取缔擅自从事娱乐场所经营活动之我见

取缔擅自从事娱乐场所经营活动之我见 新的娱乐场所管理条例（以下简称新条例）第四十条规定“违 反本条例规定，擅自从事娱乐场所经营活动的，由工商行政管理部门、 文化主管部门依法予以取缔；公安部门在查处治安、刑事案件时，发 现擅自从事娱乐场所经营活动的，应当依法予以取缔。 ” 本条与旧条例不同的是，对擅自从事娱乐场所经营活动的违法 行为，没有 设定具体的财产罚则，而只是要求相关执法部门予以 “取 缔” ，但由于“ 取缔” 一词 的法律属性在法学界具有广泛的争议，在执法 实践中往往需要相关立法、行政部门的进一步解释或制定实施细则， 方具有可操作性。而新条例出台后，并未见相关立法、行政解释及 其实施细则，致使许多一线执法部门面对非法娱乐场所经营行为，手 足无措，无计可施，陷入执法困境。其 实，这 完全是由于对该条例立 法原意及行政法律法规的适用原则缺乏或不能够正确理解所致。 一、擅自从事娱乐场所经营活动的形式及性质 新条例第九条规定“设立娱乐场所，应当向所在地县级人民政 府文化主管部门提出申请；设立中外合资经营、中外合作经营的娱乐 场所，应当向所在地省、自治区、直 辖市人民政府文化主管部门提出 申请。 有关法律、行政法规规定需要办理消防、卫生、环境保护等 审批手续的，从其规定。 ”第十一条规定“申请人取得娱乐经营许可证 和有关消防、卫生、 环 境保护的批准文件后，方可到工商行政管理部 门依法办理登记手续，领取营业执照。娱乐场所领取营业执照后，应 当在 15 日内向所在地县级公安部门备案。 ” 显然，违反上述规定，即应认定为擅自从事娱乐场所经营活动。 具体有以下几种表现形式： 1、未办理娱乐经营许可证、相关部门批准手续和工商部门营业 执照而擅自从事娱乐场所经营活动，即无证无照无手续。 2、已办理娱乐经营许可证但无相关部门批准手续，也未办理工 商部门营业执照而擅自从事娱乐场所经营活动，即有证无照无手续。 3、已办理娱乐经营许可证和相关部门批准手续，但未办理工商 部门营业执照而擅自从事娱乐场所经营活动，即有证无照有手续。 4、有工商营业执照，但娱乐经营许可证已被注销、吊销或者有效 期届满后仍未按照规定重新办理，擅自继续从事娱乐场所经营活动， 即有照无证。 5、营业执照被注销或者吊销，以及营业执照有效期届满后未按 照规定重新办理登记手续，擅自继续从事娱乐场所经营活动，即超期 限无照经营。 6、有工商营业执照但超范围从事娱乐场所经营活动，即超范围 经营。 以上几种形式的擅自从事娱乐场所经营活动归纳起来无外乎两 种性质：即非法市场主体的非法行为和合法市场主体的非法行为。他 们同样违反了无照经营查处取缔办法及城乡个体工商户管理暂行 条例、 个人独 资企业法、 公司法等市场主体法规的相关条款规定。 这就是所谓的一种违法行为违反多种法规法条的现象，在行政法律法 规适用上，有可能产生冲突和矛盾。 二、法律法规适用问题的法理基础及原则 从法理上讲，各种层级和形式的行政法律法规应当统一、协调， 但由于行政立法主体存在广泛性，或是出于部门利益考量、或是立法 经验不足、法律知识不够、或是协调不充分等，造成相互之间冲突不 断，给行政 执法带来困难，从而产生法律法规的适用问题。也就是说， 只有在各种层级、形式的行政法律法规存在冲突的前提下，才能产生 法律法规的适用问题，换句话说，如果不存在冲突和矛盾，就无所谓 适用问题。 当行政法律法规存在冲突和矛盾时，在执法实践中，应遵循以下 原则适用法律法规： 1、高位法优于低位法。即在不同层级的法律法规之间，法律效力 等级高的行政法律法规优先适用于效力等级低的行政法律法规。 2、后法优于前法。即在同一层级的法律法规之间，后面制定的法 律法规优先适用于前面制定的法律法规。 3、特别法优于一般法。即特别行政法律法规优先适用于一般行 政法律法规。 4、行为地法优于人地法。即当事人行为发生地的行政法律法规 应当优先适用于当事人所在地的行政法律法规。 三、 “取缔”一词的法学内涵及新条例第四十条规定的立法原意。 依据新条例第四十条规定，对擅自从事娱乐场所经营活动的， 相关行政执法部门应依法予以取缔。有人认为“ 取缔” 是一种行政处罚 种类，其理由是， 行政 处罚法虽然只以列举的方式规定了警告、罚款 等八种行政处罚，但其第八条第（七）项即“法律、行政法 规规定的其 他行政处罚” 作为对行政 处罚种类的兜底性 规定，弥补了前述列举式 规定涵盖不全的缺陷，并成为设定其他行政处罚种类的法律依据。新 条例作为国务院制定的行政法规，显然具有设定其他行政处罚种类 的法定权限。因此，新 条例法律责任一章中的“ 取缔”理应属于新的 行政处罚种类。按此观点，由于新条例作为特别法及新法的层级地 位，对于擅自从事娱乐场所经营活动的行政处罚，既然已经设定了 “取缔”这一所谓行政处罚 种类，按照行政法律法 规适用原则，理所当 然就必须适用新条例规定，给与当事人“取 缔” 处罚。但众所周知的 原因，这种 处罚根本无法操作，自然就陷入执法窘境。 其实这种观点错误理解了， “取缔”本身的法学内涵，也曲解了立法者 的立法本意。笔者就此问题作如下浅析： （一）“取缔”的法学概念。 “取缔”，在 现代汉语词典中的解释是“ 明令取消或禁止” 。在行 政管理活动中， “取缔” 既然作为法律责任的一种承担形式，就具有 了一定的法学内涵，笔者认为，取缔就是行政职权机关对非法主体的 非法行为及合法主体的非法行为依法采取相关行政强制措施和行政 处罚方式予以解散和终止行为活动的统称，具有以下几个基本特点： 1、取缔是解散和终止行为活动的统称，表现为目的和手段的关 系，是行为和状态的统一体。如无照经营行为被取缔，就表现为该无 照经营行为被实施了某种行政强制行为或某种行政处罚予以解散和 终止（手段），同时也表现为该无照经营行为被解散和终止，已经消失， 不再反复出现的状态（目的）。 2、取缔的主体是法定职权机关。取缔活动的行为主体只能是由 法律法规赋予相关行政强制措施和行政处罚职权的行政执法机关。比 如对无照经营行为的取缔， 无照经营查处取缔办法就赋予了工商、 国土、环保、消防等行政执法机关的取缔职权。 3、取缔的方法手段只能是相关法律法规规定的行政强制措施和 行政处罚方式，即要依法采取，绝不是随心所欲，要么是法条规定，要 么就是相关立法、行政解释予以明确。如无照经营查处取缔办法第 九条规定“县级 以上工商行政管理部 门对涉嫌无照经营行为进行查处 取缔时，可以行使下列职权：”；卫生部在年月日卫监 发 第号关于在食品卫生监督中如何理解和适用“取缔” 问 题的复函的行政解释中称“ 中华人民共和国食品卫生法第四十条 所称“ 取缔”，系指 卫生行政部门依法对未取得卫生许可证或者伪造卫 生许可证的食品生产经营者，采取收缴、查封和公告等方式，终止其 继续从事非法的食品生产经营活动的行政处罚，它的实施方式主要包 括：一、收缴 、查封非法生 产经营的食品及原料、食品用工具、设 备”。 4、取缔的内容，包括非法主体及其非法活动、合法主体的非法活 动。 对应当登 记而未办理登记手续的非法主体予以解散，同时终止其 所从事的非法活动，使其消失，不再反复出现；对合法主体的非法活 动，也应当予以终止。 综上所述，取缔既不是某种行政强制措施，也不是行政处罚方式， 它是违法行为承担相关法律责任的统称，具有模糊和不确定性，在执 法实践中不具有直接适用性，需要相关法规法条的规定或立法、行政 解释的明确，才能适用。如此看来，就不难理解新条例第四十条规 定的立法本意了。 （二）新条例第四十条规定的立法本意 新条例第四十条是对旧条例第三十一条的修订而来。旧条 例第三十一条规定“违 反本条例规定，擅自 设立娱乐场所经营单位的， 由工商行政管理部门予以取缔，没收违法所得和从事违法经营所使用 的器材设备等，违法所得 4，000 元以上的，并处违法所得 2 倍以上 5 倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足 4，000 元的，并处 4，000 元以上 20，000 元以下的罚款。 ”显然与新 条例第四十条的规 定有很大的不同。但这种修订，绝不是立法者的随心所欲，是有其一 定的立法依据的。本条列举的违法行为主要是未按规定办理登记手续 擅自从事娱乐场所经营活动，违反的是国家行政许可制度，破坏的是 市场准入秩序。近年来，涉及市场主体准入的法律法规已比较完善， 娱乐场所经营单位作为市场主体的一部分，其准入理应受到这些法律 法规的调整。因而，新 条例的修订，就不可能不与现有的相关行政 法律法规相衔接，以免重复或发生冲突，给执法带来困扰。而这正是 立法者的本意。 纵观本条新、旧条例的表述区别，我们不难发现，立法者对旧 条例的修订主要关注的是与市场主体准入的一般性法规，即无照 经营查处取缔办法相衔接，同时也兼顾了其他市场主体登记管理法 规。表现为 ： 1、违法行为的表述。旧条例规定为“擅自设 立娱乐场所经营单 位” ，新条例则表述为“ 擅自从事娱乐场所经营活动”，前者仅仅包含 未经登记而擅自设立的非法市场主体，而对无照经营查处取缔办法 第四条第一款第（四）、 （五）项列举的超期限、超范围经营以及违反其 他市场主体法规的合法主体的非法活动，则没有涵盖，后者不仅包含 了非法市场主体的非法活动，而且也包含了合法市场主体的非法活动。 2、行政职权机关。旧 条例规定为“工商行政管理机关 ”，新条 例规定不仅有工商行政管理机关，而且有文化管理部门、同时还赋 予了公安机关的职权。 无照经营查处取缔办法第四条第二款规定“前 款第( 一) 项 、第 (五)项规 定的行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、 质检、 环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门( 以 下简称许可审批部门)亦应当依照法律、法规赋 予的职责予以查处。但 是，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。 ”第十四条第二款 规定 “对无照经营行为的处罚 ，法律、法规另有规定 的，从其规 定。 ”立法者依据上述规定，赋予了文化行政管理部 门的取 缔权能，同 时为了加大对擅自从事娱乐场所经营活动的取缔力度，还 赋予了公安机关在在查处治安、刑事案件时的取缔权能，但剥夺了其 他行政审批部门的查处权。 3、法律责任的承担。 对于擅自从事娱乐场所经营活动，旧条例 不仅赋予职权机关“取 缔” 权能，而且明确了 财产罚则。新条例删除 了财产罚则， 仅仅保留了“ 取缔”权能。之所以这样修订，主要是因为 无照经营查处取缔办法第九、十四、十五、十六条已经涵盖了对擅 自从事娱乐场所经营活动的查处取缔办法，包括具体的行政强制措施 和行政处罚种类和幅度。旧条例的规定显然与该办法相重复且不 相一致，新条例如果继续予以保留，行政法律法规的适用问题仍然 长期存在下去，这不符合立法原则。 4、取缔的手段。旧 条例称“予以取缔”，新条例称“依法予以 取缔” ，多了“ 依法” 两字，相当耐人寻味。根据上述“ 取缔”一词法学内 涵的解读， 则不难理解这一变化。由于“取缔 ”具有模糊和不确定性， 在执法实践中需要相关法规法条的规定或立法、行政解释的明确，才 能适用。由此可见，旧条例明确的取缔手段就是第三十一条的财产 罚则；而新条例自始至终的条文中都没有发现与取缔相关的行政强 制措施和行政处罚方式，显然是考虑到了其他相关法律法规的规定， 因而加入“依法 ”二字，即依据其他法律法规的规定，在这里主要是 无照经营查处取缔办法及其他相关市场主体登记法规中规定的行 政强制措施和行政处罚方式。国务院法制办公室二 00 六年九月二十 七日给文化部的国发秘函2006377 号函 “文化部办公厅：你部关 于提请对娱乐场所管理条例有关问题进行解释的函（办市函2006 429 号）收悉。 经研究，现就娱乐场所管理条例具体应用问题复函如 下：依照无照经营查处取缔办法（以下简称办法）第十七条的规定， 文化主管部门作为许可审批部门，在依照娱乐场所管理条例第四十 条的规定查处擅自从事娱乐场所经营行为时，应当依照办法第十四 条、第十五条、第十六条的规定实施处罚。 ”就足以 证明了这一点。 四、擅自从事娱乐场所经营活动适用依据及取缔办法 根据以上分析，新条例的制定与其他相关法律法规并不存在冲 突和矛盾，因此在适用时，并不存在法律法规的选择问题，对于擅自 从事娱乐场所经营活动，理应依据新条例第四十条的规定，同时依 据无照经营查处取缔办法及其他相关市场主体登记管理法规的规 定，确定取缔职权机关及其应采取的行政强制措施和行政处罚方式。 文化部门取缔擅自从事娱乐场所经营活动，应依照娱乐场所管 理条例第四十条的规定,同时依照办法第十四条、第十五条、第十 六条的规定实施行政处罚，无用置疑。但工商部门在取缔擅自从事娱 乐场所经营活动时，除此之外，还应根据无照经营查处取缔办法第 十四条规定“ 对无照经营 行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规 定” ，依据行政法律法规适用原则，适用其他相关市 场主体登记管理 法律法规予以行政处罚，而市场主体登记管理法律法规对于无照经营 的行政处罚，相较于无照经营查处取缔办法，则相对较轻。因此，在 具体适用时， 应区分以下几种情况： 1、无照无证无手续、有证无照无手续经营活动，因其不具备相关 市场主体的经营条件，不完全具备市场主体登记条件，具有较大的社 会危害性，参照文化部门的处罚，按照过罚相当原则，工商部门应依 照娱乐场所管理条例第四十条的规定，同时依照无照经营查处取 缔办法第十四条、第十五条、第十六条的规定实施