商务谈判中相关合同法律问题

商务谈判中相关合同法律问题 一、商务谈判与合同 （一）商务谈判，是经济谈判的一种，是指不同利益群体之间，以经济 利益为目的，就双方的商务往来关系而进行的谈判。一般包括：货物买卖、 工程承包、技术转让、融资谈判等涉及群体或个人利益的经济事务。谈判 者以获取经济利益为基本目的，在满足经济利益的前提下才涉及其他非 经济利益。 （二）合同，又叫契约，根据我国合同法的规定，合同是平等主体的自 然人、法人、其他组织 之间设立、 变更、终止民事权利义务关系的协议。 其中自然人还包括个体工商户、农村承包经营户和个人合伙；法人还包括 联营。 （三）二者联系：商务谈判的最终结果是由双方协商一致的协议或合 同来体现的。合同条款实质上是各方权利和义务的具体体现，合同条款 的严密性与准确性是保障谈判获得各种利益的重要前提。因此，合同谈 判就成为商务谈判中不可或缺的、重要的一个环节。有些谈判者在商务 谈判中花了很大气力，好不容易为自己获得了较有利的结果，对方为了 得到合同，也迫不得已作了许多让步，这时进谈判者似乎已经获得了这 场谈判的胜利，接下来在拟订合同条款时，掉以轻心，不注意合同条款的 完整、严密、准确、合法，其结果会被谈判对 手在条款措词或表述技巧上， 引你掉进陷阱，这不仅会把到手的利益丧失殆尽，而且还要为此付出惨 2 重的代价，这种例子在商务谈判中屡见不鲜。因此，在商务谈判中，谈判 者不仅要重视口头上的承诺，更要重视合同条款的准确和严密。从此可 见，合同对于商务谈判的意义和作用是十分重大的。 二、合同谈判 合同谈判是准备订立合同的双方或多方当事人为相互了解、确定合 同权利与义务而进行的商议活动。合同谈判一般包括法律意义上的要约 邀请（有的没有）-要约-反要约- 再要约-再反要 约-承诺的过程，因此，合 同谈判的过程事实上就是一个合同一步步逐渐形成的过程。 在合同形成过程中，应遵循以下基本原则：平等、自由、公平、诚实信 用等原则。 （平等是指法律地位平等，不允许公权力的介入，除非有合同纠 纷发生，合同主体平等是合同形成的基础；自由是当事人缔约自由，选择 相对人自由等，任何主体不得胁迫他人签订合同，如果损害国家利益，合 同无效，如果未损害，导致合同可撤销、可 变 更；公平，主要指利益兼顾双 方，风险合理分担，如果合同显失公平，合同当事人也可撤销、可变更；诚 实信用原则，不仅仅是合同法的基本原则，也是民法的基本原则，是将道 德规范法律化。 ） 大家现在对这个过程以及相关大原则都差不多弄清楚了，下一个问 题是，在此 过程当中应当围绕哪些问题来谈判呢？ 三、合同的主要内容 在商务谈判中，谈判活动一般是围绕合同的主要内容展开。根据我 国合同法第十二条的规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条 3 款：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行 期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法”，共 8 项内容，这条规定 属任意性规范（“一般包括以下条款 ”），当事人可以依照自己的意志决定 合同的内容，也就是说合同不一定要具备上述全部内容，另外，不同类型 的合同，其合同内容不可能相同，当事人的权利义务也不相同，因此，当 事人可以根据合同类别、实际需要调整合同内容。但无论怎样调整，都应 当保证合同的精确性和完整性，免得发生纠纷时参杂不清。我们平时审 查合同的时候也是坚持这个原则，要想以后不麻烦，现在订立合同的时 候就不能怕麻烦，如果现在怕麻烦，以后就有可能出大麻烦。希望大家能 支持我们的工作，不要嫌我们麻烦。下面就谈判中有关合同条款的一些 法律问题做简单探讨。 （一）当事人的合同主体资格。一般在谈判之前就可以确定。应当引 起我们注意的是，在谈判的过程中，一直与我方接洽可能是法人的某个 职能部门，如某企业资金部、业务部等内部职能部门，最后也是以该职能 部门的名义签订合同，其显然不具备签约主体资格，这种情况下，可以要 求其以法人的名义签订合同，如果不能就此达成一致，就要考虑是否还 有继续谈判的必要，谈到最后，是一个无效合同。 （二）合同当事人权利义务的确定。根据合同类型的不同，合同当事 人的权利义务条款也大相径庭，但在谈判过程中，不管合同是什么类型 的合同，一般情况下有一点是不会变的，那就是合同当事人都想通过谈 判尽可能争取享有更多的权利，而承担更少的义务。这一项往往是和合 4 同当事人在谈判中所处的地位息息相关的，是主动还是被动，如果是主 动可能争取到的权利会更多一些，做出的让步少一些，如果是被动就正 好相反。举个例子，某支行与开发银行、某企业签订资金监管协议，支行 在协议中基本上不享有任何权利，只负责结算，连手续费都没有，但它所 承担的义务却大得惊人，协议中约定：“乙方协助甲方收回贷款本息，及 时向甲方提供丙方生产经营情况，对丙方发生法人登记变更、合并、分立、 破产和解散等重大事项时应及时报告甲方”，这比委托贷款的义务还重， 另外在违约责任中还约定，乙方违反本协议约定给甲、丙方造成的损失 按违约行为所涉金额赔偿损失”，这个赔偿范围之宽是前所未有的， 还有 在“协议生效和 终止” 条款中 约定“本协议有效期直至丙方还清甲方的全 部贷款本息时终止”，即我行承担 责任义务的期间不确定，可能无限期延 长，试想，以如此 庞大的义务换取如此蝇头小利，是否值得。这个后来做 了一些补救措施。很多时候，我们在谈判中可能都会处于被动地位，可能 要做出一些让步或服务承诺才可以与客户达成一致，但并不代表只要能 与客户达成协议，什么让步都可以做，什么承诺都可以出，比如说组合印 鉴的使用、贷款利率下浮，谈判承诺应当以法律、法规、政策以及我行相 关业务条件和程序为标准。 （三）合同免责条款的无效事由。所谓免责条款，是当事人双方在合 同中约定的，旨在免除、限制一方或双方将来责任的条款。类似“ 如果发 生什么事情，我方不承担责任或概不负责”之 类的条款。依照当事人意思 自治原则，可以在合同中约定免责条款，但应当注意在两种情况下，合同 5 中的免责条款无效：1、造成对方人身伤害的；2、因故意或者重大过失造 成对方财产损失的。比如，我行与客户签订理财协议约定，由于我方人员 在操作中的过失行为，造成客户财产损失的，我方不承担赔偿责任。 （四）认为有必要约定的相关条款。在合同法上可以经常看到有些法 条含有“当事人另有 约 定的除外” 字样， 这是合同法尊重当事人意思自治， 允许当事人之间以约定来排除法定，这时，我们就可以根据需要来决定 是否对此另行约定。举例来说，合同法第 137 条还规定：“ 出卖具有知识 产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的 以外，该标 的物的知识产权不属于买受人。 ”，根据此规定，就可以通过谈 判在合同中另行约定，从而来达到标的物与附着其上的知识产权共同转 让的目的，也就是说，即使谈判中已经就共同转让达成一致，合同中如果 没有约定，也不发生标的物与其知识产权共同转让的法律效果。再有，合 同法第 142 条规定：“标 的物毁损、灭失的风险 ，在 标的物交付之前由出 卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约 定的除外。 ”根据此规定，就可以通过谈判并在合同中做出有利于我方的 约定，即缩 短我方承担风险的期间。比如，以我行上门接款服务为例，在 服务合同上肯定要与客户约定一个款项风险转移的时间，比如对方是一 个大商场，会有一个安全通道，现在的问题是，款项风险转移的时间是从 接包时开始算，还是出了安全通道开始算，也就是说在安全通道中如果 遭遇抢截， 这个风险由哪一方来承担。对于我行来说，当然是以出安全通 道开始算比较有利，因为风险越晚承担越好。 6 （五）违约责任。这是一个合同中非常重要的一部分，这部分要围绕 哪些内容来谈？哪些应该谈？哪些不必谈？毕竟涉及到责任的问题上， 搞不好要厮破脸皮，所以这部分尽可能的精炼，不要太繁琐。但是精炼归 精炼，不能精 炼到没有，那样性质就变了。有的时候，个别部门协议，没 有违约条款， 为什么没有，大客户，法定救 济 、约定救济，下面说一下哪 些条款是可以不必约定，例如，合同法 107 条规定：“ 当事人一方不履行 合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补 救措施或者赔偿损失等违约责任。 ”这是合同法确立的归责原则，即无 过 错原则。合同法 108 条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表 明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责 任。 ”这 是预期违约责任，这类法律已经明确规 定的内容，不必在合同中再 行约定。另外，合同法 对于可以由当事人具体约定的违约事项也有明确 规定，一般情况下，只 对这部分内容加以商谈并在合同中约定即可。例如， 合同法 114 条第 1 款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情 况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额 的计算方法。 ”根据这项规定，当事人可以分别 或同时约定违约金数额和 损失赔偿额的计算方法。合同法对违约金数额没有限制，但当事人过高 或过低约定违约金的，可以请求人民法院或仲裁机关予以减少或增加， 降低或增加的标准是实际损失。另外，还可以约定迟延履行违约金，这种 违约金属于不可替代原债务履行的违约金，即违约方支付迟延履行违约 金，仍不能免除原债务的履行，而其他违约金则不然，违约方在支付违约 7 金后，一般就可以免除原债务的履行。这只是简单说一下。 （六）争议解决方法。需要注意两个问题：一是约定仲裁的，需要在仲 裁条款中写明仲裁地点、仲裁机构，只选择仲裁地点，不选择仲裁机构， 该仲裁条款无效；二是无论约定仲裁或诉讼，都应尽量争取在我方所在地 的仲裁机构或法院进行仲裁或诉讼活动。 （七）合同生效条款。两个问