制度空间与适用方法

我国公司章程反收购条款:制度空间与适用方法 王建文 河海大学法学院 副教授 关键词: 敌意收购/反收购/绝对多数/分期分级董事会/董事资 格限制 内容提要: 在敌意收购正日益临近我国上市公司的背景下,采取 有效的反收购措施已成为广大上市公司迫切需要考虑的问题,其中最 具有现实意义的当属反收购条款。由于相关立法对此尚未明确,细则 也未制定,因而需要从理论上加强研究,以便为完善立法服务,为公司 制定反收购条款提供指引。反收购条款在西方已经历了长期实践,其 总体价值应得到肯定。我国反收购实践中可应用的反收购条款主要 包括绝对多数条款、分期分级董事会条款与董事资格限制条款。各 个反收购条款的具体制度空间与适用方法均应具体研究,以期从立法 上作针对性完善,在实践中寻找合适的适用方法。 随着股权分置改革的逐渐推进,证券市场全流通环境到来后,通 过敌意收购获得上市公司控制权的可能性将大为提高。而中国证监 会于 2006 年 8 月 2 日发布并于同年 9 月 1 日实施的上市公司收购 管理办法(以下简称收购办法,系对 2002 年发布的上市公司 收购管理办法的修订)更确认了部分要约收购的合法性,敌意收购 因此更为便利。在上市公司壳资源仍很稀缺的未来相当长时期内,敌 意收购料应会频繁发生,反收购也将相应增加。在英、美等公司收购 活动十分活跃的证券市场中广泛存在的各种反收购措施(Anti - takeoverMeasures) , 1如今都在许多上市公司的考虑之列。目前,不 少上市公司已采取了完善股权结构、修改公司章程以及降落伞计划、 2职工持股计划等防御性反收购措施。但理论上的各种反收购措 施是英、美等公司收购活动十分活跃的国家和地区,通过大量的公司 收购兼并实践及相关的司法实践而逐步创造和发展起来的。由于各 国文化、传统、法律的差异,许多反收购措施并不适用于所有国家。 即使是在同一国家之内的不同法域,关于反收购措施的立法与判例也 差异较大。 3 就我国而言,尽管理论上许多反收购措施都有运用 的可能,但许多反收购措施并不适合于我国,因而需作具体分析,才能 确定某一反收购措施的具体制度空间与适用方法。由于该选题涉及 内容较多,限于篇幅,本文仅选取其中在实践中被高度关注且迫切需 要规范的公司章程反收购条款加以研究。 一、反收购条款的应用状况与制度价值 所谓反收购条款,也称驱鲨剂( Shark Repellants)条款或箭猪 条款,是指目标公司为预防遭遇敌意收购,通过在章程中设置某些条 款的方式为收购设置障碍,增大收购成本从而阻止收购行为。反收购 条款在国外公司章程中极为常见,但在 20 世纪 80 年代上半期,反收 购条款曾引起了理论界的广泛争论。有学者认为,反收购条款虽然有 利于提高公司收购价格,但又增大了上市公司收购风险。其结果是减 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 少了上市公司收购数量,损害了股东利益;并且,由于上市公司股权分 散,公司实际上被管理层所控制,因而反收购条款并不能反映股东的 真实愿望。 4另有学者则认为,反收购条款不仅可以提高收购溢价,而 且还有利于收购溢价的分配更公平,因而在某种意义上讲,反收购条 款可谓股东合作的产物。但由于股权分散问题,公司管理层可能利用 反收购条款限制股东的权利,巩固自己的地位。因此,这些学者主张, 应允许设立反收购条款,但法律应对其使用加以限制。 5 在我国发生的为数不多的反收购实践中,采取的主要反收购措施 就是反收购条款,其中最为典型的即为爱使股份(600652. SH )与方 正科技(600601. SH)的反收购条款的效力之争。爱使股份是我国证 券市场上少有的“三无概念股” 6之一。1998 年 5 月,爱使股份 股东大会年会对章程第 67 条作了修订,修订后该条规定:董事会在听 取股东意见的基础上提出董事、监事候选人名单;董事、监事候选人 名单以提案的方式提请股东大会决议;单独或合并持有公司有表决权 股份总数 10% (不含投票代理权)以上,持有时间半年以上的股东,如 推派代表进入董事会、监事会的,应在股东大会召开前 20 日书面向 董事会提出,并提交有关材料;董事会、监事会任期届满需要换届时, 新候选人人数不超过董事会、监事会组成人数的 1 /2;董事、监事 候选人产生程序为: (1)董事会负责召开股东座谈会,听取股东意见; (2)董事会召开会议,审查候选人任职资格,讨论、确定候选人名单; (3)董事会向股东大会提交董事、监事候选人名单,提供董事、监事 候选人的简历和基本情况。1998 年 7 月 1 日,大港油田发布公告,称 其关联企业已合并持有爱使股份 5. 0001%股份,从而超过原最大股 东延中实业持有的 4. 14%股份成为第一大股东。此后,大港油田对 爱使的收购继续进行,终于共持有爱使股份达总股本的 10%以上,获 得了提议召开临时股东大会的权利。 大港油田的敌意收购受到了爱使股份管理层的抵制。上引爱使 股份章程条款给大港油田入主造成了最大的障碍。针对该反收购条 款的效力,收购方和反收购方各持己见、争执不下。最后证监会以 “函件”的形式作了“协调处理”,认为这种反收购措施不当。最后,双 方达成妥协,爱使股份董事会决定召开临时股东大会,同意修改公司 章程中有关阻碍大港油田进入爱使股份董事会的条款,而大港油田同 意增补董事而不是重新选举董事会。 该收购案从一开始就受到理论界的高度关注,但理论界对于上述 公司章程反收购条款是否合法认识不一。多数学者认为,基于公司章 程的性质以及法律的最低限度的规定,应认为爱使股份这一反收购措 施合法。譬如,有学者认为,公司章程属于可以通过法定方式查阅的 公开性文件,大港油田本应在准备收购阶段对爱使股份的章程进行详 细研究。因此,由于爱使股份的章程采取了反收购措施,而使大港油 田不能顺利取得公司控制权并增加了收购成本的后果,应由大港油田 自身承担。 7 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 2001 年发生的方正科技与北京裕兴公司股权之争同样涉及反收 购条款的效力之争。方正科技章程规定,董事会有权对董事的资格进 行审查。收购方北京裕兴公司及一致行动人在获得第一大股东地位 后,要求召开临时股东大会增补董事。但方正科技董事会依据章程规 定,以北京裕兴公司等推荐的董事资格不符为由,拒绝将裕兴公司提 出的增补董事的议案提交股东大会讨论,使收购方无法入主方正科技,最 终反收购成功。但方正科技董事会反收购行为是否合法,也引发了理 论界的争议。 上述通过股东大会制定或修改公司的章程所规定的反收购条款, 若未违反法律的强制性规定,确实应认定其法律效力。但问题在于该 条款是否存在违反公司法强制性规定的情形。上述反收购条款包含 了分期分级董事会条款、董事资格限制条款及董事产生程序条款。 从形式上讲,在公司自治框架下似应得出均未违法的结论。但就实质 而言,是否存在部分违法的情形,则需要针对各具体反收购条款加以 分析。除了这些反收购条款外,我国上市公司可应用的反收购条款还 包括绝对多数条款。至于在美国反收购实践中存在的公平价格条款( Fair Prise Provision)与限制大股东表决权条款,则不必或不能采 用。具体来说,公平价格条款所应用的两阶段收购为我国证券法所禁 止,执行公平价格乃我国证券法的强制性规定,因而公司章程不必对 此特别规定。限制大股东表决权包含直接限制大股东的表决权与设 定累积投票制。应当说,在我国,由于大量存在着控制股东违反诚信 义务的情形, 8因而限制大股东表决权具有实践依据,但因其违反 了公司法关于股权平等原则的强制性规定而无效。累积投票制则系 公司法所规定的制度,无需在公司章程中另外规定,因而将其作为反 收购条款也无意义。 在新公司法进一步增强了公司章程自治空间的背景下,面对 全流通环境下敌意收购的威胁,我国许多上市公司已着手修改或准备 修改公司章程,期望通过规定反收购条款达到反收购目的。就我国而 言,由于敌意收购还很少发生,反收购还只是一种防范性措施,因而制 定反收购条款可谓当前最现实的危机应对措施。这就需要在我国现 行法及收购办法框架内,对公司章程反收购条款的制度空间与法 律适用加以研究,一则作为立法的参考,二则作为实践的指引。尤其 是对于实践部门而言,必须对此作周密分析,否则很可能导致所设置 反收购措施不合理甚至不合法而被宣告无效。 二、绝对多数条款 公司的决议可以分为普通决议和特别决议。普通决议事项获得 简单多数赞成即可通过,而特别决议事项则要求获得绝对多数赞成方 可通过。对于何为“绝对多数”,各国公司法规定不尽相同,有的指 2 /3 以上的表决权(如法国) ,有的则指 3 /4 以上的表决权(如德国) 。法律关于该绝对多数比例的规定应理解为强制性基本要求,公司章 程固然不能降低该标准,但是否可基于公司自治而作出更为严格的规 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 定呢? 这就牵涉到公司章程的性质与效力问题。对于公司章程的法 律性质,在理论上存在不同的看法。在我国公司法学界,关于公司章 程的性质虽然研究不多,但受上述观点的影响,也存在公司自治规则 说、契约说及公司“宪章”说等三种主要观点。目前通说认为应采 自治规则说。 9当然,公司章程记载的内容不得违反公司法的强制 性规范。因此,公司章程本质上作为公司自治规则,按照私法自治原 则,公司章程作出高于法律规定的规定,不应认定为违法,除非该规定 违反了法律的强制性规定。公司法中的最低限度的规定正是出于维 护中小股东利益而设置的,如果公司章程所作更加严格的限制性规定 事实上有利于中小股东利益的维护,当然不应认为其违法。 绝对多数条款最初以保护中小股东利益为目的,但随着上市公司 收购实践的发展,逐渐被利用为反收购措施之一。作为反收购措施的 绝对多数条款( Super - majority Provision)是指在公司章程中规 定,公司进行并购、重大资产转让或者经营管理权的变更时必须取得 绝对多数股东同意才能进行,并且对该条款的修改也需要绝对多数的 股东同意才能生效。这样就会使收购人面临着一种潜在的危险:即使 收购人拥有超过半数的股权,也可能因无法拥有特定绝对多数的表决 权而无法获得公司的控制权。该条款一方面大大增加了公司控制权 转移的难度,有助于防止损害本公司及股东利益的敌意收购,从而阻 碍敌意收购的进行;另一方面也减轻了市场对管理层的压力,客观上 有利于巩固管理层对公司的控制。不过,绝对多数条款是一柄双刃剑,在 增加收购者接管、改组公司的难度和成本的同时,也会限制公司控股 股东对公司的控制力。因此,为防止绝对多数条款给公司正常经营带 来过多障碍,在美国,制定绝对多数条款时,通常会设置一条特别条款:董 事会有权决定何时以及在何种情况下绝对多数条款将生效,以增强董 事会在面对敌意收购时的灵活性与主动性。 10 我国公司法第 104 条规定:“股东大会作出修改公司章程、 增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更 公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的 2 /3 以上通 过。”显然,该法未将反收购条款所规定事项完全纳入特别决议事项 之中。对此,理论上可以认为,公司法一般仅就特别重要的特别决议 事项作明确规定,此外还可以由公司章程予以补充规定。 11事实 上,公司法第 105 条隐含了这种自治授权。该条规定:“本法和 公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必 须经股东大会作出决议的,董事会应当及时召集股东大会会议,由股 东大会就上述事项进行表决。”因此,在我国,仍可依公司自治原则 在公司章程中设定绝对多数条款的反收购措施。至于该绝对多数的 比例,各国公司一般规定为 80%以上甚至 90%以上。其具体比例可以 根据收购人及收购的具体情况作区分安排。就我国而言,尽管公司 法规定的绝对多数比例为 2 /3,但不妨规定为更高的比例,或根据 收购人的不同,作区分性规定。譬如,若收购系同行业优质企业发动 的产业资本收购,则可将绝对多数比例规定为相对较低的 75%- 80%; 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 若收购系金融资本收购,则可将绝对多数比例规定为较高的 85 - 95%。 需要注意的是,我国新公司法仍未规定股份公司股东大会的 最低表决权数,这有可能使绝对多数条款的规定形同虚设。在我国上 市公司股东大会的实践中,确实存在由持股比例较低,甚至低于公司 总股份数 1%的股东表决通过公司重大事项的不合理情形。对此,一 些学者主张,应在公司法中明确规定股份公司股东大会的最低表 决权数。但由于我国上市公司的情况千差万别,由公司法统一作出规 定,并不现实,而应由各个公司根据本公司的具体情况在公司章程中 作出明确的规定。因此,为了使绝对多数条款发挥实质性作用,也使 股东大会真正体现公司股东普遍的意志,公司章程应在设置绝对多数 条款时明确规定股东大会最低表决权数。这样,反收购条款意义上的 绝对多数条款就可以规定为:公司进行并购、重大资产转让或者经营 管理权的变更时,必须绝对多数(确定特定比例)股东出席股东大会且 取得出席会议的绝对多数(确定特定比例)股东同意才能进行,并且对 该条款的修改也需要同样绝对多数的股东同意才能生效。至于赋予 董事会决定绝对多数条款的生效时间与生效条件的特别条款,笔者认 为,鉴于无论是立法还是学理,关于反收购决定权,都确认的是股东会 中心主义,故不能像采取董事会中心主义的美国一样,赋予董事会过 高的自主权。 三、分期分级董事会条款 分期分级董事会条款( Staggered Board Provision) ,也称为 “交错选举董事条款”,其典型做法是在公司章程中规定,董事会分 成若干组,每一组有不同的任期,以使每年都有一组的董事任期届满, 每年也只有任期届满的董事被改选。这样,收购人即使控制了目标公 司多数股份,也只能在等待较长时间后,才能完全控制董事会。在敌 意收购人获得董事会控制权之前,董事会可提议采取增资扩股或其他 办法来稀释收购者的股票份额,也可决定采取其他办法达到反收购目 的,使收购人的初衷不能实现。因此,分级分期董事会条款明显减缓 了收购人控制目标公司董事会的进程,使得收购人不得不三思而后行,从 而有利于抵御敌意收购。 在我国,根据公司法第 109 条之规定,股份有限公司董事会 成员为 5 - 19 人,董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过 3 年;董事任期届满,连选可以连任。该规定表明董事任期在 3 年期限 内具体由公司章程规定,且公司法并未要求所有董事的任期相同。依 此,在公司章程中规定每一位董事的任期不同,并不违反公司法的规 定。由此,公司可以实行分期分级董事会制度,以此作为反收购措施。 但是,公司法第 101 条第(3)项规定,持有公司股份 10%以上的股 东请求时,必须在 2 个月内召开临时股东大会,而依第 100 条及第 38 条之规定,股东大会有权选举和更换董事以及修改公司章程。因此, 收购人可请求召开临时股东大会,通过股东大会首先修改公司章程中 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 关于分期分级董事会制度的规定,然后再改选董事。这是收购人针对 分期分级董事会制度的一项有效的反制方法。为防止收购人在获得 控股地位后通过修改公司章程废除分期分级董事会制度,公司章程还 可设置特定的绝对多数条款,规定必须绝对多数(确定特定比例)股东 出席股东大会且取得出席会议的绝对多数(确定特定比例)股东同意 才能修改关于分期分级董事会制度的条款。 为了保证分级分期董事会条款的实施,公司章程往往还同时规定 董事在任职期间不得被无故解任,并可以就董事的解职问题设置绝对 多数条款,规定必须绝对多数(确定特定比例)股东出席股东大会且取 得出席会议的绝对多数(确定特定比例)股东同意才能决定解除董事 的职务。在各国司法实践中,公司控制权的转移并不被认为是罢免董 事的法定理由。为进一步降低增选董事的意义,达到反收购的效果, 还可规定补选董事的任期与被解任董事的剩余任期相同。对此,我国 旧公司法第 115 条第 2 款明确规定:“董事在任期届满前,股东 大会不得无故解除其职务。”新公司法删除了该规定,但上市公 司章程指引(2006 年修订)第 96 条第 1 款仍旧沿用了旧公司法 的表述:“董事由股东大会选举或更换,任期(年数) 。董事任期届满,可 连选连任。董事在任期届满以前,股东大会不能无故解除其职务。” 这一立法变化表明,股东是否可以在无特定事由情形下随时请求股东 大会罢免董事,在强化了公司自治的新公司法框架下已属于公司 自治的范畴,应由公司章程具体规定。依此,上市公司可以在章程中 作出这样的规定:董事在任期届满以前,除非董事发生违反公司法、 证券法、其他规范性文件及公司章程规定的情形,股东大会不能无故 解除其职务。此外,还可就董事的解职问题设置绝对多数条款,并规 定补选董事的任期与被解任董事的剩余任期相同。因而,股东大会在 董事任期届满前因其他原因解除其职务的,每年不得超过董事会成员 的 1 /3。通过以上分析,可以明确,前述爱使股份公司章程第 67 条 所规定的“新候选人人数不超过董事会、监事会组成人数的 1 /2” 的规定合法有效。 在大陆法系国家和地区,公司控制权不仅表现为对董事会的控制,还 表现为对监事会的控制。因此,可以将分期分级董事会条款规定为分 期分级董事会、监事会条款,以进一步增强反收购效果。不过,在我 国,监事会与董事会系并列的机构,监事会虽具有监督董事会的职权, 但受制于监事个人的内部员工身份,事实上监事会对董事会的监督往 往流于形式。这就使得监事会对公司的控制力大为减弱,从而使分期 分级监事会条款的反收购意义几乎可以忽略不计。为强化分期分级 董事会条款的效果,上市公司倒是不妨借助职工董事制度明确规定职 工董事条款。公司法第 109 条第 2 款规定:“董事会成员中可以 有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大 会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”如果上市公司章程明 确规定了一定数额的职工董事,则即便收购人获得了控股地位,除了 因分期分级董事会条款而一时无法控制公司之外,也会因无法直接改 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 选职工董事而增加其控制公司的难度,从而进一步加强反收购的效果。 当然,职工比例过高,也可能导致控股股东难以控制董事会的负面效 果。在制定公司章程时,控股股东必须对此有清醒认识。 四、限制董事资格条款 限制董事资格条款,是指在公司章程中规定公司董事的任职条件,非 具备某些特定条件以及具备某些特定情节者均不得担任公司董事。 这就给收购人增选代表自身利益的董事增加了难度。当然,限制董事 资格不能明显违背通常的商业习惯,不能仅仅为了反收购而对董事资 格进行特别的不合理限制,而应同时着眼于公司治理水平的提升。 董事资格是担任董事的条件,是某人能否进入董事会的前提条件,也 是法律为防止无才无德之士混入董事会滥用董事职权而确立的预防 性制度。因此,各国大多对董事资格作了积极资格和消极资格两个方 面的限定。董事的积极资格是指董事任职必须具备的条件,如持股条 件、国籍条件、身份条件和年龄条件等。 12 董事的消极资格是指不得担任董事职务的条件和情形,如品行条 件、兼职条件等。 13我国公司法第 147 条第 1 款对董事的消 极资格作了明确规定,但未就董事的积极资格作出规定。对此,依照 新公司法所奉行的加强公司自治的立法精神,应认为法律允许上 市公司在不违背法律的强制性规定与公序良俗的情况下,通过章程对 董事任职资格作进一步的限定。因此,我国上市公司可以采用这一反 收购措施。问题就在于,如何具体确定限制董事资格条款是否违背法 律的强制性规定或公序良俗。 在前述爱使股份公司章程反收购条款效力之争中,依爱使股份章 程规定,单独或合并持有公司有表决权股份总数 10% (不含投票代理 权)以上且持有时间半年以上的股东,才具有推派代表进入董事会、 监事会的提案权。该规定虽非一般意义上的关于董事的积极资格的 限制,但由于董事提名权乃增补董事的基本提前,因而可以将该规定 认定为董事的积极资格条件。对此,大港油田认为,该董事任职条件 与中国证监会颁布的上市公司章程指引中股东行使董事提名权 的持股比例为 5%的规定相冲突,应认定该规定无效。事实上,该章程 对董事积极资格的限制性规定是否有效,与其是否违反了上市公司 章程指引无关。上市公司章程指引只是中国证监会为上市公 司提供的引导性示范文本,上市公司只要不违反相关强制性规定,即 可自行确定董事的积极资格条件。依此,爱使股份公司章程完全可以 超越上市公司章程指引设置一般意义上的董事积极资格条件与 董事提名权。关于爱使股份公司章程所设置的董事的积极资格条件 的效力,真正需要考察的是,该规定是否违反了公司法的强制性规定。 新旧公司法均规定,持有公司股份 10%的股东请求时,应当在 2 个月内召开临时股东大会,而股东大会有权选举和更换非由职工代表 担任的董事、监事。因此,由于大港油田在提请召开临时股东大会改 选其提名的董事时,其与关联企业已共计持有 10%以上的股份,因而 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 完全有权提请召开临时股东大会并提请改选其提名的董事。这一选 择公司管理者的权利是基本的股东权,公司章程不能予以限制甚至剥 夺。由此可见,爱使股份公司章程中,单独或合并持有公司有表决权 股份总数 10%的董事资格限制应当有效,但持有时间半年以上的限制 则明显违反了股东平等原则,并剥夺了股东的基本权利,应认定该限 制性规定无效。综上所述,笔者认为,不应认为爱使股份公司章程中 的限制董事资格条款系公司自治的产物,而法律未对此作明确的禁止 性规定,就当然有效。 在我国反收购实践中,限制董事资格条款还表现为对董事产生程 序的限制。爱使股份公司章程与方正科技公司章程均存在这种董事 人选产生程序的限制性规定。对此,笔者认为,这种关于董事人选产 生程序的限制性条款因违反股东选择管理者这一基本股东权而应认 定为无效。但由于旧公司法对股东提案权的保障性程序规定不 够明确,因而在该法框架下还不能得出明确的无效结论。爱使股份公 司章程规定,董事人选须在听取股东意见基础上,由董事会审查、确 定候选人名单。方正科技公司章程也规定,董事会有权对董事的资格 进行审查。正是根据该规定,爱使股份与方正科技均拒绝了收购人提 出的增补董事的人选。对此,旧公司法未就股东大会的提案权限 作出明确规定,因而爱使股份公司章程与方正科技公司章程的规定并 未直接违反法律的强制性规定。旧上市公司章程指引第 57 条规 定:“公司召开股东大会,持有或者合并持有公司发行在外有表决权 股份总数的百分之五以上的股东,有权向公司提出新的提案。”依此,收 购人应能向公司提出增补董事的提案。但由于上市公司章程指引 本身并不具有