我国主体我国主体性法律形式之变迁的应用(1)

A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 我国主体性法律形式之变迁 谢冬慧 【摘要】法律形式是规范法律内容的重要渊源，它随着历史的发展和社会的转型而发生相应的变迁， 在我国古代社会，主体性法律形式刑、法、律三者都有法律的含义，其前后有一个发展演变的进化 过程。到了近代社会，随着清末修律，法律形式发生了重大转型，现代意义的法问世。如今的全球化时 代，东西方法律形式日渐趋同。 法律形式，英文表述为 legal form 或者 form of law。学界对法律形式有多种理解，通说认为，法 律形式又称法律渊源，是法律规范的表现形式。中国法律历经数千年发展，法律形式也发生了一定程度 的变迁。仔细考察，不难发现：我国古代社会主体性法律形式刑、法、律三者都有法律的含义，而 且其前后有一个演变进化的过程。到了近代社会，随着清末修律，法律形式发生了重大转型，初步形成 了六法体系。整个民国时期，仍以六法作为主体性法律形式。全球化时代，随着东西方法律融合的加强， 法律形式的趋同化也日渐明显。 一、法律形式的原初状态刑在古代中国的法律概念体系中，刑与法同义，刑即是法，法即是刑。 东汉许慎所著说文解字一书也将“法”解释为“刑”。氏族晚期，刑作为经常性的威慑、处罚和镇 压的暴力手段应运而生。它起初用以处置怀有敌意的被征服者和俘虏，随后也用以对付氏族内部成员。 从夏朝开始直至战国商鞅变法前，一般将“法”称为“刑”，这段时期的法律形式以刑为主体，称之为 刑时代，它是中国古代社会前期法律残酷性的体现。 “每个法律变化都是独特的历史事件。”1作为社会历史现象，法是在一定条件下产生和发展的， 其表现形式也一样，随着法的产生而形成，可谓先有内容后有形式。“不同的法的形式被采用，是由法 的内容及其他复杂因素所决定的。反过来，只有较好的法的形式，才能有效地服务于法的本质和内容。 统治阶级总是根据历史条件的变迁和具体实际，采用最适合于表现本阶级整体意志的法的形式，以求得 最佳的统治秩序。”2 中国自夏朝开始步入“有法”的社会，法律形式也开始形成。据叶孝信先生考证，夏朝的法律形式 主要有两种：一是王命，假借天意发布的王命是夏朝法律的主要形式;二是禹刑，夏朝法律的总称，实际 上是禹的后继者们根据氏族晚期习俗陆续积累的习惯法。3纵然王命具有最高的法律效力，但是在社会 生活中起主导作用的行为规范是禹刑。并且夏朝出现了“不孝罪”，“五刑之属三千，罪莫大于不孝”， 表明当时的刑法是维护尊老敬老传统的重要手段。不难判断，在夏朝，无论是刑事犯罪，还是家庭纠纷 统统以刑法作为处理的依据，法律的野蛮性与残酷性可见一斑。 到了商朝，法律的发展在形式上也有所体现。总体上，商朝法律形式包括王命、礼、刑三种。王命 包括商王发布的具有军事性质的命令、具有政治性质的文告以及商王对臣民的训令。礼是在夏礼的基础 上继承发展而成的，告诫人们不要做或不能做的事情。除了王命和礼以外，最主要的是刑，包括商朝法 律的总称汤刑以及单行法规弃灰之法。汤刑规定了古老的五刑，即墨、劓、刖、宫、大辟， 实为肉刑和死刑的形式。弃灰之法相当于今天的单行刑法，专门针对弃灰于公道者处以断其手的惩 罚，断手为五刑之外的酷刑。老五刑及断手都是极为残酷的刑罚，对社会影响巨大。 周灭商后，对法制进行了重大改革，法律形式随之发生变化，明确将法律分为礼和刑两部分，礼着 眼于预防，刑着重于罚罪。但是，礼与刑一样，具有规范、惩治的性质。因此礼和刑密不可分，甚至可 以认为，礼就是广义的刑。就刑而言，周朝的刑较以前有所发展。西周中叶，司寇吕侯制定了吕刑。 它是我国较为古老的法律文献，编纂于尚书之中，设有墨、劓、剕、宫、大辟五刑，所涉内容共三 千条，犯罪条文之多史无前例。同时，它还确立了赎刑制度，规定了刑罚原则、诉讼制度和法官守则等。 虽然吕刑不是一部标准的刑法典或刑事诉讼法典，但是对后朝的刑法产生了重大影响。根据史书记 载西周还有九刑。据左传昭公六年记载：“周有乱政，而作九刑。”九刑是周初制定的 一部刑书，因其有九篇而得名，是一部不公开的刑书，在西周适用时间较长，没有做大的修改。因此， 周朝的刑包括吕刑与九刑。无疑，刑是周朝主体性法律形式。 郑、晋两国相继公布成文法后，其他各诸侯国也纷纷效法，陆续公布了一些成文法，从而将法律制 度的改革活动推向了一个新的时代。到战国时期，各诸侯国顺应春秋末叶以来公布成文法的潮流，相继 制定了自己的法律，李悝在吸收各诸侯国立法经验的基础上制定了当时比较完备的法典法经。 法经共有六篇，即盗法、贼法、囚法、捕法、杂法、具法。虽然法经 及其六篇均以“法”命名，但内容全部涉及刑事法律，与刑同义。它根据罪名类型、囚捕程序、量刑标 准等各项不同内容分立篇目，堪称中国历史上第一部较为系统、完整的成文法典。尽管名称上已由“刑” 改为“法”，但本质上与刑无异，只不过是过渡时期法律形式的特殊表现而已。有学者认为，法的出现 或者以法代刑反映出了法律制度由奴隶制向封建制转变的气息。4到封建社会时期，法又演化为律，作 为主体性的法律形式。 二、法律形式的稳定阶段律法律系统同其他任何事物一样，具有内容和形式两个方面，且二者 具有辩证统一的关系。法律内容和法律形式是互相联系、相辅相成的。同时，法律受其社会政治、经济 文化背景的影响，不同时期法律的形式有所不同，正如张文显教授所指出的，“法的形式是发展的，不 同时代和国情之下的法的形式多有不同”5。但是，法律形式也有历史发展的连续性和相对稳定性。在 长达两千多年的封建社会中，法律形式随朝代的更迭而有所变化，然而，律作为封建王朝的基本法却有 着长期的稳定性，律的废立必须经过严格的程序或者根本不许修改。 战国后期，经过剧烈的社会振荡之后，社会急需求得新的法律调整。于是，秦孝公任用商鞅实施变 法。商鞅对秦国的法律制度进行了重大改革，其中在法律形式上改法为律，以强调法律规范在适用上的 普遍性和必行性。此后的战国时期法律文件均以“律”相称，诸如田律、仓律、厩律等。 有学者认为，由刑到律的演变，“并不是一个名称或文字的简单变化，而是法律概念与法律制度方面的 一大发展”6。的确，这种变化表明，中国古代法律经过夏商周及春秋时期的发展，到战国时期的法律 改革后已经达到一个新的水平。秦朝以后，直至明清，政权多次更迭，但律几乎是所有朝代的主体性法 律，也是最稳定的法律形式。 秦朝是中国历史上第一个统一的专制政权王朝，与这种政治状况相适应，法律必须实现统一。原先 韩、魏、楚、赵、燕、齐六国的法律是不同的，秦统一后以法家思想为本，确立了“天下已定，法令出 一”的法制原则。将原来秦国境内的秦律加以修订推广，使其上升为全国性法律。云梦秦简所录秦 律近三十种，都称“律”而没有称“刑”或“法”。秦始皇死后，秦二世根据赵高的建议，“更为法律” ，也只是使秦法更加严苛，并未改变法律的基本形式。 两汉时期建立了比较详密的法律制度，仍以律为主体形式。在两汉四百余年统治中，政治经济等进 一步发展，出现了“文景之治”、“光武中兴”等繁荣局面。与此相应，法律制度也有较快的发展，从 入关时的“约法三章”到政权稳定后的九章律及傍章律;从汉初的田租税律到汉朝中叶的 越宫律及朝会律。虽然汉朝在秦律的基础上又创造了一些新的法律形式，但显然仍以律为主体。 与此同时，在西汉出现了法律解释，如大杜律、小杜律，它们与被解释的汉律具有同等效力， 名仍为“律”。可见，律在汉朝法律形式中具有绝对的主体地位。 三国、两晋和南北朝是中国历史上又一个动荡时期，但是没有动摇律作为法律形式的主体地位。鼎 立时期的“三国法制，一般沿用汉制，承袭汉律”7。并且，魏国在 229 年改定刑制，参酌汉律制定了 魏律。而后晋律颁行，张斐和杜预二人作注，颁行天下，与律文具有同等的法律效力。南朝宋、 齐、梁承用晋律及其解释。北朝的北魏律和北齐律上承汉、魏、两晋，下启隋、唐，均以 律的形式出现。 隋唐时期，政治经济文化发达，法律制度也发展到了顶峰，其代表是唐律，律作为隋唐时期的主体 性法律形式发展到了极高水平。短暂的隋朝留下了开皇律和大业律两部法典。历史悠长的唐朝， 法律形式虽有律、令、格、式四种，但律的地位最重要。唐朝的立法活动以修律为主，先后出台了武 德律、贞观律、永徽律及律疏、开元律及律疏。唐律影响深远，日本的大宝律、朝 鲜的高丽律等都是模仿唐律的结果。就国内而言，“唐代之后，律实无大的变动”8。后来的五代 十国、宋朝也都以唐律为蓝本，宋刑统就是唐律的翻版，虽然名称有变化。 明朝法律形式主要包括律、令、诰、例、典等，律仍是主要的法律形式，其他为律的补充。清朝前 期的法律包括大清律例、清会典及单行法规。大明律和大清律颁布后，均成为“祖宗 之法”，不许修改，具有高度的稳定性。而且，律是其他法律形式制定和发展的基础。在律与其他法律 形式发生冲突时，律具有最高效力，在没有律文规定的情况下，才依据其他法律形式裁决。由于大明 律和大清律不许修改，而社会生活是变化的，于是促进了例、典等其他法律形式的发展。 总而言之，律作为中国封建社会法律的主体形式，长期存在，反应了法律的历史延续性和相对稳定 性，说明律对中国封建时期社会的发展所起的作用之大。同时，也表明律作为封建王朝的基本法，集中 体现了封建统治者的长远利益。直到 19 世纪末 20 世纪初，随着中国社会性质的变化，尤其是清末修律 才改变这种封建的法律形式。 三、法律形式的近代转型法历史进入 20 世纪以后，迫于形势的压力，清朝政府痛下决心变革法 律，“清末修律”拉开序幕，仿照大陆法系的架构建立近代的法律体系，中国传统的封建法系开始解体， 由此带来中国法律形式的近代转型，现代意义的“法”形式诞生。 从光绪二十二年到宣统三年，清政府修订了一系列新法律，包括行政法、民商法、刑法、民事刑事 诉讼法、法院组织法以及宪法性文件等等，初步建立起“六法”体系。一开始在名称上多以某“律”相 称，进入民国一律改称某“法”。首先，宪法性文件出现在律法之中。日俄战争后，清政府被迫开展立 宪活动，颁布了钦定宪法大纲与宪法重大信条十九条，这两个宪法性文件是中国法律形式近代 转型的首要标志。其次，行政法、民商法、刑法、民事刑事诉讼法等部门法的制定，也改变了中国传统 法律“诸法合体”的模式，与大陆法系国家的法律形式基本相似。再次，专门针对近代司法审判而制定 了法院组织法。立法的近代化必然带来司法的近代转型，法院组织法为其提供依据和办法。这样就使得 民法、刑法有分，实体法与程序法有别，也使法律形式与其内容相适应，从而更好地调整各种社会关系， 为后世立法开了先河。 辛亥革命后，孙中山建立的南京临时政府在短短的三个月内，除了制定宪法性文件中华民国 临时约法和临时政府组织大纲外，颁布了一系列法令和法规，内容涉及政治、军事、行政、经济、 刑事、文化等领域。虽然临时政府存在时间太短，没有来得及制定系统的法律，但是其立法理念及技术 是符合近代法律的目标的。民国时期是中国近代法形成并最终定型时期，自此，法律一律以“法”相称， 就刑法而言，“自清律以来，迄今已数经修改，刑律之成，成于晚清，自入民国，不合国体，况人事日 新，习法者亦渐觉其不适时用矣;于是由刑律一变而为刑法焉”9。 北洋政府时期，政局动荡，法律更迭频繁，却没有改变主要法律的形式。虽然既有短暂的复古，也 有一定的发展，但仍以“法”相称。就宪法而言，从天坛宪草到袁记约法、民八宪草、 曹锟宪法，直至中华民国宪法草案，短命的北洋政府出台了五部宪法，其他部门法方面曾援用 过前清施行的法律，删修和颁布了暂行新刑律，也制定一系列刑事、民事、商事等法律法规。同时， 为了适应新的形势需要，北洋政府还颁布了大量与基本法律相关的单行法和特别法规，以补充基本法律 的不足。其中，特别法占有特殊的地位，并被后来各个时期所沿用。总体上，六法体系在北洋政府时期 得到一定程度的发展，其主体性法的基本形式未变。 到南京国民政府时期，法制建设继续沿着清末修律所确立的仿效大陆法系的思路和构想进行。一方 面继承此前的立法成果，另一方面大量借鉴国外的成文法内容，重新制定并不断修改完善了宪法、行政 法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法，其中包括相应的基本法和特别法、司法解释、司法判例等， 形成了完备的六法体系。宪法从训政纲领、国民政府组织法到中华民国训政时期约法、 中华民国宪法草案，直至中华民国宪法，一直以法为主要形式。除了行政法稍晚一点制定以外， 民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等基本法律均为 1928 年制定，经 1934 年及后来多次修订，从内 容到体系逐步完善。此外，国民政府还根据这些基本法规制定了相应的单行法规，以适应当时社会经济 各方面的需要，“其范围之广，数量之多，超过了北京政府时代”10。总体上，国民政府时期，法律 发展到达一定程度，就连当时的法学学者也慨叹：“惟是现代法治国家之法律，其形式及内容，均极复 杂，古代约法三章之简单法规，在今日已不可睹。”11 此期，中国共产党领导下的根据地政权也开展了一系列立法，紧密结合当时的社会状况，彻底消灭 剥削制度，充分利用本土化资源，颁布了宪法大纲，制定了各种刑事法规，公布了土地法、劳动法和婚 姻法，建立了新型的司法制度，拟定了诉讼程序法，统一了法律制度，初步建立了新民主主义法律体系， 步入了近代法制的轨道。因此，新民主主义法律也是近代社会转型的产物。“各个时期的根据地政府出 于不同的需要均制定了为数不等的法律法规，这些法律法规尽管形式上较为粗糙，但无论是指导思想， 还是形式均为现代型的，涉及的门类极为丰富，我们现有的法律门类几乎均有所涉猎。”12 新中国宣布废除国民政府“六法”，在根据地法律的基础上，建立社会主义法律体系，制定了宪法、 民法、刑法等多部法律。虽然内容和性质不尽相同，但是，法律形式与国民政府