进行审查，根据不同情况分别作出给予行政处罚、销案、不予 行政处罚、移送其他机关等处理决定的过程。 7.送达。28 号令规定行政处罚决定书的送达方式为四种：直接送 达、委托送达、邮寄送达和公告送达，取消了 58 号令中的留置送达。 关于送达，有两个问题需要注意： 第一，四种送达方式不是可以随意选择。首先要采取直接送达的 方式；在无法直接送达的情况下才可以采取委托送达或者邮寄送达； 只有在无法直接送达、也无法委托送达和邮寄送达的情况下，才可以 采取公告送达的方式。违反这个顺序，就是送达程序违法。 第二，28 号令只规定了两种独立的公告送达的方式，一是在国家 级或者办案机关所在地的省一级报纸上公告；二是在工商行政管理机 关的公告栏上张贴公告。而在工商行政管理机关网站上公告，不是独 立的公告送达方式，只能与前两种公告方式同时进行。 8.执行。（后文详述） 9.归档。（略） 2.行政处罚的听证程序 听证程序，从其制度的形式来讲是移植于西方国家，尤其是英美 的法律制度；从其含义来讲，又分为广义的听证程序和狭义的听证程 序。广义的听 证程序是指行政机关在立法或作出行政决定过程中，征 求有关利害关系人意见的过程。可以依申请启动，也可以依职权启动。 比如行政许可法规定的听证程序，有关价格听证会等；狭义的听证程 序，指行政 处罚法所规定的行政处罚听证程序，只能依申请启动。 概念 行政处罚听证程序，是指行政机关在作出行政处罚决定之前，听 取当事人的陈述和申辩，由听证程序参加人进行质证和辩论，从而查 明违法事实的过程。 行政处罚听证程序是行政处罚一般程序中的特殊程序，而不是一 个独立的行政处罚程序，也不是每一个行政处罚案件中作出处罚决定 的必经程序。只有在行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执 照、较大数 额罚款等行政处罚时，才应当告知当事人有听证权。当事 人对是否行使听证权有权选择，只有当事人提出了听证申请，听证程 序才成为行政处罚的必经程序。 听证的范围 根据总局 29 号令和安徽省行政处罚听证程序规定的规定，我 省工商行政管理机关在作出下列行政处罚决定之前，应当告知当事人 有要求举行听证的权利： 责令停业整顿、责令停止营业、责令停止广告业务等； 吊销、收缴或者扣缴营业执照、吊 销广告经营许可证、撤销商 标注册、撤 销特殊标志登记等； 对公民处以 1000 元、对法人或者其他组织处以 10000 元以上 罚款； 对公民作出没收违法所得和非法财物价值达到 3000 元以上 行政处罚的； 对法人或者其他组织作出没收违法所得和非法财物价值达 到 30000 元以上行政处罚的。 听证范围的确定，是立法者在权衡保护当事人合法权益和保证行 政机关执法效率的关系后，划定的一个相对合理的平衡点。对行政处 罚当事人而言，这种权衡产生的结果，一方面保护了当事人最基本限 度内的听证权利，另一方面也限制了其听证权力的行使。除此范围的 行政处罚行为，不管当事人是否提出申请，行政机关均可以不举行听 证。正因为 如此，当行政机关在可能的情况下，主动扩大听证的范围， 给予当事人更大的听证空间时，这种行为是不被禁止的，反而是应当 鼓励的。 听证主持人和参加人 听证主持人由工商行政管理机关负责人指定，可以由 1-3 人担任， 2 人以上担任听证主持人的，应当确定 1 人为首席主持人。案件调查 人员不得担任听证主持人。 听证参加人一般包括记录员、当事人、当事人的委托代理人、案 件调查人员等；根据案件的具体情况，听证参加人还可能包括翻译人 员、第三人、证人、 检定人、勘验人等。 听证记录员是一个重要的角色，由听证主持人指定，具体承担听 证准备和听证记录等工作。 听证的一般程序 29 号令用了较大的篇幅对听证的程序作了规定，归纳工商行政 处罚的听证程序，一般可分为四个阶段： 申请和受理阶段 第一，告知听证权。 告知当事人听证权， 应当在正式作出行政处 罚决定前告知。告知可以采取口头形式或书面形式。口头告知的，办 案人员应当将告知情况记入笔录，并由当事人在笔录上签名或盖章； 书面告知的，可采取直接送达、委托送达、邮 寄送达的方式送达当事 人，采取这 些方式无法送达的，应当公告送达。 第二，提出听证申请。当事人要求听证的，可以有三种方式提出 申请：一是直接在听证告知书的送达回证上签署意见，表示要求听证； 二是口头提出听证申请。对此，办案人员应当将有关情况记入笔录， 并由当事人在笔录上签名或盖章；三是书面听出听证申请。 自当事人签收之日起 3 个工作日内，或者工商行政管理机关挂号 寄出听证告知书之日起 15 日内，或者自公告之日起十五日内，当事 人不要求举行听证的，视为放弃要求举行听证的权利。 第三，受理听证。 工商行政管理机关收到当事人的听证申请，即 为受理，并及时组织听证，无需进行审查、决定。 听证准备阶段 机关负责人自接到当事人听证申请之日起 3 日内确定听证主持 人；自确定听证主持人之日起 3 日内，案件调查人员将案卷移送听证 主持人，由听证主持人准备听证提纲；听证主持人自接到案卷之日起 5 日内确定听证的时间、地点，并于举行听证 7 日前通知当事人、案 件调查人员，同时将案卷退回案件调查人员。 除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，一般情况下听证应 当公开举行，公开举行听证的，应当公告当事人姓名或名称，案由以 及举行听证的时间、地点。 举行听证阶段 举行听证的正常顺序是：记录员核查听证参加人是否到场，报 告主持人听证准备就绪，并宣布听证纪律；听证主持人核对听证参 加人，宣布案由，宣布听证主持人、 记录员、翻 译人员名单；听证主 持人告知听证参加人在听证中的权利义务，询问当事人是否提出回避 申请； 案件 调查人员提出当事人违法的事实、证据、依据以及行政 处罚建议；当事人及其委托代理人进行陈述和申辩；第三人及其 委托代理人进行陈述；互相辩论；听证主持人按照第三人、案件 调查人员、当事人的先后顺序征询各方最后意见。听证参加人当场 在听证笔录上签名或者盖章；宣布听证会结束。 听证过程中，当事人可以当场提出证明自己主张的证据，听证主 持人应当接收。当事人和案件调查人员经听证主持人允许，可以就有 关证据进行质证，也可以向到场的证人、鉴定人、勘验人发问。 听证过程中，因为法定原因，听证主持人可以宣布延期听证、中 止听证，或者 终止听证。 延期听证的法定事由：当事人因不可抗事由无法按时到场的；以 及有其他应当延期的情形。 中止听证的法定事由：需要通知新的证人到场或者需要重新鉴定、 勘验的；当事人因不可抗事由无法继续参加听证的；当事人死亡或者 解散，需要确定相关权利义务继承人的；当事人提出回避申请的等。 终止听证的法定事由：当事人撤回听证申请的；当事人无正当理 由拒不到场参加听证的；当事人未经听证主持人允许中途退场的；其 他应当终止听证的情形。 撰写听证报告阶段 听证结束后，听证主持人应当在 5 个工作日内写出听证报告并签 名，连同听 证笔录一并上报本机关负责人。 听证实践中常见的几个问题 在行政处罚听证实践中，有几个比较常见的问题，在这里提出来 几点倾向性意见，供大家探讨。 经听证后，如果需要改 变拟作出的处罚决定，拟再次作出的 行政处罚种类或幅度仍属于听证的范围，是否要再次告知当事人有再 次申请听证的权利？ 经听证后改变拟作出的处罚决定，情况比较复杂。对此，我们可 以从设置听证程序的目的来考虑，决定是否再次告知。设置听证制度 的目的，是为了使行政处罚当事人在受到行政处罚前，了解其受到行 政处罚的原因和依据，并因此行使陈述和申辩权。围绕这一目的的实 现，对实际中可能出现的几种情况，我们就可以区别对待： 第一，拟再次作出的行政处罚决定所认定的案件事实、法律依据 均未发生变化，只是在处罚内容和幅度上有所减轻的，可以不再次告 知听证权。 第二，由于听证中当事人提出的新证据，或者由于对相关证据的 质证等听证中产生的原因，致使拟再次作出的行政处罚决定所依据的 证据和事实改变，并相应减轻行政处罚的，可以不再次告知听证权。 以上两种情况之所以可以不再次告知当事人听证权，是因为当事 人通过听证， 对自己受到行政处罚的原因和依据已经有所了解，并且 行使了陈述、申辩权，拟再次给予的行政处罚也有所减轻。 第三，因听证会以外的原因，致使要改变拟作出的处罚决定所依 据的证据和事实的，应当再次告知听证权。 第四，拟再次作出的处罚决定所依据的证据和事实没有变化，但 要改变法律依据进行处罚的，应当再次告知听证权。但是，如果是因 为采纳行政处罚当事人的意见而改变处罚依据，并且未加重处罚的， 可以不再次告知听证权。 以上两种情况之所以需要再次告知听证权，是因为当事人对改变 原来拟作出行政处罚决定所依据的事实、证据或者法律依据不了解， 即当事人对行政机关拟再次作出行政处罚决定所依据的事实、理由和 依据不了解，没有行使陈述、申辩、 质证等权 利，不再次告知，就是剥 夺了当事人的知情权、陈述申辩权等权利。 经听证后，如果需要改 变拟作出的处罚决定，拟再次作出的 行政处罚种类或幅度已不属于听证的范围，对此是否要再次告知当事 人陈述申辩权？ 对于这种情况，也要根据处罚告知制度的设置目的来认真对待。 一般情况下，无论是经听证后改变还是经处罚告知后改变，如果改变 的仅仅是减轻了处罚的内容，则可以无需重新告知当事人。但是，无 论处罚内容有否改变，只要拟再次作出的行政处罚的事实或者依据有 改变，从有利于保护当事人合法权益的原则和适当性角度考虑，都应 当重新履行处罚告知程序比较合理。 听证过程中，在原来已经掌握的违法证据、违法事实之外，发 现了新的违法证据或违法事实的，应当如何进行处理？ 这是一个两难的问题。一方面根据“申辩禁止不利变更” 原则，不 应因听证而产生对当事人更加不利的影响；另一方面，对新发现的违 法行为不予纠正和处罚，又不符合违法必究的原则。对此，针对不同 的情况，可以采取灵活的处理措施。 第一，通过听证发现的违法行为和所听证案件中的违法行为属于 不同性质的，或者虽属同种性质，但明显不可以视为一个违法行为的 组成部分。 对于这种情况，可将新发现的违法行为视为新的违法行为， 另行立案调查，作出处罚决定。在案件调查认定中，尽量不要把听证 会上获得的证据，直接作为认定新违法行为的证据使用。 第二，听证中发现的新证据、新事实与所听证案件中的违法行为 有密切的联系，新证据、新事实所证明的违法行为与所听证案件中的 违法行为应当视为同一违法行为，认定新证据、新事实，只是对原拟 给予处罚的违法行为的具体情节产生影响。在这种情况下，一般不宜 采纳新发现的证据、事实来认定听证案件中违法行为的违法事实，从 而加重处罚；也不宜将新发现的证据、事实另行立案调查，从而变相 加重处罚。比 较适宜的做法是，听证案件仍按没有这部分新证据进行 认定和处理， 对于新证据所证明的那部分违法行为，可以向当事人指 出该行为的违法性质，能够改正的，责令其改正。如果听证的违法行 为危害极其严重，必须彻底纠正或者予以行政处罚，否则将会对社会 公共利益或人民生命财产安全造成重大影响，在这种特殊情况下，可 将原拟作出的行政处罚决定撤销，重新立案调查，对该违法行为进行 处罚。这种情况与“ 申辩禁止不利变更原则”相抵触，只能在不得已的 情况下使用。 3.行政处罚的执行程序 行政处罚的执行分为当事人自动履行和强制执行两种方式，此外， 行政处罚的执行还涉及到当场收缴罚款、分（延）期缴纳罚款、违法物 品处理等问题。 当事人自动履行 当事人服从行政机关的行政处罚决定，就应当主动履行行政处罚 决定规定的义务。当事人自动履行行政处罚决定的，必须是实际的、 按时的和全面地履行。 所谓实际履行，是指当事人以自己的实际行动来履行行政处罚决 定所设定的义务，而不是口头承诺履行。如交纳了罚款，主动停止了 生产， 终止了 违法活动等。 所谓按时履行，是指当事人在处罚决定规定的履行期限内履行了 行政处罚决定。比如作出罚款处罚的，在处罚决定书的尾部都要求当 事人在接到处罚决定书之日起 15 日内到指定银行缴纳罚款。当事人 在 15 日内交纳了罚款，这就是按时履行。 所谓全面履行，是指当事人履行了处罚决定书规定的全部内容， 不能只履行其中的一部分。比如给予当事人的处罚种类是罚款和停业 整顿。如果当事人只交纳了罚款没停业，或者是只停业没有缴纳罚款， 或者该缴 10000 万缴了 5000 等，都不能叫全面履行。 当事人在应当自动履行处罚决定的时间内，没有实际、按时或全 面履行行政处罚决定，超出当事人自动履行期限的，行政机关就可以 采取强制执行措施。 强制执行 强制执行，是指享有行政强制执行权的国家机关，以强制手段迫 使拒绝履行行政处罚决定所设定的义务的当事人履行能够义务的行 为。行政强 制执行手段的实施，是以当事人基于故意或过失的心态， 拒绝履行行政处罚决定为前提的，而不是以当事人客观上不能履行行 政处罚决定为前提。行政处罚法规定的行政强制执行措施有三种方 式： 1.加罚。根据行政处罚法第 51 条的规定，当事人无正当理由， 逾期不履行罚款决定的，处罚机关可以自逾期那天起，每日加处罚款 数额 3%的 罚款。加罚只能适用于当事人无故不履行 罚款义务的情形。 强制执行的加罚是一种执行罚，目的是通过对当事人科以财产 上的新的给付义务，以达到促使当事人履行处罚决定设定的义务的 目的；行政处罚的罚款是财产罚，目的是使违法当事人合法财产受 到损失，以达到制裁当事人的目的。两者虽然都是以金钱缴付为内 容，但目的完全不同。 2.拍卖扣留、封存的物资、物品，拍 卖款抵充罚没款，或者将冻结 的存款划拨抵缴罚款。扣留、封存的一般物品， 应当经公开拍卖，对国 家实行特殊管理的物品，应当交国家指定的部门收购。 3.申请人民法院强制执行。申请人民法院强制执行一般需要经过 申请、 审查 、命令当事人限期履行和执行四个程序。法院受理行政机 关强制执行申请时，一般都要对行政处罚的合法性进行审查。是否需 要进行审查，是审查程序的合法性还是审查实体的合法性，还是两者 都要审查；是审查处罚决定书的合法性，还是审查包括作出行政处罚 决定过程的合法性等，目前理论界的观点不一致，这里不作讨论。 当场收缴罚款 行政处罚实行罚缴分离制度，但符合法定条件时也可以当场收缴 罚款。行政 处罚法第 47 条、第 48 条规定，执法人员只有在具备下 列情形之一时，才可以当场收缴罚款： 当场处以 20 元以下罚款的。 对公民处以 20 元以上 50 元以下、对法人或者其他组织处以 1000 元以下罚款，不当场收缴事后难以执行的。 这种情况指的是按当场处罚程序作出的罚款决定，适用时要同时 满足两个条件：一是罚款额度的限制；二是不当场收缴事后难以收缴。 如对流动人员的处罚。 在边远、水上、交通不便地区以及其他原因，当事人向指定银 行缴纳罚款确有困难，经当事人提出的。 这种情况可适用当场处罚程序和一般处罚程序作出的罚款决定， 适用时要同时具备三个条件：一是有客观情况的限制；二是当事人自 行缴纳有困难；三是经当事人提出。 需要注意的是，根据行政处罚法的规定，当场收缴指的是 当场收缴罚款，不包含没收款。 分期、延期缴纳罚款 适用分期、延期缴纳罚款需要注意以下问题： 第一，当事人确有经济困难。当事人主观上没有拒绝或者拖延履 行罚款义务的恶意，只是因为客观上的原因，无法如期履行罚款义务。 如当事人受到水灾、火灾等灾害造成财产损失等。 第二，当事人提出书面申请。申请书中应当说明分期、延期缴纳 罚款的原因和理由，行政机关应当对此进行审查，调查核实当事人的 财产状况，确定其是否有履行罚款义务的能力。 第三，书面通知当事人。经审查认为当事人申请的理由成立，应 当填写行政处罚有关事项审批表，经办案机关负责人批准后，填制 分（延）期缴纳罚款通知书通知当事人。通知书上应当载明分期、延 期缴纳的时限，分期缴纳的，要载明每期缴纳多少、分几期缴纳完毕。 需要注意的是，根据行政处罚法的规定，可分期、延期缴