公有制与中国物权立法

公有制与中国物权立法 孟勤国 武汉大学法学院 教授 内容提要: 现代社会财产归属与财产利用普遍分离，公有财产 的归属和利用天然分离，因此，现代社会和公有制对建立财产利用 权利制度有着同样的需求和任务，两者并无内在冲突。中国物权立 法在追求物权法现代化的同时，可以而且应该充分反映公有制的要 求，切实解决土地承包经营权和国有企业法人财产权的问题。 中国是一个以公有制为主体、多种经济成分并存的国家。中国 物权法，要不要充分考虑公有制的现实，是中国物权法理论与实践 的重大课题之一。目前，物权法学者对此多持回避的态度，似乎公 有制与物权法无关或关系不大，这可能出于两种情况：一是一些学 者并不认同公有制，但碍于公有制的政治意义，不便公开拒绝公有 制对物权法的影响，或者企求以物权法寄托自己的政治理想;二是一 些学者虽然认同公有制，但由于公有制在计划经济时代被折腾得灰 头土脸，为了划清界线不得不对公有制保持距离。毕竟，“左”也 是一顶沉重的帽子。然而，问题并不会因为回避而得到解决。 一 评价公有制本身属于政治学的问题。公有制被认为是与私有制 截然对立的基本经济制度，而基本经济制度是一个国家根本政治制 度的基础。在现代社会，不仅是共产主义者，包括资本主义者，都 习惯于以私有制代表资本主义社会，以公有制代表社会主义社会。 西方政客颠覆社会主义国家时，无一不以私有制代替公有制为内容 和目的的所谓私有化为开路先锋，上世纪 80 年代末、90 年代初发 生在前苏联和东欧国家的一幕足以说明私有制的政治价值。同样， 在中国 25 年的改革开放中，无论怎样与国际接轨，始终没有放弃公 有制这面社会主义的旗帜，公有制被写入了宪法，成为中国现行宪 政体制的核心内容。因此，从严格的意义上说，评价公有制不是法 学当然也不是物权法学的任务。 但法学者难免涉及公有制这根敏感的神经。这首先是因为学者 会有自己的政治立场认同公有制或不认同公有制。由于专业领 域的不同，法学者的政治立场多形成于感性认识，很少是深入系统 研究公有制或私有制后作出的理性判断。由于中国的计划经济体制 和“文革”动乱恰恰发生于公有制的环境下，也由于经济发达的西 方国家恰恰都以私有制为基本的经济制度，社会上流行着对公有制 的怀疑和抵触情绪，这些情绪会影响许多人包括法学者。同时，公 有制作为宪法的组成部分，制约着各部门法的活动空间，当某一法 律制度的安排与公有制的宪法约束力有所冲突时，如何调节和解决 就摆上了桌面。中国的具体法律制度多数引进于西方国家和中国台 湾地区，在私有制条件下运行的法律制度未必能在公有制条件下顺 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 利运行，一些法学者或许会考虑修改具体的法律制度的设计方案， 另一些法学者或许就会考虑公有制本身的合理性。 我不想在这里为公有制辩护，以公有制在中国现行宪政体制的 地位也不需要辩护。但我愿意申明我的政治立场，尽管也是出于感 性。在我看来，公有制也好，私有制也好，其实不过是一个国家和 人民在一定时期内依据自身的历史条件所作的选择。如果放下人类 最终社会形态的争论，那么，在 50 年、100 年或更长的一段时间内， 根本不可能评判出公有制与私有制孰优孰劣。公有制比较崇尚公平 价值，故须依赖市场经济机制以弥补其在效率价值上的不足，私有 制比较崇尚效率价值，故须引入社会福利与保险机制以弥补其在公 平价值上的短缺。髓着全球经济一体化的进程，哪一个国家都难以 维持纯粹的公有制或私有制，中国已形成以公有制为主体、多种经 济并存的格局，西方国家其实也是以私有制为主、多种经济成分并 存。直率地说，目前有关公有制或私有制的批判几乎都是政治热情 的产物，多是将公有制或私有制妖魔化。半个多世纪以前，中国选 择了公有制，我认同这一选择。因为中国有过几千年的私有制历史， 并未使中国人民丰衣足食，翻开史籍，满目可见的是中国人民极其 穷困的生活，连亚当斯密也感慨中国人民的贫穷。转机正是发生 在新中国成立之后，尽管有过近 30 年的政治决策错误，但中国的综 合实力和人民生活水平仍逐级提高，而改革开放仅仅 20 多年，中国 就基本实现了小康，实现了“温饱这个中国人民两千多年来一直 追逐的目标。现在国际上很少有人不承认中国改革开放的巨大成 就，而这些成就正是在公有制条件下取得的。退而言之，既然私有 制在中国已试错了几千年，为什么就不让公有制在中国试上几百年 再作结论? 前苏联和东欧国家的私有化给一些人带来了改变中国公有制现 状的希望。他国如何选择自身的发展道路是他国的事，在中国搞这 样的私有化是没有出路的。前苏联和东欧国家的私有化进程造就了 一小批富豪，而这些富豪大多数是原来掌握权力与资源的权贵政要 俄罗斯的 6 大富豪中就有 4 人。人类历史上，从没有哪一个 国家象前苏联那样巨大的国有资产瞬间成为少数人的囊中之物。曾 为俄罗斯设计私有化改革方案的美国萨克斯教授承认：“我过去对 大众私有化是过度乐观了，1991 年捷克、1993 年俄罗斯的证券私有 化很快就变成了腐败性的资产掠夺”。私有化成全了少数特权者 掠夺人民多年积累的国家财富的梦想。俄罗斯人也许能忍受，但在 中国社会，一定会引起不可调和的社会矛盾和无法控制的社会动荡。 从历史上看，中国社会对贫富悬殊的忍耐力有限，每当地主豪强兼 并土地以致于大量农民变成饥民、流民时，总会出现大规模的农民 起义，在每一次给中国的生产力带来严重破坏的战乱中，农民一方 总以“均贫富”为正当性标志号令天下。从现实上看，十万亿国有 资产和公有的农村土地构成了中国社会长期稳定的物质基础。中国 正处于大规模工业化城市化的历史进程之中，国有资产的运营为离 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 乡的农民提供了众多的岗位，土地联产承包责任制为进城的农民预 留了生计上的退路，所以，大量的农业劳动力至今能顺利地转化为 非农业人口。如果搞私有化，不说瓜分公有财产本身就是一场血腥 的掠夺和争斗，问题在于国家还有多大能力承受失去土地的农民突 然涌人城市?前几年春节后区区五百万民工涌人广东就紧张了一阵， 如果有几千万农民短时间内失去土地而成为流民，局面将不可收拾。 毫无疑问，私有化将加速农民失去土地，因为农民一旦面临生病、 灾害和孩子上大学时通常只能廉价出卖土地以济一时之需。 法学者不仅应对国家和民族负有责任感，还应明白自己的职业 使命。法学者不是革命者，法 学者只是在现行宪政体制的框架下寻求公平与正义，而革命者 总是以打碎现行宪政体制的方法重新安排公平与正义。当法学者认 为现行宪政体制无法容纳其心目中的公平与正义时，或许转向改变 现行宪政体制，这时候，他其实已成为革命者。马克思学法律出身， 还写过十分精彩的法律文章，当他发现自己所学的法律无法改造资 本主义社会的非理性时，他投身到了推翻资本主义的运动中。马克 思显然很清楚自己的角色转换，因而从不自称是一个法学者。不认 同公有制无异于不认同中国现行的宪政体制，不认同中国的宪政体 制，大可不必谈论中国物权法。这不是设置政治禁区，而是说，如 果有这样的学者，他应该先放下物权法而去解决宪政体制问题，正 如拿破仑是从硝烟滚滚的战场回来后才制定法国民法典那样。 物权法是一个国家调整财产关系的基本法律，决定物权法的根 本因素是一国的社会经济生活状况。1804 年，法国“本质上还是一 个农业和手工业国家” 5，因此，法国民法典不厌其烦地规定农 具、种子、稻草及肥料为不动产。1900 年，德国刚刚经历了工业革 命的洗礼，其钢铁产量、铁路总里程和科技发明数量都居欧洲首位， 6火车、有轨电车和工厂标志着德国的生产力水平，有体财产的 范围和价值大大拓展和深化，因而德国民法典不再罗列具体的财产， 而概括为“有体物”并将物权法定位于有体财产法。同时，一个国 家的基本经济制度也对物权法产生重要的影响，无论是法国民法典 还是德国民法典，对所有权的关怀无微不至，以致于物权法的任何 一个角落都晃悠着所有权的影子，物权法几乎成了所有权法。这与 资本主义私有制对财产归属的强烈渴求分不开。奴隶社会与封建社 会也是私有制，但都是以人身依附关系为基础的等级社会，其财产 归属受制于身份而缺乏严格的私有意义，一道圣旨，再大的官、再 富的商顷刻之间可以倾家荡产，正所谓“普天之下，莫非王土”。 资产阶级革命造就了以财产归属为唯一尺度的真正的私有制，所有 权绝对因而成了法国民法典的三大原则之一，即使是德国民法典， 对所有权也仅仅只提“限制”而不提义务。历史告诉我们：物权法 不可能不受基本政治制度的影响。 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 二 公有制在中国的实践直接形成了作为中国经济支柱力量的国有 财产和集体财产。据 2002 年中国统计年鉴，截至 2001 年底，中国 国有及国有控股企业工业总产值为 42408 亿元，约占当年全国工业 总产值的 44%，职工人数为 5141 万人，是同期私营企业职工人数 2713 万人的 1.89 倍。中国的农用土地全部为国家所有和集体所有， 不仅养活了十三亿中国人，而且为九亿农民提供了安身之本。物权 法学者普遍看到了这一事实，因而大多数倾向于物权法应明确国家 所有权和集体所有权。这无疑是正确的，国家财产、集体财产的经 济作用如此重要，物权法当然应予重点关注。有的学者担心国家所 有权、集体所有权进人物权法会导致不同财产权主体之间的不平等， 似乎忘记了中国已不是计划经济时代。市场经济机制不允许不同财 产权主体之间的不平等，没有这样的自信，怎样立法都不管用。建 筑物区分所有权其实不过是一种特殊形式的共有，但因其存在较为 广泛，一些学者不惜浓墨重彩，让其在物权法中出足风头，而国家 所有权、集体所有权却被一些学者推出物权法门外，两相比较，未 免厚此薄彼。 国家所有权、集体所有权进不进物权法，其实是个表面问题。 西方国家不是没有国有财产，布什总统肯定不会认为白宫是他家的 财产。法国、英国也还有国有企业，不少西方国家出现过类似于集 体所有制的合作社组织。但在资本主义社会，这些都不体现公有制 的内容和价值，其在经济总量中所占的份量不重，在社会经济中的 特殊性可忽略不计，因而以私有制条件下的通行规则处之无甚不便。 中国的国家所有权和集体所有权一开始就与公有制有着内在的联系， 从没收“四大家族”的官僚资本到社会主义的三大改造，在半个多 世纪中，形成了独特的政治、经济和社会生活的价值与作用，产生 了许多特殊的现象和问题。法国民法典、德国民法典、中国台湾地 区所谓民法典的立法者显然缺乏“远见卓识”，没有为中华人民共 和国准备相应的、合适的物权法规则，以致于奉大陆法系民法制度 为圭臬的物权法学者见着国有财产、集体财产就惟恐避之不及。 公有制对中国物权法的影响可以作许多具体描述，但根本的一 点，是国有财产、集体财产的财产归属与财产利用的天然分离。国 家或集体均为集合性民事主体，其任何一个公民或成员都不是国家 所有权或集体所有权的主体，而国有财产、集体财产的经营必须由 具体的法人或自然人操作。这就决定了国有财产、集体财产的占有、 使用、收益和处分，总是执于非所有人之手，也就是说，财产归属 于国家或集体，但财产的利用交给了一定的法人或自然人，即使是 号称国家所有权代表的国有资产管理部门，其身份也是非所有人， 只不过是其职能不在于国有财产的具体经营而在国有财产的监管。 财产归属与财产利用的分离，在人类刚进入私有制时就已发生 生活中总会有将农具借给邻居使用的时候，但直到上世纪“二战” 以前，这种分离还是个别的或不甚重要的，当时，财富集中于有体 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 财产，财产的利用主要是所有人自己的事情。“二战以后，情况发 生了根本的变化，以计算机、生物工程、航天技术为代表的现代科 学技术使人类走进了信息时代，财富的种类和范围远远突破了有体 财产的概念，所有人自己利用财产常常没有必要或力不从心，社会 上普遍地出现了以代人理财、专业理财为内容的非所有人利用他人 财产的现象。正如学者所注意到的那样，世界范围内，公司大规模 社会化和国际化是在 20 世纪尤其是 20 世纪中叶以后， 7公司正 是财产归属与财产利用高度分离的经营组织形式;投资基金于 1868 年出现于英国，但遍地开花是在 20 世纪中叶以后，投资基金也正是 财产归属与财产利用高度分离的资本运作模式。现代社会中，财产 归属与财产利用的分离达到了前所未有的广度和深度，而公有制下 国有财产、集体财产的财产归属与财产利用的天然分离，无疑强化 了财产归属与财产利用分离的社会作用。 财产归属与财产利用的普遍分离为物权立法带来了时代的信息， 但人们似乎还没有感受到这种信息的重要。.迄今为止，民法学者一 直沉浸在对“二战”以前的民法典的满足之中，所有的物权理论知 识几乎都是“二战以前的东西，尽管大规模引入中国才是这几年 的事。事实上，以“调整财产归属关系”为己任的传统物权制度及 其理论，在应对现实生活的变化时已经捉襟见肘，不仅将公司资产、 银行存款以及各种拟制的财产推给公司法、银行法、信托法，还喋 喋不休地唠叨起物权债权化、债权物权化之类的不清不楚的话儿。 我们必须知道，财产归属关系是所有人与非所有人的关系，当所有 人自己利用财产时，财产利用关系依然是所有人(利用人)与一切非 所有人的关系，以财产归属关系的规则所有权足以说明和解决 一切。当所有人将财产交给他人使用时，则出现了三重关系：张三 (所有人)李四(利用人)的关系、张三(所有人)李四以外的 非所有人的关系、李四(利用人)李四以外的非物权人的关系， 其中，除了张三与李四以外的非所有人仍可以所有权说明和解决外， 后两种关系都已超出了所有权的范围。在张三与李四的关系中，需 要说明和解决张三为什么愿意将财产交给李四使用和李四为什么愿 意使用张三的财产;在李四与李四以外的非物权人的关系中，需要说 明和解决李四凭什么排斥李四以外的非物权人于物之外，以及李四 以外的非物权人凭什么要对李四负有义务。为此，客观上需要一种 有别于所有权的规则以财产利用为起点和终点的规则。在“二 战”以前，这种需要还没有充分地表现出来，非所有人利用他人财 产的情形还不算普遍。但在现代社会，这种需要已十分普遍和强烈， 漠然视之，会产生严重的问题大量的因财产利用而产生的财产 问题没有相应的法律规则加以调整，从而造成财产秩序的混乱。 公有制使得中国社会对财产利用规则的要求更为直接和迫切。 国有财产的利用中不仅同样存在着所有人、利用人和利用人以外的 非物权人的三重关系，还多了一层国家与代表国家所有权的职 能部门之间的关系。别忽略这一层关系，这绝对不是一个简单的行 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 政隶属关系或授权关系，而是直接影响国有财产利用中各方当事人 利益的关系;代表国家行使所有权的部门和个人不一定真正代表国家 利益，为了小单位和个人的私利，可能彻底搅乱国有财产利用中的 三重关系。他们可能与国有财产经营者相互勾结坑害国家，也可能 不在乎国有财产的增值保值而卡死国有财产经营者，更可能的是他 们自以为是国家利益的正确代表而对国有财产的经营越俎代疱。事 实上，这些已不是可能，而是中国目前国有企业经营中普遍存在的 问题。中国 20 多年的国企改革劳而无功，根子就在这里。不少人以 为物权法明确了国家所有权、集体所有权或者给予一些特殊保护就 可满足公有制对物权法的要求，殊不知公有制对物权法的根本要求 是确立和维护财产利用权进而更好地保护公有财产的所有权。只有 国有财产的经营者有足够的能力对抗和排除代表国家所有权的部门 和个人的非法干预和侵害时，才能保证国有财产的正常经营进而实 现国有财产收益的最大化，要做到这一点，首要的是承认和界定国 有财产经营者利用国有财产的权利。 “二战”以前的物权制度显然不能满足现代社会和公有制对财 产利用权利的需求，虽然其用益物权也有某种类似的作用，但用益 物权主要集中在土地房屋之上，就那么几种，按照物权法定原则， 大多数财产特别是现代社会中极其重要的资产无“用益物权”可言， 而且用益物权就其内容从骨子里是所有权的随从。对于大多数的财 产利用关系，其通常以债权法或合同法处之，包括不动产的承租人， 也只有物权化的债权，而按照物权优于债权的原则，债权的保护远 远不及于物权的保护。对于公有财产，其从来没有想过保护不保护 的问题，自然更没有什么特别的对策。中国的国企改革实际上一直 按照“二战”以前的物权理论操作。上世纪 80 年代中叶的两权分离 是“所有权与经营权的适当分离”，适当分离的本质是所有权派生 经营权，因此，曾被吹得神乎其神的承包租赁最终全面破产。上世 纪 90 年代开始的股份制作为一种经营形式本可以成为公有制有效的 实现形式，偏偏有人将股份制看成是产权改革的着力点，提出什么 “法人所有权”，不承认国家的股权就是所有权，导致股份制改革 一片混乱。尽管碰得头破血流，一些人仍不肯反思和改革“二战” 以前的物权制度，死抱着怀中的古董不放，不管现代中国的实际需 要。坦率地说，国有企业改革在财产问题上已经迷失了方向，目前 不少地方的国企改革走的是一了百了的道路将国有企业送光卖 光。 现代社会造就了财产归属和财产利用的普遍分离，公有制在客 观上加剧和深化了这种分离，由此可见，在建立统一的、独立的财 产利用权利上，现代社会和公有制具有共同的要求，面临同样的任 务。现代化是物权法发展的必然趋势，在这一过程中，公有制的内 容可以自然地融人现代社会的生活条件之中。公有制不仅不与现代 物权法冲突，而且其对物权法的影响有助于实现现代社会对物)权法 的需求。现代社会的生活条件决定了物权法必须既调整财产归属关 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 系，也调整财产利用关系，公有制在其中起了重要的推动作用。把 握了这一点，就可知道，有人将物权二元结构论) 8重视公有制 批判为“共产风”、“一大二公”、“一平二调” 9是多么地荒 唐。 三 中国社会中，最重要的财产问题莫过于土地承包经营权和国有 企业经营权，作为中国农村改革和城市改革的核心成果，其集中体 现了公有制对中国财产关系的深刻影响。在公有财产的所有与经营 天然分离的基础上形成的以耕种农用土地为内容的土地承包经营权 和以运营国有资产为内容的国有企业经营权，深深扎根于中国社会， 已不容物权法承不承认。但物权法如何反映和规定这两大财产权利， 是一个大问题，这既涉及到物权立法如何认识和对待公有制，也涉 及到物权立法成果的现实和历史价值。目前，已有三个中国物权法 草案建议稿公开发表，这些建议稿反映了学者在处理这一问题的思 路和方法上的差异。 (一)关于土地承包经营权 梁慧星教授主持的建议稿(下简称梁稿 10)以“农地使用权” 取代“土地承包经营权”，因为土地承包经营权“其实质上确是一 种债权，而不是物权” 11，需留给土地转承包人。 12梁稿的 “农地使用权”也是基于中国农村家庭联产承包责任制已经取得的 经验基础，其目的也是为了实现农地使用关系的物权化，保护承包 农户的合法权益， 13而且相关条款在内容上远远多于日本和中国 台湾地区的永佃权，由此可见，即使是象梁教授那样看重德式民法 典的学者也会注意到中国公有制条件下“土地所有权与土地使用权 分离” 14的现实并为此作出努力。但是，梁稿有三大问题值得商 榷：1.不准“农地使用权”转让或抵押，堵死了土地的正常流转。 公有制下土地所有权具有不可转让性，如果再不允许土地使用权转 让，土地就无法正常流转，而私有制下土地流转可通过土地所有权 的转让实现。梁稿似乎没有看到公有制下土地流转只能通过土地使 用权转让实现的事实。在市场经济中，土地流转是提高土地利用效 益和增加土地价值的基本条件之一，在发展中国家，土地流转还是 大量的农业劳动力转向非农人口的工业化城镇化的必经之路。只有 在封建社会，为了将农民绑在土地上，抑制地主豪强兼并土地，国 家才会限制土地流转。防止“重演历史上农村两极分化，出现大批 无地少地农民的社会问题” 15的动机是善良的，但因噎废食的做 法实不可取。2.允许“农地使用权”人出租、发包土地给他人，背 离了“农地使用权”设立的目的.公有的土地以农村集体组织成员的 身份为承包依据，经营农业生产是取得“农地使用权”的先决条件。 这是公有制条件下的“耕者有其田”。“农地使用权人”出租、发 包土地后脱离农业生产的经营，坐收渔利，事实上成了“二地主”， 不仅有架空公有土地所有权之嫌，而且加重农业生产的经营成本， 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 中国社会历来痛恶“中间佃”(包田包租)，连中国台湾地区的永佃 权也禁止出租。 16梁稿对从“农地使用权人”处承包承租土地的 农业生产经营者，只承认其有债权性质的土地承包经营权 17或承 租权，而这种权利“不具有排他性，由此不能抗拒来自发包人(土地 所有人)和乡村行政组织的各种干涉、侵害。这正是中国广大农村经 常发生各种侵害农民利益的行为，而一直不能得到彻底解决的原因” 。 18而且耕者不得其用，必然导致耕者“短期行为，不愿作长期 的投入以及合同期限将满时进行破坏性经营严重不利于农村经 济的稳定发展”。 193.以不交租金为撤销“农地使用权”的法定 理由，与永佃权同出一辙。设定永佃权基本上是土地所有权人与永 佃权人之间的事，除了因恩情而设定者, 20永佃权成立之要件， 21故“积欠地租达 2 年之总额，为土地所有人得撤佃之另一法定 原因”， 22但公有土地上设定“农地使用权”，是农民生存之必 需，为农民的基本人权之一，土地承包时不能排斥任何一个农民， 无论其是一贫如洗或系品行不端。租金从来不是也不可能是“农地 使用权”成立的要件，中国不存在因“农地使用权人”积欠租金已 相当于 2 年总额而撤销“农地使用权”的正当理由。积欠的租金可 依法追索，但永远不能由此剥夺农民土地承包经营的资格，无论如 何，夺走天灾人祸下甚至是国家也给予救济的农民的土地，未免不 够人道，当然更不符合社会主义的宗旨。这样看来，梁稿对于“农 地使用权”的公有制背景，注意得远远不够。 王利明教授主持的建议稿(下简称王稿 23使用的是“土地 承包经营权”、“问题的关键并不在于名称，而在于权利的内容”。 24这是尊重现实。土地承包经营权已为亿万农民所认知，改用任 何一种名称，都可能被误认为土地承包经营权不再存续，从而引起 农村土地承包关系的动荡。中国的普法教育还做不到告知每一个农 民什么什么权就是原来的土地承包经营权。王稿显然更多地注意到 公有制对农用土地利用权利的影响，指出土地承包经营权与永佃权 的社会基础与权利性质各有不同。 25王稿规定土地承包经营权可 以转让、可以抵押，虽因缺少相应的解释不便揣摩其本意，但从客 观上看，这与公有土地所有权不能转让但公有土地必须流转的现实 情况吻合。但是，王稿也有值得商榷的地方：1.王稿与梁稿一样， 既允许土地承包经营权人可以出租、发包土地给他人，也以积欠承 包金到一定总额为撤销土地承包经营权的法定理由，如前所述，这 两条都与土地公有制度冲突。2.主张土地承包经营权自由转让，埋 下了土地无序流转的地雷。土地承包经营权的转让有两种情形：同 一集体组织成员之间的相互转让或将土地承包经营权转让给集体组 织以外的农业生产经营者。一般而言，前者不易导致土地所有人对 土地的失控，可给予较大的自由，但若允许后者自由转让，在若干 次转让后，土地所有人甚至无法知道谁是真正的土地承包经营权人 从事农业生产或许都是些受雇的农工。土地流转在中国分量极 重，中国社会必须考虑失去土地的农民的出路这样一个具有重大政 治、经济和社会意义的问题。土地流转是必要的，但须为中国社会 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 所能承受，在土地是大多数农民活命的条件下，不存在着土地自由 流转的社会基础，因而不可能允许土地承包经营权的自由转让。土 地承包经营权转让必须有土地所有人的参与。“物权人处分其权利 通常不需要取得他人的同意” 26，但土地承包经营权应在通常之 外，正如土地所有权人不得随便处分其权利一样。3.土地承包经营 权只限于集体所有的土地，留下了国有农用土地如何经营的疑问。 中国有许多：国有农场，历史上国有农场被认为是企业，其成员称 为职工不称为农民，但实际上，目前也普遍地实现了家庭联产承包 责任制，其职工与农户并无多大的差异。如果他们不能享有土地承 包经营权，似有不公。这样看来，王稿对土地承包经营权的公有制 影响，估计仍然不足。 拙稿 27也主张使用土地承包经营权，但在内容安排上，更多 地考虑了公有土地财产归属与财产利用之间的利益平衡。拙稿规定 了以下反映公有土地特性的内容：1.土地承包经营权既可设于集体 土地，也可设于国有土地。国有农场职工因土地承包不再享有职工 待遇的，其权利义务准用于农户的规定，以使土地承包经营权成为 公有农用土地的统一的利用权利。2.土地承包经营权由农户分配取 得，分配方案须经五分之四的有法律行为能力的集体组织成员同意 且不得排斥某一类或某一个集体组织成员参与分配，以实现公有土 地对中国农民的生存保障作用。3.允许土地流转但严格限定土地流 转的条件和程序。公有制条件下，土地流转的唯一途径是土地承包 经营权之转让。在集体组织的协调、监督下，农户之间可以相互转 让土地承包经营权。农户得直接将土地承包经营权转让给本集体组 织成员以外的法人或自然人，确需转让的，由集体组织从农户处收 回土地承包经营权后再发包，但必须经农户同意并向农户支付对价。 这既是为了保证公有土地所有权不致虚化，也是为了维护公有土地 流转秩序，农户作为非所有人占有公有土地，对土地所有权当然负 有严格的义务。4.不允许农户出租或转包土地，以免出现实际从事 农业生产的经营者无土地利用物权，而有土地利用物权的农户却不 从事农业生产的情形。农户成为“二地主”或土地承包经营权“所 有权化”违背了土地承包经营权设立的目的，为公有土地制度所不 可接受。耕者必须有其田，是农业生产可持续发展的基本政策，在 耕者不得拥有土地所有权的条件下，就必须保证其拥有土地承包经 营权。农户或者自己耕种土地，或者将土地承包经营权转让给他 人;5.土地承包经营权不因农户的违法、违约行为而消灭，但农户擅 自改变历史形成的土地用途、从事掠夺性生产或抛荒达到一定程度 或期限的除外。土地承包在实践中称为责任田，责任田意味着承包 人对土地利用上的权利与相应义务和责任绑在一起，责任田是农民 的活命根基，因而土地所有人不能不将土地包给农民，责任田也是 中国人活命的根基，因而土地承包经营权人必须种好土地。这是决 定土地承包经营权该不该存续的唯一依据，其他的如农民积欠税费 或租金，不能成为撤销或消灭土地承包经营权的理由。6.明确规定 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 土地承包经营权的构成要素。包括农户作为集体组织成员应有的生 存保障利益、农户在土地上的人力财力的投入和土地流转增值的分 成。对价要素之所以法定化，是因为土地流转或被征用时，如何确 认和维护土地承包经营权人的权益，往往引发争端。法定的对价构 成为土地承包经营权的财产利益确定了一条公平的标准，能最大限 度地保护争议中弱势的一方农业生产经营者。 二)国有企业经营权 梁稿对国有企业经营权只字未提，尽管国有企业经营权在中国 社会已流行了 20 多年。自上世纪 80 年代末以来，梁教授一直主张 国有企业法人所有权，但国有企业法人所有权尚未为法律法规或中 央文件所认可，目前只有国有企业法人财产权的提法。据梁教授介 绍，国有企业法人财产权拟留给公司法去解决，28但公司法是民 事主体的一个组织法，就其功能而言，并无解决财产归属与财产利 用权利这一块。而且，占中国经济总量近一半的国有企业财产权不 归物权法管，无异于贬低物权法，物权法还有什么资格进入号称市 场经济基本法的民法典中? 王稿也没有使用国有企业经营权概念，但在国家所有权这一节 中有五个条款涉及国有企业财产权，主要规定了国有资产管理部门、 行政机关与国有企业经营者之间的权利义务中国国企改革一直 努力解决而没有解决的问题。这就表明，王稿注意到了公有制条件 下国有企业财产问题的特殊性和重要性。但是，务实的态度并不能 消弥理论与现实的冲突。因为大陆法系物权制度及其理论中没有国 有企业财产权一说，王稿在国家所有权中插入国有企业财产权，显 得颇为生硬。1.王稿是将国有企业财产权当成所有权加以规定的， 29却不称之为国有企业法人所有权，似有难言之隐。国有企业一 旦享有法人所有权，随之而来的必然是国家所有权还存在不存在?而 回答这个问题的本身，是非常困难的。如果说国家所有权因此消灭， 这就超出了物权法乃至于法学的范畴，成为一个政治性的问题，如 果说国家所有权还在，那么一物两个所有权从根本上违背了大陆法 系物权法的一物一权原则。将一物两所有权解释为一物一权的例外， 不过是一种巧辩。一物一所有权在大陆法系民法二千多年的历史中 从无例外，也不可能例外，因为这是两种根本对立的东西。两个所 有权共存于一物，最终仍要解决听谁的问题，而处于服从的那个 “所有权”本质上不是所有权。2.王稿一方面将国有企业财产权认 定为所有权，但涉及到的却是国家与国有企业经营者之间的关系;而 非国家与国有企业的关系，可谓题文不符。王稿抛弃经营权的理由 之一是经营权涉及很多管理性规范，与行政管理制度难以分开，30且 不说此说正确与否，事实上，不用经营权，王稿同样没有绕开经营 管理，其第 120 条规定：国资部门对国有企业的经营活动实施监督 和管理，国有企业法定代表人或负责人按其要求负责经营、管理国 有企业。从中怎么也看不出国有企业财产权已有所有权的内容和效 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 力，怎么看也象个经营权，而且是上世纪 80 年代的那种经营权。客 观存在的东西不会因不同的名称而改变自身的性质，将国有企业经 营权说成是国有企业财产权是模糊分歧，而进一步说成是国有企业 法人所有权，难免陷入尴尬。 拙稿在占有权中专章规定了经营权，经营权并不是国有企业才 有，只要法人或自然人以自己的名义经营他人资产，就能产生经营 权。经营权是现代社会资产所有与经营相分离而形成的财产利用权 利，普遍存在于社会的方方面面，国有企业经营权只是其中的一种。 国有企业财产不是指其中的某一实物或多少货币，而是按照企业 会计准则核定出来的资产净值。这些资产属于国家所有，但由国有 企业法人经营，这一定位与其他的所有制企业并无不同，西方学者 普遍认为，股东拥有公司，但由董事会管理。【31】没有人否认私 营企业老板拥有其企业的所有权，怎么能说国有企业不属于国家所 有?既然是国家所有，国有企业自然只能有经营权。但是，对国有企 业经营权，不能象上世纪 80 年代中期那样，仅仅是从国家所有权派 生出来的适当分离，而应视其为依照法律产生的独立于国家所有权 的财产利用权利。拙稿规定政府对国有企业行使所有权只限于经营 方向的决策权、国有资产收益权、国有资产保值增值的监督权、国 有企业的撤销权这四项，其他一切权利都属于国有企业经营权，而 且这种权利只有在国有企业消灭时才能消灭。拙稿还规定国有企业 以及经营的国有资产在投资和参股时代为行使国家所有权。这就保 证了国有企业经营权的完整与独立，对比王稿第 120 条的内容，拙 稿的国有企业经营权远远比王稿的国有企业法人所有权充分、有力。 拙稿同时规定由特别法规范政府行使上述四项权利的条件、方法和 程序，在程序上约束政府干预国有企业生产经营的程度和力度。抽 稿的上述安排是基于国有财产的所有权代表本身也是一个利益主体 的事实。代表国家所有权的部门不一定为国家所有权利益着想，这 就需要在财产层面上捆住所有权代表胡作非为的手脚，从而为公有 制下的国家财产顺利进入市场经济体制提供基本的条件。 拙稿与梁稿、王稿在公有财产上的不同认识和处理，与各自的 理论基础有直接的关系。拙稿依据物权二元结构理论，将反映财产 归属关系的所有权与反映财产利用关系的占有权置于相互平等、独 立的地位，从而在安排土地承包经营权和国有企业经营权这样的占 有权时能够依据现代社会和公有制的现实生活条件作出规定，没有 任何困难，而梁稿、王稿之所以对公有财产的认识不够彻底，也是 因为传统的以所有权为中心的物权理论中，缺少从财产利用的角度 看待财产利用权利的思维，没有合适的概念和原理解释土地承包经 营权和国有企业经营权这样具有时代和国情特点的财产利用权利。 梁稿、王稿都没有将土地承包经营权看成是永佃权，但其农地使用 权、土地承包经营权最终留下了深刻的永佃权的印记。梁稿、王稿 都希望国有企业成为独立的商品生产者和经营者，但除了给国有企 业以法人所有权外别无他招，反而陷入了政治上逻辑上的矛盾。事 文章来源：中顾