公益诉讼制度建构研讨会 简报下

天津师范大学公益诉讼研究中心 民事公益诉讼制度建构研讨会简报（二） （四）下午第一阶段 主持人：章海珠（天津师范大学法学院） 主题发言： 于新民：（天津市人民检察院民行处处长）：民事公益诉讼原告资格问题 探析民事诉讼法第 55 条的理解与适用 首先介绍一下，这是天津市检察系统的课题，该论文的写作人是赵刚，该论文代表了 检察系统的主流观点，时间关系，我只对最后一个部分做一下介绍，即检察机关参与公益 诉讼的模式问题。检察机关作为原告的资格法无明文的情况下，检察院如何运作。检察机 关在目前的这种状况下，可以做的几个方面的工作。首先督促和支持起诉的职责是目前检 察院可以进行的基本工作，是公益诉讼中可以有所作为的切入点。检察机关督促起诉工作 的基本模式是有法律规定的，对于督促的对象、任务和基本要求等都做出了比较明确的要 求。特别是在公益诉讼中检察机关如何进行督促起诉也有比较明确的规定。督促起诉的时 间是在诉前。其次检察机关可以支持提起公益诉讼。支持起诉方面的具体细则也有明确规 定。公益诉讼是社会发展的客观需要，公益诉讼写进民事诉讼法也是势在必行。但是民诉 法第 55 条的规定过于原则，对于检察机关在实际操作中并没有实际意义。 检察机关在公益诉讼中是最适格的主体。一切认为检察机关不适合作为公益诉讼原告 的都是伪命题。在我国目前政治体制下，检察机关作为专门的法律监督机关，职能上没有 问题。同时刑法规定，检察机关对于国家集体财产受到损害的提起诉讼也是已经有的规定。 另外，在目前诉讼能力上，检察机关的能力更优于其他机关、组织，更有利于保护公益。 刘孟海(滨海新区大港检察院副检察长)：检察机关参与民事公益诉讼的本土 实践与法理思考 检察机关参与民事公益诉讼在建国初期有过成功的实践，从相关的历史文献中可以查 阅到，不少的规范性文件都进行了规定。如 1949.12 中央人民政府最高人民检察署试行 组织条例第 3 条规定：“最高人民检察署受中央人民政府委员会之直辖，直接行使并领 导下级检察署行使下列职权：对于全国社会与劳动人民利益有关之民事案件，均得代表国 家公益参与之” 。1951.9中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例 、 各级地方人民检 察署组织通则规定：最高人民检察署、地方各级人民检察署“代表国家公益参与有关全 国社会和劳动人民利益之重要民事案件及行政诉讼” 。1954 年中华人民共和国人民检察 院组织法第 4 条规定：地方各级人民检察院的职权之一是“对于有关国家和人民利益的 重要民事案件有权提起诉讼或者参加诉讼” 。 同时，在建国初期的司法实践中，检察机关在公益诉讼中也发挥了巨大的作用。如 1956 年，黑龙江省的检察机关共办理民事案件 80 件，其中提起诉讼的民事案件 55 件，参 加诉讼 25 件。在这 80 件案件中，诉讼当事人一方为国家、集体单位的 51 件，诉讼双方当 事人都是公民个人的 29 件。对这些案件，除当年未结的 3 件外，经法院调解解决的 5 件， 驳回的 1 件，双方和解的 9 件，原告胜诉的 34 件，原告败诉的 7 件；1956 年 5 月至 11 月， 南京市检察机关受理 23 件民事案件，截止当年的 11 月 15 日，已经处理了 17 件，其中提 起诉讼 3 件，参与诉讼 11 件，驳回申诉 3 件。这其中涉及国家和公共利益的案件 14 件， 占 61；办结 17 件，起诉的 3 件。在处理这些案件时，检察员出席民事法庭 14 次。 在最高人民检察院1950 至 1957 检察工作规划中， 规划明确要求计划在 1956 年选择有关国家和人民利益的重要案件 3 万件，参与或提起诉讼。预计在 1957 年参与和提 起重要民事案件 10 万件。检察机关提起民事诉讼在维护国家利益和公共利益中发挥了良好 作用，产生了良好的社会影响。最高人民法院在 1957 年制定的民事案件审判程序（草稿） 中第 1 条规定：人民检察院对于国家和人民利益的重要案件，也可以提起诉讼。该草 案对检察机关具有民事公益诉讼原告主体资格也采认同态度。 我国检察机关改革开放时期积极探索参与民事诉讼。1982 年制定的民事诉讼法（试 行） 从 1979 年起草开始历经 7 稿，其中就检察机关参与民事诉讼问题，立法机关组织多 次讨论。前 6 稿都有检察机关参与民事诉讼活动的条款，而以第 6 稿最祥，共有 16 个条款， 内容包括检察机关可以提起诉讼和参与诉讼，可以调查案件和出席法庭，可以提起抗诉等。 2012 年修订的民事诉讼法全面充实并强化了民事法律监督制度。 近年来，检察机关参与了大量的公益诉讼实践。越来越多地方检察院参与到民事诉讼 中来，代表国家对相关主体提起公益诉讼，标志着检察机关在公益诉讼中的地位越来越明 晰，角色定位越来越准确。1997 年 5 月，河南省南阳市人民检察院民事行政检察处接到群 众举报，反映南阳市方城县独树镇工商所将价值 6 万余元的门面房以 2 万元的价格卖给了 私人，随即指示方城县检察院调查此案。方城县检察院通过调查，确认该工商所确实低价 转让了国有资产。案件查清了，但房子在买卖过程中没有发现国家工作人员的职务犯罪线 索。如何介入此案挽回损失，成为摆在检察机关面前的难题。1997 年 7 月 1 日，方城县人 民检察院作为原告，以方城县工商管理局和汤某为被告，向方城县人民法院递交了民事起 诉状，要求确认二被告之间的买卖协议无效。方城县人民法院经过审理，采纳检察机关的 意见，确认该买卖合同违反国家强制性法律规定，依法判决该买卖合同无效。 天津市首例督促起诉案例由天津市滨海新区大港院办理。2009 年，天津市滨海新区大 港检察院民行检察科办理的一起“督促起诉”案件到了良好的法律效果和社会效果的统一， 取得了很好的社会反响，为在全市开展督促起诉工作起到了开拓性作用。这是一起特殊的 交通肇事案，该案的被害人系一名流浪汉，因交通事故死亡后无人认领，本案的物质赔偿 问题一度陷入僵局。大港院民行科受理案件后，在多方查找被害人家属未果的情况下，依 据国务院城市无着落的流浪乞讨人员救助管理办法有关规定，向辖区民政局发出检 察建议书 ，督促其以社会救助主管部门的身份代行其亲属的诉讼权利。民政局接到检察机 关的检察建议书后，以原告的身份向大港法院提出了刑事附带民事诉讼。基于被告人 认罪态度好、赔偿到位，大港法院一审判处其有期徒刑一年，缓期一年执行，民政局在案 后加强了对流浪乞讨人员救助管理，类似案件没有再发生。案件的实践以及结果对于流浪 乞讨人员的利益保护起到了推动作用，同时也说明了检察机关在公益诉讼中的主体适格性 完全没有问题，而且效果很好。但原告资格问题比较复杂，在目前的公益诉讼案件中，不 同的原告主体提起的公益诉讼达到的效果并不完全一样，而检察机关参与的效果较好。检 察机关目前也需要继续做出更多的调研和实践，以更好地开展公益诉讼。 检察机关作为国家法律监督机关，应是公益诉讼的重要主体。将检察机关纳入公益诉 讼主体有其法理正当怀和现实合理性，而至于是何种形式行使诉权，是直接起诉还是参与 诉讼，是可以完全独立进行，还是应该与相关社会团体或公民按序进行等问题，还需要在 理论上和实践中进行探索。个人观点：检察机关参与民事公益诉讼的主要功能在于保障、 督促其他主体提起民事公益诉讼，并在必要时以自己的名义维护民事公益，因此，检察机 关除刑事附带民事诉讼外，一般不宜主动公益诉讼，宜遵循先督促、再支持，最后直接起 诉的参与顺序较为妥当。 潘申明（宁波市北仑区人民检察院副检察长）：检察机关提起民事公益诉 讼的可能性和程序建构 对公益诉讼的界定各位专家学者争议比较大，但并不是所有维护公共利益的诉讼都是 公益诉讼，并不是提起的诉讼请求与原告本身无联系的就是公益诉讼，也并不是所有的公 共利益维护都需要通过公益诉讼来解决。就检察机关来说，民诉法修改前，学术界和实务 界普遍认为检察机关是最适格的主体，而且是参与民事公益诉讼实践最多的机关。从长远 来说，检察机关的民事公益诉讼主体资格会被明确赋予。 司法实践中全国检察机关进行的督促起诉的案件是最多的，但是作为原告提起公益诉 讼的案件并不是很多。检察机关能够接受赋予公益诉讼原告主体的这种权利，是需要相应 的能力匹配的。那么需要从硬件、人才、制度上做出努力。刑事附带民事诉讼中关于国家 集体的财产因犯罪行为遭受损失，检察机关都可以提起附带民事诉讼。那么在单纯的民事 诉讼中，检察机关作为原告应当更加明确。立法者的担忧、司法者的谨慎以及理论界的过 分注重宏大理论，欠缺具体程序的建构，无法解决实际问题，没有为立法者提供很好的参 考。这也是实务界立法者在在具体工作中的无法下定决心的原因。今后加强民事公益诉讼 具体程序的建构，多研究公益诉讼对传统民事诉讼程序的冲击，应该是公益诉讼研究的重 中之重。 在程序建构方面，应该遵循平衡的原则，从程序、管辖以及立案审查和立案、诉讼的 提起方面都应该注重多方面关系的梳理。具体程序设立，应当不允许提起反诉，而且在撤 诉中应增加公告程序，不支付诉讼费用，但民诉法修改之后，检察机关的原告资格并未被 赋予。另外在诉讼请求的确定上也有一些比较明确的内容。应该适用惩罚性赔偿制度。我 认为，限于时间关系，其他很多具体观点我不展开了，可以详见我的论文。 自由发言： 魏建新（天津师范大学法学院副教授） 2013 年 1 月 1 日民诉中的第 55 条，其实是原则性的规定。有关机关或者组织并不能 依照这个条文进行诉讼，而应该按照单行法的规定找到适格依据进行诉讼。条文的出台让 公益诉讼的框架显得更加窄了。公益诉讼的目的是维护公共利益，那么哪一个代表能够代 表这个公共利益？个人在公共利益中作为很小的一分子，那么可能存在搭便车的现象。个 人提起诉讼就存在是否能够代表公益的问题。包括律师代为起诉，是否能够代表公益，也 值得商榷。这个公益的代表应该从职责角度来考虑。这个职责可能来自于法律规定，或来 自于自治需要。这可能是排除个人作为原告提起公益诉讼的原因。在借鉴国外公益诉讼制 度的问题上，应该考虑文化的差异性。西方强调司法至上，而我国强调的是行政至上，那 么盲目的借鉴，并不利于建构我国的公益诉讼制度。在我国，更多的是依靠行政机关来维 护公共利益。但是如果行政机关不维护公共利益，不履行职责，那么公益诉讼可能更多强 调纠正行政机关不作为的问题，这使得公益诉讼更多的带有行政法的色彩。在司法程序和 行政程序的比较上，如果通过行政程序来解决这个问题，可能会更加的便捷。 刘武朝（天津师范大学法学院副教授） 消费者权益保护法通过之后，应该是消费者协会打响公益诉讼的第一枪，虽然消协代 为提起履行义务或者请求赔偿的请求并不难，但是消协好像并没有足够的动力。将公益诉 讼分为禁令之诉和损害赔偿之诉，而后者作为公益诉讼制度构建的重点是大势所趋。但是 预防性公益诉讼制度的建构在长远来说会更有意义。 于新民（天津市人民检察院民行处处长） 研讨会到现在为止主要讨论了原被告资格和范围问题，那么以案例来说明比较好。拿 发生在天津市东丽区的国有企业买卖案例来说，国有企业买卖需要很多的审批程序。但通 过企业签订虚假的借款合同，实现国有资产的买卖就很容易了。有这样一个案例，一个是 国有控股公司，一方是港商，双方签订一份借款合同，如果两个月之内不还钱，那么就以 企业厂房作为抵押还债。最后，通过诉讼，将国有企业实现抵押，间接地完成了国有企业 的买卖。这是损害公共利益的典型案例。这个案件中没有利害关系人，通过合法的方式将 国有财产侵害了，这其实是一个虚假诉讼。那么在这个案件中，如果作为公共利益来诉讼， 法院是不受理的，法院会认为这个是私益诉讼。 韩志红（天津师范大学法学院） 我同意袁院长的说法，是不是公益诉讼，主要看什么样的实体权利受到侵害，在这个 案件中，是国有资产所有权受到了侵害，当然属于公益诉讼。环境权、健康权、食品安全 权等都属于属于社会权，社会权是同民事权利截然不同的一种权利。它是全体社会成员每 一个人在社会生活领域都享有的一种无差别的积极权利。社会权受到侵害的案件应当属于 公益诉讼案件。关于社会权的研究现在很多，请各位多加关注。 关于魏老师的问题我回应一下，行政机关的罚款无法救济受害人，仅仅在职责范围内 的罚款都是收归国库的，民事公益诉讼的请求主要是停止侵权和损害赔偿。行政机关的执 法不能够解决众多受害人的救济问题，因此需要民事公益诉讼。 刘武朝（天津师范大学法学院） 三星的液晶面板案件，其垄断地位造成的价格上涨，损害了公共利益和私益两个方面， 那么在公共利益和私益的诉讼中，应该分层次按顺序的进行解决。目前的执法都是选择性 的执法。 袁学红（昆明市中级人民法院） 环境污染案件中，环境修复的资金由被告人拿出，财产的损失由受害人拿走，并不影 响公益诉讼的性质。 刘武朝（天津师范大学法学院） 垄断领域中，垄断行为不查处，那么潜在的受害者无法得到保护。那么预防性的公益 诉讼，可能比较好的解决这个问题。 （五）下午的第二阶段 主题发言： 袁学红（昆明市中级人民法院）：环境公益诉讼生态修复机制实证研究 民事诉讼法的修订，第 55 条可以说是对公益诉讼开了一个口。这样有关机关和组织可 以提起诉讼，这是正式以立法的形式推动了环境公益诉讼的进程。环境公益诉讼的显著特 点是诉讼利益并不归属于原告，而是归属于社会。在司法实践中，已经有相关的经验。目 前主要有三种模式。第一是政府运行模式。法院首先进行判决，将赔偿判给海事局，但是 海事局并没有将这个资金进行生态修复，然后法院将判决资金给原告，但要上缴国库，用 于治污，这样海事局没有动力进行诉讼。第二是法院运行模式，人民法院将赔偿的款项用 于环境的修复。第三个模式是由第三方接受并负责将侵权人赔偿的款项用于修复环境。 昆明市环境公益诉讼生态修复有几项机制创新。为了加大环境保护力度，建立联动执 法机制，各个部门成立相应的处室，联动执法。昆明中院成立环保庭，对环境公益诉讼程 序进行了构建，并对生态修复进行了研究。通过环境公益诉讼将资金用于环境修复。在政 府方面，颁布政府规章，建立环境公益诉讼救济专项资金账户，对这个专项资金的概念进 行了界定，独立的专项资金账户指定资金管理人。专项资金的来源主要来自政府拨款，人 民法院判决的赔偿金等。救济对象主要是提起诉讼的单位、环保组织，环境修复费用和环 境污染中的受害人。在专项资金的申请上也做出了专门规定。实践中，环境公益诉讼案件 有三项典型的专项资金实践。 在这些案件中，我认为检察机关不适宜作为原告，主要应该督促政府部门作为原告进 行起诉。在建立的环境公益诉讼生态修复的机制创新上，积累了大量的经验。 我的建议是：（一）在省级建立独立于政府的“环境公益诉讼专项资金账户或基金会” ； （二）规范环境公益诉讼专项资金的来源、管理、使用；（三）建设“替代性修复”和 “异地补植”的环境公益诉讼林（四）健全对环境公益诉讼原告的奖励措施；（五）加强 对环境公益诉讼专项资金的审计监督；（六）完善对滥用环境公益诉讼专项资金的责任追 究。在无法进行修复的环境资源上，将资金用于相关的资源保护上。同时成立专项资金的 基金会，更加有效的使用这笔资金，更好的达到环境保护和修复的目的。值得说明的是， 环境公益诉讼原告的奖励机制是非常重要的制度，在实践中，对于原告提起公益诉讼的激 励非常有利于环境保护的推进。而在审计监督方面也需要进行相关的建构。 王伟（农业部环境保护科研监测所）：环境公益诉讼如何破解鉴定难的问 题 公益诉讼的主体不仅应该考虑谁应该做这个问题，更应该考虑谁有能力做这个问题。 这个能力包括取证、协调、资金、人员和诉讼能力。环境公益诉讼中的鉴定难是一个非常 突出的问题。首先是鉴定主体的确定，鉴定机构和鉴定人需要是长期从事这个工作的人员 或者组织，并且具有相应的技术优势，在硬件配备上有相应的设备。 鉴定主体应当具有公平公正的素质，所以鉴定主体应该由公益性的非盈利的机构来进 行。如相关的科学研究院所。在鉴定的实体问题上，因果关系鉴定和环境损失鉴定，污染 源的排放和环境公益损害之间有没有因果关系，环境价值大小估算，环境的功能大小以及 范围等，在技术上很难认定。目前的这个事实认定是非常困难的，目前的鉴定技术也并没 有很好的方法。推动环境公益诉讼应该推动相关法律制度设计的问题，如取证问题，鉴定 问题等。 陈云奎（天津消费者协会主任）：消协公益诉讼权的思考与建议 1984 年中消协成立了，天津消协 1989 年成立。天津市先有消保条例，然后才有了消 协组织。消协的职能都是有消保法进行规定的。消费者协会是政府发起的，没有会员，可 以说所有的消费者都是会员，没有会费，政府拨款是其资金来源。新消法中增加了其公益 性的职责：引导文明、健康、节约资源和保护环境的消费方式，公益诉讼权，参与制定有 关消费者权益的法律法规等。 消费者协会在具体业务上主要是宣传教育、社会监督。再有就是受理消费纠纷的投诉 与救助。权力机关是理事会。消协诉讼权的发展方面，中消协出台了一些基于消费者权益 保护法的一些办法、规定，很好的为消费者保护法的实施提供了支持。例如消费者协会 法律支持办法 。同时，消费者协会还支持消费者起诉，具体工作中主要是为消费者提供投 诉资料，调查过程中证据调取，调解时生成调解书面记录，最后有调解结案报告。 公益诉讼对于消费维权工作的价值方面，公益诉讼权是消协对经营者的威慑和刚性手 段。诉讼过程的宣传价值也比较大。再有就是可以减少消费维权的成本，遏制经营者的侵 权收益和维护公共利益。消协提起公益诉讼，建议更广泛的引入举证责任倒置。在新的消 法即将实施时，希望各位老师和学者为消协提供建议和意见，帮助消协更好地发展。 黄忠顺（中国人民大学法学院）：消费公益诉讼中的当事人适格问题 民事诉讼法第 55 条和消费者权益保护法第 47 条的表述有区别。那么损害消费者合法 权益的行为是不是 55 条中的损害社会公共利益的行为？消费者协会和消费者保护委员会功 能是等同的，在诉讼主体上消费者保护委员会是否有主题资格？民事诉讼法的修改中，体 现了公益诉讼主体范围的一种演变，主体的要求也越来越严格。公民提起附带私益诉讼的 公益诉讼资格问题，是值得研究的问题。 我国的消费公益诉讼既保护消费领域内的不特定第三人的利益，也保护众多特定消费 者的合法权益，前者对应着扩散性利益，属于典型的公益诉讼，而后者对应着集合性利益 和个人同类性利益，在通常情况下并不表现为纯粹的社会公共利益，而更多地体现为集约 化解决群体性纠纷。笔者将保护不特定消费者抽象权益的纯粹公益诉讼简称为“共益诉讼” ， 而将保护特定消费具体权益的群体诉讼简称为“众益诉讼” 。诚然，共益诉讼与众益诉讼之 间存在交叉，并不冲突，应该可以并存。赋予特定受害人以公益性诉讼实施权并允许其同 时提出公益性请求与私益性请求，通过诉的合并，来进行优化和整合，从而来确定私益主 体作为公益诉讼的原告资格基础。众益诉讼主要是创设集约化诉讼方式，诉讼请求主要表 现为指向个人利益的损害赔偿，但并不排除预防性诉讼请求的存在。 消协在众益诉讼的当事人适格基础宜界定为任意诉讼担当，要求消协取得特定消费者 的授权（诉讼实施权） ，以实现凝聚小额诉讼实施权的功能，并通过既判力片面扩张理论来 处理“一事不再理”问题。对于小额消费纠纷而言，其法律性质应当界定为众益诉讼向共 益诉讼转化的中间类型，宜采取另行赋予实体权的方式奠定其当事人适格基础。 自由发言： 朱沛智（天津师范大学法学院） 昆明中院在公益诉讼中比理论界的一些学者的研究走的更超前。检察机关在公益诉讼 实施过程中应该在哪些方面发挥自己的作用？检察机关首先要做的第一件事情就是督促起 诉和支持起诉，穷尽了这些措施之后，应该直接进行起诉。我国的宪法和检察院组织法规 定，我国的检察机关是法律监督机关，那么检察机关基于此就有许多可以做的工作。那么 检察院应该做的就是，鼓励民众向检察院举报和控告相关行政机关人员和领导的不作为和 违法行政行为，从而督促其履行行政职责。同时，可以督促行政机关提起诉讼。对于个人 提起的诉讼，应该协助取证。第二个方面，我国的司法机关首先是相互监督、相互制约然 后才是相互配合，这样才能体现我国司法的公正性，防止司法独大的出现。在这样的语境 下，应该将检察院的职权理清，依法行使职权。第三个方面，通过公益诉讼性质的司法裁 决，在资金的使用方面，检察机关应当对资金的使用进行监督。 袁学红（昆明市中级人民法院） 检察机关作为法律的监督机关，其诉讼主体资格的理论基础是公共信托理论。但是为 经济转型提供司法保障这个文件中，没有提到检察机关的角色定位。检察院目前直接作为 原告进行诉讼，从两高的角度来说，还是比较保守的。相关利益的管理者，应当首先作为 公益诉讼的担当者，提起公益诉讼。而检察机关目前并没有相关文件进行义务性规定，更 多的是支持起诉的角色定位。在环境污染案件中，环保组织作为公益诉讼的原告更好。刑 事附带民事诉讼是一个特殊的程序，与传统的民事程序有差别，不能从刑事附带民事程序 检察机关作为原告推出可以在民事程序中作为原告的结论。而且目前检察机关作为公益诉 讼的原告案件越来越少。 潘申明（宁波市北仑区人民检察院） 怎样看待 55 条，我觉得现在是设了两道门，民诉法的门开了但里面的门没开，我认 为这一条应该理解为一种规范而不是限制，另一方面看这扇门是开着的、是掩着的。从现 在来看检察机关的态度比较谨慎的，但以后还会不会这样不能下结论，长远来看，我认为 检察机关作为民事公益诉讼主体是有可能突破，因为检察机关参与公益诉讼代表人的身份 是有理论基础的，这是一个趋势