保证合同的保证期间新析

保证合同的保证期间新析 摘要：保证期间是保证制度中的一项重要内容，探讨和研究保证期间有极其重要的意义。保 证期间就是指保证合同同当事人的约定或依法律推定在主债务履行期届满后，保证人能够容许债 权人主张权利的最长期限。保证期间既非诉讼实效期间，亦非除斥期间，而是保证合同中当事人 约定的“失权条款”上的期间。本文对保证期间的理论与相关立法进行较为深入的探讨，并对立 法提出若干修改建议，以期对我国立法和实践有所裨益 前言 保证是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担 责任的行为。(担保法第 6 条)保证作为债权的一种担保方式，属于人的保证，对于资金融通 和商品流通发挥着举足轻重的作用。由保证的概念，可看出保证本质上是一种债，是保证人和债 权人合意的结果。保证人为债务人提供保证，往往是出于对债务人的信任而与债权人达成合约的。 在我国，保证的方式有两种，一般保证和连带责任保证(担保法第 16 条)。 我国担保法第 13 条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立合同。”这样规定主要是基 于保证合同的性质而作出的。众所周知，保证合同具有无偿，单务性，如果不以书面形式固定下 来，在发生纠纷时，难以认定保证是否成立，难以确定保证债务的发生，当然也难以保障合同当 事人的各自合法利益。 保证期间作为保证合同的一项必要内容，我国担保法 15 条已作出规定。保证期间关系着保证 人是否承担保证责任，债权人在债务人不能清偿其债务时能否在保证人身上实现债权等。因此关 于保证期间的性质，自从我国担保法出台后，引起了学术界的一度争鸣。2000 年最高人民 法院关于中华人民共和国担保法若干问题的解释(以下简称担保法解释)的公布完善了 担保法的有些规定，增加了保证法的可操作性，使有关保证期间的争议有所减少，然而保 证法和担保法解释对保证期间进有益的探索，下面笔者将从保证期间的概念，分类，意义， 性质，我国关于保证期间的现行立法缺陷及其对策等方面进行系统讨论，希望这将对保证制度的 立法与实际操作的不断完善有所裨益。 一，保证期间的概念，分类及意义 (一)保证期间的概念 1，保证期间，有一种观点，将其等同于保证责任期间，即保证人应承担保证责任的起讫期间。 后半句“保证责任期间即保证人应当承担保证责任的起讫期间”是正确的，无庸置疑，然而将保 证期间与保证责任期间等同，实属概念混淆。 保证责任有狭义，广义之分。狭义的保证责任是指保证人应当实际承担保证债务即在保证期 间内，从债权人向债务人提起诉讼或申请仲裁后，经强制执行债务人的财产仍不能清偿债务时(在 一般保证中)或债权人向保证人主张权利时(在连带责任保证中)起保证人清偿债务人债务的义务。 广义的保证责任是指保证合同成立时产生的，保证人应当承担的在主债务履行期届满时债权人的 债权不受清偿时的义务。因而保证责任期间也有广义，狭义，其概念不再赘述。保证期间是债权 人与保证人约定的，一般情况下是从主债务履行期届满后开始的，因此很明显不同于广义的保证 期间。在一般保证中，保证期间的起算一般是从主债务履行期届满时开始的，而狭义的保证责任 期间是从债权人向债务人通过提起诉讼或申请仲裁要求偿还债务未果时，才开始计算的。这正是 免费法律咨询 3 分钟 100%回复 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 /souask/ 文章来源：中顾法律网 保证人享有先诉抗辩权的缘故。在连带责任保证中，由于保证人无先诉抗辩权，所以连带责任保 证保证期间的起算点与狭义保证责任期间的起算点极易重合，然而并不能说二者等同。因为保证 期间是不变期间，而保证责任期间会随着债权人向保证人主张权利，引起保证债务诉讼时效期间 的发生，此时连带责任保证期间已无存在意义，保证之债转化为普通之债，由于诉讼时效期间是 可变的，那么狭义的保证责任期间也是可变的，同时，保证法第 25 条第 2 款规定，“在合同 约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除 保证责任;”第 26 条第 2 款规定“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未 要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”只是说明保证责任产生于保证期间内，而 不能说保证期间是保证责任的存续期间，与保证责任期间等同于保证期间是同样的道理。 如果将保证期间和保证责任期间混淆，会引导学理上对保证期间的探讨走向误区。如 “A，一般保证的保证期间应当从法院判决或仲裁裁决生效后强制执行无效果之日起算起(考 虑到保证人此时所享有的先诉抗辩权)”正是混淆概念的结果，这样势必使学者对保证期间的 理解更加模糊，同时也是与担保法第 25 条第 1 款相违背的。 2，那么怎样给保证期间下个定义才算合理呢。一个严谨的概念对于保证期间的正确理解和定 位至关重要，通过对两则概念的澄清，笔者可以对保证期间下这样的概念;保证期间是保证合同当 事人的约定或依法律推定在主债务履行届满后，保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。 关于此概念的理解可以从以下几方面进行 1)保证期间主要体现了保证合同当事人的自由意志。由于保证合同属于合同的一种，也应体 现合同自由订立主义的原则。保证期间应最大限度地尊重当事人的意愿，而不应当过多的限制， 只要不违反法律的强制性规定，都即可以自由约定具体的保证期间，当然由于实践中，保证合同 的当事人可能欠缺法律知识或疏忽，未约定保证期间或约定不明，如果草率确定保证期间无效， 则违反了保证合同当事人订立合同的初衷，因此法律推定作为补充成为必要。当然对于保证期间 的约定并非没有限制，担保法解释第 32 条规定，保证期间的约定不得早于或等于主债务履行 期限，否则视为没有约定，适用法律推定，则说明了对保证期间约定的限制，但总体而言，保证 期间主要源于保证合同当事人的自由约定。 2)债权人向保证人主张权利的前提是债务人对债权人未为完全清偿。这是因为，保证合同是 主债权债务合同的从合同，保证之债相对于主债是从债，如果主债权人的债权已由于债务人的完 全履行实现，那么主债权债务即主债则因清偿而消灭，从债自然也消灭。保证人可以以债务人因 债务已清偿拒绝再履行的抗辩权来对抗债权人向其主张权利。我国担保法第 20 条第 1 款规定， “一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证 人仍有权抗辩” 此规定也符合合同法的一般规定。因此只有在债务人对债权未为完全清偿时， 债权人才可能有权向保证人主张权利。 3)债权人能向债务人或保证人主张权利的保证期间的起算点一般是主债务履行届满时。这是 因为在主债务履行届满前，保证人就没有为债权人的债权提供担保的必要。有两种例外情况值得 注意，第一种是保证人与债权人约定在主债务履行届满后的某一期间。这种约定只要不属于担 保法解释第 32 条保证期间没有约定或约定不明的情形且不违反法律的强制性规定，应认定为有 效约定。此种情形可从担保法解释第 35 条规定的特殊情况找到依据，该条规定，“保证人对 免费法律咨询 3 分钟 100%回复 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 /souask/ 文章来源：中顾法律网 已超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法 院不予支持。”其中暗含着保证人放弃债务人的诉讼时效抗辩利益而自愿提供保证的，应予以认 定有效，这也是充分尊重保证合同当事人意思自治的结果。另一种特殊情况是当主合同对主债务 履行期限没有约定时，保证合同的保证期间的起算怎样。担保法解释33 条对司法实践过程中 出现的此类问题做出了规定，33 条规定“主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证 期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。” 4)保证期间是保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。保证期间设立的宗旨是保护保证 人的利益，如果没有保证期间对债权人向保证人主张权利加以限制，那么债权人可能怠于行使权 利，使保证人对于债务人的信用利益丧失，保证人不仅会长期受到保证债务的困扰，而且保证人 代债务人向债权人履行债务后的追偿权也可能得不到保证。如此势必会阻碍保证制度作用的发挥， 最终影响到商品流通和资金融通。因此，保证期间的意义十分重大，当债权人在保证期间内不向 债务人提起诉讼或申请仲裁(在一般保证中)或向保证人主张权利(在连带责任保证中)，保证人会 因保证期间的通过而免除保证责任。保证法第 25 条第 2 款，第 26 条第 2 款分别对一般保证 的保证人和连带责任保证的保证人的免责做出规定。 (二)保证期间的分类 就目前世界各国现存的保证制度来看，保证期间因其产生方式不同，可分为约定保证期间、 催告保证期间和法律推定保证期间三种。 所谓约定保证期间是指债权人与保证人在保证合同或保证条款中明确约定的保证期间，学者 通称定期保证期间。保证合同是债权人与保证人对双方权利、义务的约定，保证期间是影响保证 人保证责任的一项极为重要的内容，期间短则对保证人有利，期间长则对债权人有利，依据意思 自治的原则应允许保证人在保证合同中与债权人自主约定保证期间。担保法第 15 条规定“保 证合同应当包括以下内容：(一);(五)保证的期间;(六)”，尽管保证人有权约定保证期 间，但此权利并非毫无限制，即保证期间不得任意约定。从担保法解释中相关条文看，保证 期间必须明确“保证期间应当是一个恒定的时间段，即有明确的起始时间和终止时间”，要具有 可操作性。 所谓催告保证期间是指保证合同当事人没有约定保证期间或者约定但约定不明确或无效的情 况下，在主债务履行期届满后，保证不催告债权人对主债务人行使诉讼上的权利而确定的合理期 限。如我国台湾地区民法典第 753 条规定，未约定保证人承担保证期间的，保证人在主债务人的 债务清偿期届满后，得定一个月以上相当期限催告债权人对主债务人为审判上的请求，债权人在 保证人的催告期内对债务人不为审判上的请求，则保证人免其责任。我国担保法担保法解 释无此类规定，现已将保证期间没有约定或约定不明确的情形归于法律推定保证期间。但此之 前最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定第 11 条规定了催告保 证期间。 所谓法律推定保证期间是指当事人在保证合同中没有约定保证期间或约定不明确或约定无效 的情况下，根据法律的任意性规定加以补正。即依法律规定以主债务履行期届满后的一段时间为 保证期间。我国担保法第 25、26 条，担保法解释第 32 条作了规定。目前大多数学者称 之为“法定保证期间”，但笔者认为不甚准确。我国，担保法第 15 条第 2 款规定“保证合同 免费法律咨询 3 分钟 100%回复 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 /souask/ 文章来源：中顾法律网 不完全具备前款规定内容的，可以补正。”此规定实属法律上任意性的规范，作用在于补充当事 人缺少约定，而“法定”却使人误解为法律强制性规范。 (三)保证期间的意义 1 保证期间旨在保障保证人的利益。 担保法第 25 条第 2 款、第 26 条第 2 款均规定，债权人未在保证期间内通过法定的方式 主张权利，则保证人将免除责任。如果不规定保证期间，对保证人是极为不利的，表现在一方面 债权人如不及时行使权利会使保证人长期受制于债权人的债权，另一方面，债权人如不及时通过 法定方式主张权利，那么原先保证人对于债务人的信用基础可能已不存在，以致于保证人的追偿 权形同虚设。确定保证期间对于平衡债权人与保证人的利益至关重要。因为它可以一方面限制债 权人的权利，另一方面敦促债权人行使权利。所以说设立保证期间主要是为保障保证人的利益。 2 保证期间的设立是促进交易和稳定市场的需要。 保证期间的设立，使得不稳定的债权债务处于相对的稳定，债权人及时行使对保证人的权利 会消灭其与债务人之间的债，从而保全自己的债权，同时保证人也不会长期困扰于保证债务，及 时行使追偿权，使得交易安全得到体现，进而促进交易的发展，也会保持市场运作的稳定。 总之，保证期间作为保证合同必不可少的条款，对于保证制度的完善具有不可忽视的重要意 义。保证期间的设定旨在保护保证人的利益，可以敦促债权人积极在债务不受清偿时向保证人主 张权利，有利于避免保证人长期处于可能承担债务的不利状态，避免债权人怠于行使权利而增加 保证人的风险，可以拟制因债权人怠于行使权利而可能因债务人的财产状况恶化而危及保证人的 利益。这也是保证制度信用基础的内在要求和合同意思自治的集中体现，是立法上利益分配平衡 的结果。 二，保证期间的性质 从立法上看，各国均未对保证期间做出定义，更没对其性质明确界定。然而明确保证期间的 性质对于保证期间的正确适用意义重大。在我国担保法出台后，我国法学界关于保证期间的 性质众说纷纭。这场争论主要是围绕担保法第 25 条、第 26 条之规定展开的。2000 年担保 法解释公布后，许多学者对于保证期间的性质的认识逐渐明朗，然而由于担保法与担保 法解释保证期间相关规定缺乏连贯性、统一性，性质之争仍在进行。总结起来，大致有以下几 种观点：第一种观点，担保法第 25 条、第 26 条中六个月保证期间届满的后果是保证人的保 证责任免除，保证人将获得免责的法定事由，债权人丧失胜诉权，因而具有时效的功能，故属诉 讼时效;第二种观点则认为担保法第 25 条六个月之规定应属特殊的诉讼时效，而第 26 条之保 证期间则属除斥期间;第三种观点则依据担保法解释31 条，认为上述二者均属除斥期间;第四 种观点，则认为“保证期间既非诉讼时效期间，又非除斥期间，而是独立于二者之外的另一种法 律期间。”笔者亦同意最后一种观点。 (一) 保证期间不属于诉讼时效期间 保证期间的概念本文已经论述，不再说明。现就诉讼时效期间及相关概念说明以下。时效是 一定事实状态经过一定时间而发生一定法律后果的法律制度，能引起法律后果的事实状态继续存 在的期间为时效期间，它是一定事实状态与一定时间结合在一起的法律事实。诉讼时效是指权利 免费法律咨询 3 分钟 100%回复 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 /souask/ 文章来源：中顾法律网 人于一定期间内不行使请求人民法院保护其民事权利即丧失该权利，人民法院对其民事权利不再 予以保护的法律制度。诉讼时效期间与诉讼时效不同，它是权利人向人民法院请求保护其民事权 利的法定期间。权利人在诉讼时效期间未主张权利的，权利人胜诉权消灭，实体权利并不消灭， 权利人仍可以起诉。诉讼时效期间也是权利人胜诉权受法律保护的期间，该期间适用中止、中断 或延长的规定从二者的概念可以看出，保证期间与诉讼时效期间是两个性质完全不同的概念，二 者区别较为明显：1，规范目的不同。诉讼时效期间起源于罗马法裁判官法上出诉期限，目的在于 通过对民事权利的限制，督促权利人行使权利，加快民事流转，并有利于维护稳定的社会经济秩 序。尚史宽先生称：“时效制度之设，在于尊重久已继续之事实状态，即在于社会秩序的维持。 ”保证期间的设立则不然，而基于保证制度中平衡当事人利益的考虑，立法上向保证人倾斜以维 护保证人利益的结果，避免债权人因怠于行使权利而加大保证人的风险。2，规范的性质不同。诉 讼时效制度的目的在于维持社会的现有秩序，全属法律强制性规范，因此当事人不得以法律行为 加长或缩短，也不得预先抛弃时效的适用。时效适用若允许预先约定或抛弃，则无异于对诉讼时 效制度的根本否定。总之，诉讼时效期间属于法定期间。然而正如本文所论述的，保证期间属于 约定期间。3，起算点不同，诉讼时效期间以有权利而不行使所造成的事实状态为基础，因而起算 点为权利人知道或应当知道权利被侵害之时(民法通则第 137 条)。而保证期间的起算点一般 为主债务履行期届满之时。4，是否适用中断、中止、延长方面不同。诉讼时效期间属于可变期间， 可以由一定的法律事实发生中断、中止或延长(民法通则第 137、139、140 条)。而保证期 间为不变期间，担保法解释第 31 条明确规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延 长的法律后果。”保证期间原则上由当事人约定是契约上的合意，如果法律规定保证期间可以发 生中断、中止、延长，显然有悖于当事人的意思自治原则。5，法律效力不同。依世界各国(除日 本外)普遍做法，诉讼时效期间届满，消灭的仅是胜诉权或产生抗辩权而已，实体权本身并不因此 丧失。而保证期间届满，债权人尚未主张权利的，保证人免除保证责任，债权人丧失的是实体权。 6，在保证期间内，债权人请求保证人承担责任，只要保证人无抗辩事由，保证期间就功成身退， 让位于诉讼时效期间。这一现象本身就表明保证期间不是诉讼时效期间，因为它若为诉讼时效期 间就不会存在着上述“保证期间就功成身退，让位于诉讼时效期间”的问题。 (二) 保证期间亦非除斥期间。 除斥期间是指法律规定某种权利预先存在的期间，尚史宽先生认为德国民法中有两种：一种 是纯粹的除斥期间，“完全不认有中断及不完成之事由者”，绝对意义上的不变期间，期间不适 用中断、中止或延长;另一种是混合除斥期间，“容许准用关于时效之规定，或特别另定其中断事 由者”，即相对意义上的除斥期间。据此，有学者认为我国担保法第 25 条 6 个月之规定属 于混合除斥期间，而第 26 条 6 个月之规定属一般的除斥期间即纯粹的除斥期间。姑且不论保证期 间的性质如何，就其依据而言，混合除斥期间是无从谈起的。“我民法未为此区别”。除斥期间 与保证期间虽均会因一定期间不行使权利而发生权利消灭的效果，然二者规范方式、性质等大有 不同。具体表现为： 1，规范目的不同。除斥期间制度创设立理由与时效相同，旨在维持社会之 现有秩序。因除斥期间经过而消灭权利，是以行使权利而原秩序为之变更，以不行使权利而原秩 序为之维持，故除斥期间旨在维持原事实状态或关系。而如本文先前所述保证期间的创设本旨并 不在维持社会秩序，而在于平衡保证制度中当事人的利益，维护保证人的利益。2，规范性质不同。 虽然二者均属不变期间，但除斥期间为“法定不变期间”，而保证期间为约定保证期间，即使适 用法律推定的期间，也只是法律对于当事人意思自治的补正，本质上仍当事人意思自治，而非 免费法律咨询 3 分钟 100%回复 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 /souask/ 文章来源：中顾法律网 “法定”。3，就期间起算点而言，除斥期间自权利发生之时计算，具体规定见合同法第 55 条第 1 款、第 47 条第 2 款及其解释、第 48 条第 2 款及其解释，第 75 条、第 95 条，而保证期间 自主债务履行期届满之日起计算。在一般保证中，此时保证债权尚未存在。4，就客体而言，因除 斥期间而消灭的，均为撤消权、解除权等形成权。而因保证期间而免除的是一种可能的保证责任， 即保证期间所指向的是请求权，债权人请求保证人承担保证债务或向主债务人提起诉讼或申请仲 裁均不是形成权。5，在保证期间内，债权人请求保证人承担保证债务，保证人若无抗辩权可行使， 保证期间功成身退，诉讼期间取而代之。而除斥期间不存在这一现象。 (三) 保证期间乃是保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间 综上所述，保证期间确有其自身的特点，无论将其归属于诉讼时效期间，还是除斥期间都是 不准确的。保证期间可以作为一种独立的免责期间或特殊的权利行使期间，即不必强求其在诉讼 时效期间或除斥期间内“对号入座”。 本文认为对于保证期间的定性不能仅从个别法律条文内容出发，而更应考察设立保证期间制 度的目的及其功能，并结合相关立法规定，才能对保证期间的性质有较准确的认识。首先，在保 证制度中设立保证期间制度，其目的在于缩短保证人保证责任不明确的期限，减少保证人的风险， 以保护保证人的利益，从而在债权人和保证人之间寻求利益上的平衡，同时，也敦促债权人积极 行使权利。其次，保证期间的设立的根本在于保证合同当事人的自由意志，基于双方的意愿。从 保证合同成立来看，保证合同是单务、无偿的合同，是基于信用的合同，保证人基于与主债务人 之间的信任关系而提供担保，相信主债务人有足够的偿债能力和良好的信用。再次，在此期间， 债权人未主张权利的，保证人不承担或不再承担保证责任，即债权人丧失权利。 因此，保证期间实质上为保证合同当事人约定的“失权条款”上的期间。所谓“失权条款”， 即“当事人约定在一定期间内不行使其权利，其权利即归消灭者”。“失权条款”约定于合同中， 当当事人不履行合同约定时，不再需要当事人意思表示，则当然失去一定权利的条款。如在分期 付款销售中，按约定买方如拖欠履行的，则买卖即失去效力，买方有返还标地物的义务，而卖方 则不返还已收的代价。按我国担保法规定，保证期间为保证合同的基本条款之一。若合同中 保证期间没有约定或有约定但不明确或视为无效，均可依有关条款加以补正。若债权人在主债务 履行期届满未能在保证期间内主张权利的，则当然丧失权利，将不能向保证人享有保证债权，即 保证人免除责任。 三， 我国关于保证期间的现行立法缺陷及其完善 立法的最终目的是服务于经济基础上国家占统治地位的阶级的意志，而其直接目的在于维护 稳定的政治、经济、文化秩序，只有真正地实现了这个目的才是良法、善法。因此本文的最终目 的也在于发现立法不足，从而完善立法。在司法实践中，关于保证期间认识、适用上的混乱最主 要的原因在于法律规定的含糊不清，而要适用法律只能从有关条款入手，那结果可想而知。本节 着重从与保证期间关系密切的几个条款(即担保法第 25 条第 2 款，担保法解释第 34 条、 第 36 条)着手，以一般法学理论为依据，来探讨其合法性、合理性，进而提出肤浅的修改建议， 望能对我国担保法的完善有所帮助。以下分别评析相关条款并提出修改建议： (一)关于担保法第 25 条第 2 款中“保证期间的中断” 免费法律咨询 3 分钟 100%回复 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 /souask/ 文章来源：中顾法律网 担保法第 25 条第 2 款规定，在一般保证中，债权人已提起诉讼或申请仲裁的，保证期间 适用诉讼时效中断的规定。担保法起草者对此解释是“在保证期间，如果债权人对债务人提起诉 讼或申请仲裁，那么保证期间就中断，以前经过的保证期间归于无效，保证期间重新计算。”笔 者不同意起草者的解释，理由有三： 1，诉讼时效中断是指时效进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归于 无效，待时效中断事由消除后，诉讼时效重新计算。“时效中断者，时效进行中因行使权利之事 实而致已进行之期间全归无效之谓也。”可见“中断的规定”实质上是指法律规定保证期间重新 计算。即适用诉讼时效中断的立法宗旨是指已经经过的保证期间统归无效，保证期间在诉讼或仲 裁后重新计算。而所谓的保证期间，正如前文所述，是当事人通过约定或法律推定为债权人设定 主张权利的期间，逾期债权人未主张权利，则保证人将不承担保证责任。另一方面，也有促使债 权人在保证期间及时主张权利的目的。因此，显然中断的“重新计算”实际上延长了债权人主张 权利的期间，“经过的保证期间统归无效”既与设立保证期间的宗旨是相悖的，也是对保证期间 法律性质的全盘否定，不仅否定了当事人约定的保证期间，也否定了法律推定的保证期间。 2， 该条款规定与民法通则关于诉讼时效期间中断的理论不符。 诉讼时效中断是指在诉讼时效已开始进行中，因提起诉讼或当事人一方提出要求或同意履行 义务等法定情形的出现而使已经过的诉讼时效全归于无效，而后重新计算诉讼时效的法律制度。 从概念可看出，诉讼时效中断的前后应是同一性质的时效期间。 1) 根据本文前述，保证期间是一个与诉讼时效期间完全不同的一个法律期间。所以“保证期 间适用诉讼时效中断的规定”本身有违民法通则关于诉讼时效期间中断的规定。 2)按照一般的法学理论，保证责任产生于保证合同，保证债务产生于保证责任，但保证责任 依附于保证期间。所以保证债务存在于保证合同之中，产生于保证期间失去作用之后，但从其产 生之日起，就不再完全依附于保证期间了。也就是说只要在保证合同效力的存续期间即保证期间 向保证人主张了保证债务，则保证责任的外在表现形式即保证债务就现实地成为了一项受一般民 事规则约束的合同之债了。据此理论，在一般保证中，由于保证人享有先诉抗辩权，在保证期间 内，债权人未向债务人提起诉讼或申请仲裁时，保证责任没有产生，那么保证债务也未产生，此 时根据诉讼时效的一般原理，保证合同的诉讼时效或保证债务的诉讼时效亦无从谈起，所以在一 般保证中，保证期间内，债权人向主债务人提起诉讼或申请仲裁时，也不会产生诉讼时效的中断。 3)对于一般保证与连带责任保证(担保法26 条第 2 款)的规定的不一致，容易造成同一法 律内部的不统一，这种情况也是立法时应避免的。 因此，笔者认为担保法第 25 条第 2 款“中断”之规定乃属立法上的画蛇添足，建议修改 法律时，将该款中的“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定” 删掉。 (二) 关于担保法解释第 34 条 免费法律咨询 3 分钟 100%回复 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 /souask/ 文章来源：中顾法律网 担保法解释第 34 条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申 请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债 权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担责任起，开始计算 保证合同的诉讼时效。”对于此条款依保证方式不同，可分别评析如下： 1，在一般保证中，由于保证人享有先诉抗辩权，因此较连带责任保证复杂。先诉抗辩权是指 在保证期间内，保证人在债权人未向债务人提起诉讼或申请仲裁，或者已经提起诉讼或申请仲裁， 按照生效判决或仲裁裁决强制执行债务人的财产仍未果前的情况下，有权拒绝承担保证责任的权 利。担保法解释第 34 条第 1 款的规定相比于担保法第 25 条第 2 款中“中断”的规定， 显然更有利于保护保证人的利益，可算是一大进步，然而担保法解释第 34 条第 1 款的规定对 于保证人来说仍然是不公平的。因为此时即条款规定的“判决或仲裁裁决生效之日”保证债务仍 未产生，依据有关条款看出，担保法第 17 条第 2 款规定，“一般保证的保证人在主合同纠纷 未经审判或者仲裁，并就债务人的财产强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证 责任。”担保法解释第 125 条规定 “;但是应当在判决书中明确在对债务人的财产依法 强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担责任。”可见，担保法解释第 34 条第 1 款规定 有所不妥，保证债务的诉讼时效应始于债务人的财产经强制执行仍未果之时。也有学者认为对债 权人可能不公平，理由是债权人对债务人提起诉讼或申请仲裁后到债务人的财产强制执行，可能 延续很长时间，如果不起算保证合同的诉讼时效，很容易使得保证期间经过。笔者认为这种担忧 大可不必，理由在于保证期间设立的目的旨在保护保证人的利益，同时从债务人的财产经强制执 行未果时计算保证合同的诉讼时效也符合本文前述的“保证债务产生于保证责任”的一般理论， 而且一般保证的保证责任产生于财产经强制执行未果之时，也可敦促债权人及时主张权利。因此， 笔者建议在修改法律时将担保法解释第 34 条第 1 款修改为“一般保证人在保证期间届满前对 债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效并经强制执行债务人的财产未果时， 开始计算保证合同的诉讼时效”，并加入担保法。 2，连带责任保证中，由于保证人无先诉抗辩权，债权人一般在主债务履行期届满后，一方面 主债务的诉讼时效开始计算，另一方面，债权人也可向保证人主张权利，此时保证期间失去作用， 保证责任产生，保证人具有实际必须承担保证责任的义务。从此时计算保证债务的诉讼时效，也 符合诉讼时效制度关于诉讼时效期间起算的理论。笔者认为担保法解释第 34 条第 2 款的规定 合理，应予保留，在修改担保法时加入其中。 (三) 关于担保法解释第 36 条 担保法解释第 36 条规定，“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断;连 带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。一般保证和连带责任保证中，主 债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。”以下分别从保证债务的诉讼时效的中断 和中止两方面进行评析： 1、关于保证债务诉讼时效的中断 1)一般保证中，由于保证责任的产生或保证债务的产生是以债权人向债务人提起诉讼或申请 仲裁后，并依法将债务人的财产强制执行无果时为起点的。所以尽管债权人对债务人提起诉讼或 申请仲裁引起了主债务诉讼时效的中断，但不能因此认为保证债务的诉讼时效中断，因为此时保 免费法律咨询 3 分钟 100%回复 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 /souask/ 文章来源：中顾法律网 证债务并未产生，何来保证债务的诉讼时效。如果有人依据主合同和保证合同的主从关系，认为 在保证债务的诉讼时效已发生的情况下，能否认定本条款的规定，笔者认为仍然不妥。因为保证 合同亦有独立性，如果一味遵循主从关系，即主合同的效力影响从合同的效力，那么有违保证合 同的宗旨，理由在于主债务诉讼时效的中断，可因民法通则规定的三种法定情形中任意一种 发生，从而引起保证债务诉讼时效的中断，这样无异于相对延长或加重保证人的责任，而且很容 易损害保证人清偿债务人债务后的追偿权。因此，笔者认为，担保法解释第 36 条第 1 款对 “一般保证的保证债务的诉讼时效中断”的规定不甚合理，应予修改。 2)连带