硕士论文：民事执行异议之诉研究(可复制编辑).pdf

民事执行异议之诉研究 摘 要 由于种种原因，民事强制执行程序在帮助债权人实现生效法律文书所确认的 权利的同时，可能会对债务人或者第三人的权利造成侵害，并引发实体性争议。 为有效解决争议，保障债务人、第三人的实体权益，德国、日本以及我国台湾地 区均规定了民事执行异议之诉这一实体性执行救济方式。 2007 年，我国新修订的民事诉讼法确立了案外人异议之诉，以此为标志，我 国法律赋予了当事人、案外人通过诉讼的方式救济不当执行行为所造成的实体性 损害的权利。从完善执行救济制度的角度来考量，这一规定具有极大的进步意义。 但是，从执行异议之诉本身来考查，现行法的规定在前置审查程序、执行异议之 诉的种类、提出事由等方面还存在较多缺陷，有待进一步加以改革完善。本文通 过比较分析、规范分析和实证分析等研究方法，对执行异议之诉进行系统考查， 对我国相关立法规定存在的问题进行深入剖析，在此基础上提出完善我国执行异 议之诉的若干设想，以期能对我国民事执行异议之诉的完善有所裨益。 本文共分为五章： 第一章重点研究了民事执行异议之诉的基本理论范畴。首先，界定了民事执 行异议之诉的概念，指出了其概念的两个核心内容：一，执行异议之诉的诉讼标 的是不当执行行为所引起的实体法律关系争议；二，执行异议之诉的目的在于排 除现实的强制执行，实现实体权利保护。其次，指出了执行异议之诉的三个特征， 分析了执行异议之诉的性质及制度价值取向。最后，论述了原执行名义既判力与 执行异议之诉的关系，指出在某些情形下，执行异议之诉与原执行名义既判力之 间存在冲突关系，在进行充分论证的基础上提出了化解这种冲突的方法。 第二章比较分析了大陆法系主要国家及地区的相关立法例。本文主要从提出 执行异议之诉的主体、提出执行异议之诉的事由、执行异议之诉与原执行程序之 间的关系等方面对德国、日本及我国台湾地区的相关规定进行了比较，归纳出了 立法的相似与不同，并指出了不同国家与地区的规定对完善我国执行异议之诉制 度所具有的启发意义。 第三章对我国现行法规定的民事执行异议之诉进行了分析。在对法律及司法 解释的相关规定进行梳理的基础上，着重指出我国民事执行异议之诉的不足之处： 债务人在执行程序中无法救济其实体权益；由于前置审查程序等规定的存在，案 外人在执行程序中救济其实体权益面临重重困难。 第四章是对我国民事执行异议之诉的实证考查。结合司法实践中出现的典型 案例，指出我国执行异议之诉存在的一些问题：提起执行异议之诉的主体呈现单 一性； 民事诉讼法第 204 条与第 202 条的适用混乱；某些情况下前置审查程序 浪费司法资源、降低执行效率；案外人提起异议之诉的期间规定不合理。 第五章是笔者对于完善我国民事执行异议之诉制度的思考。首先，指出完备 的执行异议之诉包括债务人异议之诉与第三人异议之诉两类，但不包括参与分配 异议之诉。其次，对债务人异议之诉与第三人异议之诉的诉讼主体与诉讼提出事 由进行了详细论述。再次，笔者主张取消前置审查程序，而规定法院的一项“告 知义务” 。最后，提出了完善执行异议之诉诉讼程序的设想。债务人或者第三人提 出执行异议之诉应具备实质要件和形式要件，法院审查受理后，按照法定程序进 行审理，对于执行异议之诉的裁判，当事人可以通过审判监督程序实现救济。笔 者还特别指出执行异议之诉的裁判对于当事人及第三人之间的实体争议具有既判 力。 关键词： 民事执行异议之诉 债务人异议之诉 第三人异议之诉 前置审查 目 录 引 言 1 第一章 民事执行异议之诉的基本理论范畴 4 一、民事执行异议之诉的概念. 4 二、民事执行异议之诉的特征. 6 （一）执行异议之诉是发生在执行过程中的一种民事诉讼 . 6 （二）执行异议之诉的诉讼目的具有双重性 . 7 （三）有权提起执行异议之诉的主体是债务人或者案外第三人 . 7 三、民事执行异议之诉的性质. 8 （一）六种学说介绍 . 8 （二）对以上六种学说的评析 . 9 四、民事执行异议之诉的价值思辨 11 五、原执行名义既判力与执行异议之诉的关系 12 （一）既判力的内涵与范围 13 （二）原执行名义既判力与执行异议之诉之间的冲突 14 （三）冲突的化解执行异议之诉基础事由法定化 15 第二章 大陆法系主要国家及地区立法例比较分析 . 17 一、德国、日本及我国台湾地区相关立法例考查 18 （一）德国的相关规定 18 （二）日本的相关规定 . 21 （三）我国台湾地区的相关规定 23 二、简要评析 25 （一）德国、日本、我国台湾地区相关立法规定的相似之处 26 （二）德国、日本、我国台湾地区相关立法规定的区别 26 第三章 我国民事执行异议之诉制度之规范分析 . 28 一、我国相关立法概况 28 二、对于我国现行立法的评析 29 （一）现行法没有规定债务人异议之诉 30 （二）前置审查程序的规定存在较多问题 31 （三）案外人申请再审的规定不利于案外人权益保护 32 第四章 我国民事执行异议之诉制度之实证考查 . 35 一、司法实践中的典型案例 35 二、我国民事执行异议之诉之实证分析 37 （一）提起执行异议之诉的主体呈现单一性 37 （二）民事诉讼法第 204 条与第 202 条的适用混乱 38 （三）某些情况下，前置审查程序浪费司法资源、降低执行效率 40 （四）案外人提起异议之诉的期间规定不合理 41 第五章 完善我国民事执行异议之诉制度的思考 . 43 一、科学规范民事执行异议之诉的种类 43 二、明确执行异议之诉的主体与提出事由 45 （一）债务人异议之诉 45 （二）第三人异议之诉 48 三、取消前置审查程序 52 四、完善执行异议之诉的诉讼程序 53 （一）执行异议之诉的提起与受理 53 （二）执行异议之诉的审理与裁判 54 结 语 . 57 参考文献 . 58 1 引 言 从某种意义来讲，现代法治的发展史是一部公力救济取代野蛮私力救济并进 行自我规范、自我完善的历史。在现代社会中，民事主体间产生纠纷后，会选择 合法的私力救济 、社会救济 或者公力救济，以解决争议、明确法律地位或 者确定权利归属。在这个“定纷止争”的阶段结束后，当事人一般会获得一份载 明权利归属或者明确当事人法律地位的法律文书。法律文书的获得可能意味着纠 纷已得到彻底解决、权利已得到切实维护，但在绝大多数情况下，法律文书的获 得并不意味着当事人维权活动的终结。对于某一类纠纷，法律文书记载的内容是 债务人的给付作为，也就是说，如果债务人不主动履行给付义务，权利人的权利 则不可能真正实现， 为应对这种状况，国家确立了民事执行制度，以期帮助债权 人实现生效法律文书所确认的权利。 作为当事人实现权利的最后保障，民事执行程序有着十分重要的作用。任何 事物都具有两面性，强制执行也如同一把双刃剑，在保障债权人权利的同时可能 对债务人或者第三人的权利造成侵害。因此，完善的强制执行程序必须包括执行 救济制度。全面有效的执行救济既包括程序性救济也包括实体性救济。 民事执行的根本目的在于迅速、高效地实现生效法律文书所确认的债权人权 利。 民事执行程序是纠纷解决程序之后的权利实现程序，在执行过程中，执行 机关不可能也没有必要审查执行名义所载之实体权利与真实状况是否一致；此外， 执行机关在执行过程中对于某一财产是否属于债务人的责任财产范围也只能根据 该财产的外在表征 进行判断，而不可能也没有必要通过审判程序确定该财产的 真实权利归属 由于以上种种因素，执行机关的执行行为可能没有违法，但 却事实上损害了当事人或者第三人的实体权益，因此，在执行程序中给予当事人 例如和解。 例如调解、仲裁。 民事诉讼 现代社会禁止私人采取暴力方式实现自救。 参见童兆洪：论构建公正、高效、权威的执行制度，载法治研究，2008 年第 2 期，第 20、27 页。 动产的占有状况和不动产的登记状况 2 及第三人实体性救济实属必要，这种实体性救济制度落实到法律操作层面即为民 事执行异议之诉。 民事执行异议之诉与普通诉讼在本质上并无差别，二者都是实体权利受到侵 害的一方通过行使诉权，请求法院解决实体争议的救济方式。执行异议之诉内生 于执行程序中，受执行程序“效率优先” 、 “维护生效裁判既判力”等价值追求的 约束，执行异议之诉又表现出其自身的特点。正确理解执行异议之诉的内涵，明 确执行异议之诉的特点，对于执行异议之诉的立法与司法实践均有重大指导意义。 近年来，执行异议之诉也逐渐成为我国学者研究的热点，国内学者的研究成 果主要集中在执行异议之诉的种类、执行异议之诉的性质、执行异议之诉的提出 事由以及具体制度安排等方面，但较少从宏观价值的角度作出分析。 由于客观性制约因素的存在，法院的执行行为极有可能会侵害债务人或者无 辜第三人的利益，债务人或者第三人有权通过行使诉权，维护受损权益，使权利 恢复到应然状态。然而，执行异议之诉的提起，必然会影响到原执行效率，甚至 会动摇原生效裁判的既判力。因此，研究执行异议之诉，必须要研究如何协调公 正、效率、司法权威等价值之间的紧张关系。德国、日本及我国台湾地区的相关 立法均规定了执行异议之诉。对于具体制度的设计，这些国家和地区的相关规定 均体现了对于债务人、第三人以及债权人利益保护的平衡，较好地协调了公正、 效率及司法权威之间的关系。 2007 年，我国新修订的民事诉讼法确立了案外人异议之诉，以此为标志，我 国法律赋予了当事人、案外人通过诉讼的方式救济不当执行行为造成的实体性损 害的权利。从完善执行救济制度的角度来考量，这一规定具有极大的进步意义。 但是，从执行异议之诉本身来考查，现行法的规定在前置审查程序、执行异议之 诉的种类、提出事由等方面还存在较多缺陷。2008 年新出台的最高人民法院关 于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释从提出事由、 诉讼主体、管辖法院、审理程序等方面对案外人异议之诉制度进行了发展和完善， 但还是无法突破民事诉讼法相关规定的局限性。案外人异议之诉制度在司法实践 中也遇到诸多问题，为此，2009 年人民法院公布的人民法院第三个五年改革纲 要（2009-2013） 明确指出要继续“完善执行异议和异议之诉制度。 ” 民事执行异议之诉可以简称为执行异议之诉，本文后续论述多采其简称。 3 本文作者试图通过比较分析、规范分析和实证分析等研究方法，对执行异议 之诉进行系统考查，对我国现行立法规定中存在的问题进行深入剖析，在此基础 上，提出完善我国执行异议之诉的若干设想，以期能对我国执行异议之诉的完善 有所裨益。 4 第一章 民事执行异议之诉的基本理论范畴 一、民事执行异议之诉的概念 民事强制执行，是基于债权人之申请，以国家之强制力，实现债权人对于债 务人私法上给付请求权的非讼程序。 民事执行的根本目的在于帮助债权人实现 生效法律文书所确定的权利，将“纸上的权利”变成“现实的权利” 。从应然层 面来讲，执行程序不再涉及争议的处理，也就是说执行程序具有非讼性。然而， 由于种种因素，实践中必然会出现违法或不当的民事执行行为，学理上称之为有 瑕疵的执行行为或执行瑕疵， 这些违法或不当的执行行为必然会对当事人或者 案外人的合法权益造成一定的损害并引起一定的纠纷，为补救有瑕疵的执行行为 造成的损害，民事执行程序中设立了专门的执行救济制度。 执行救济是民事执行程序中的一项重要制度，是指当事人或第三人因自己的 合法权益受到执行机关强制执行行为的侵害或者有侵害之虞时，依法请求有关机 关采取保护和补救措施的法律制度和方法。 通说认为，执行救济制度包括程序 性救济和实体性救济两个方面，具体则表现为执行异议与执行异议之诉两种救济 方式，其中，执行异议是程序性救济方式，执行异议之诉是实体性救济方式。 我国民事诉讼法执行编没有执行异议之诉的提法，学者们也很少直接给出执 行异议之诉的概念。在学术界，通行的观点或者将执行异议之诉表述为民事执行 实体性救济制度之典型形式； 或者不明确指出执行异议之诉的概念，而将其分为 债务人异议之诉和第三人异议之诉两大类， 直接交待这两类异议之诉的概念。 就 陈计男著 ：强制执行法释论， 元照出版公司 2002 年版，第 1 页。 参见以下著作：陈计男著 ：强制执行法释论，元照出版公司 2002 年版，第 7 页；杨与龄著：强制 执行法，三民书局 2007 年版，第 7 页；翁晓斌著：民事执行救济制度，浙江大学出版社 2005 年版， 第 17 页。 李浩主编：强制执行法，厦门大学出版社 2004 年版，第 349 页。 参见谭秋桂著：民事执行法学，北京大学出版社 2005 年版，第 250 页；马登科：程序上的执行救 济与实体上的执行救济，载湖北社会科学，2001 年第 8 期，第 19 页；单刚强，金燕：试论执行 异议之诉的程序构造，载绍兴文理学院学报，2006 年 10 月第 26 卷第 5 期，第 35 页。 参见蓝贤勇著：民事强制执行法理论与实务，人民法院出版社 2004 年版， 第 393 页；杨荣馨主编： 强制执行立法的探索与构建中国强制执行法（试拟稿）条文与释义，中国人民公安大学出版社， 5 笔者目前掌握的资料来看，学术界关于执行异议之诉的定义有如下三个： （1）执 行异议之诉，指法院在对生效民事判决强制执行过程中，案外人对执行标的提出 异议或主张权利，而向法院提起的请求不准强制执行的诉讼。 （2）执行异议之 诉是被执行人或第三人基于对申请执行人请求的实体上争议，通过诉讼的方式， 请求法院排除强制执行的实体救济方法。 （3）执行异议之诉是实体上的救济方 法，它是指债务人或第三人对于债权人的请求存在实体上的争议，而请求对争议 的实体法律关系进行裁判，以排除强制执行的救济方法。 合理、明晰的法律概念决定着法律体系的完善和法律制度的科学构建。笔者 认为，科学界定执行异议之诉的概念对于研究执行异议之诉的特征、性质、分类 以及完善具体的制度有着重要意义，大多数学者不直接对执行异议之诉进行定义 的做法并不妥当。 就笔者目前掌握的三个概念来看，第一个概念将执行异议之诉的提出主体限 定为案外人，这无疑将执行异议之诉等同于案外人异议之诉，概念内涵的改变导 致了概念外延的缩小，因此，这一概念并不可取。第二个与第三个概念表面上看 来非常相似但却有着本质区别，第二个概念将“被执行人或第三人对申请执行人 请求的实体上争议”作为提起执行异议之诉的理由，将“请求法院排除强制执行” 作为诉讼目的。第三个概念将“有争议的实体法律关系”作为诉讼标的，将“排 除强制执行”作为诉讼目的。依据传统既判力理论，在第二个概念下，执行异议 之诉的判决对当事人或者案外人的实体争议没有既判力；在第三个概念下，执行 异议之诉的判决对于有争议的实体法律关系具有既判力。 在笔者看来，科学界定执行异议之诉的概念首先必须分析执行异议之诉的基 础事实，即执行过程中存在的不当执行行为。 不当执行行为，可以称为结果瑕疵 2005 年版，第 271273 页；童兆洪，林翔荣：民事执行救济制度刍论，载比较法研究，2002 年 第 3 期，第 50 页；牟逍媛：完善民事执行救济和程序保障机制，载法学，2005 年第 7 期，第 94 页。 王洪光：执行异议与执行异议之诉关于改革执行异议制度的思考，载云南法学，2000 年第 13 卷第 4 期，总第 58 期，第 68 页。 朱淼蛟，唐学兵，曹慧敏：执行异议之诉的程序构造，载法律适用，2006 年第 9 期，第 50 页。 翁晓斌著：民事执行救济制度，浙江大学出版社 2005 年版，第 70 页。 通说认为有瑕疵的执行行为包括违法之执行行为与不当之执行行为。 违法之执行行为是指违背强制执行法 律规定的要件、程序或方法的执行行为，是一种程序性违法行为，通过执行异议制度实现救济；而不当之 执行行为是指执行行为虽然不存在程序性违法，但执行的结果却会侵害到当事人或者案外人的合法权益， 6 执行行为，是指，执行行为的要件、程序和方法虽然符合法律的规定，但执行的 结果却与实体法律关系不相符合。不当执行行为的发生侵害了当事人或者案外人 的实体法权益。在执行阶段，执行机关只对执行名义进行形式性审查，不进一步 审查债权人实体法上之请求权是否真的存在；同时，对于可供执行的财产，执行 机关只通过财产外在表征来判断是否属于债务人的责任财产范围，而不会通过确 权审判程序明确可供执行的财产的真正权利归属状态 。在执行阶段，执行机关有 可能会处置无辜第三人的财产权利，也有可能会损害债务人延期偿还债务的利益， 可见，执行行为的实施极有可能会侵害到当事人或者第三人的实体权益。在执行 实践中，当事人或者案外人的实体权益之所以会受到侵害，根本原因在于执行过 程中发生的不当执行行为引发了实体争议。当事人、案外人要想排除执行名义的 执行力，首要前提是合理地解决实体争议，只有通过审判程序解决了该争议，当 事人或者案外人在实体法上的地位才能真正确定，执行名义对于标的物的执行力 也才能从根本上被排除。 基于以上分析，笔者认为执行异议之诉的概念应包括两个核心内容：其一， 执行异议之诉的诉讼标的是由不当执行行为引起的实体法律关系争议；其二，执 行异议之诉的目的在于排除现实的强制执行，实现实体权利保护。从这个角度考 量，笔者认为上文提到的第三个概念最具有合理性，因此，本文的论述以第三个 概念为基础。 二、民事执行异议之诉的特征 执行异议之诉的目的在于通过解决当事人及利害关系人之间的实体性争议， 排除不当执行，使受到侵害的实体法律关系恢复到应然状态。从本质上来讲，执 行异议之诉属于民事诉讼的一种，但它的事实基础的特殊性决定了它是一种特殊 的民事诉讼。 笔者认为执行异议之诉有如下几个特征： （一）执行异议之诉是发生在执行过程中的一种民事诉讼 （一）执行异议之诉是发生在执行过程中的一种民事诉讼 执行程序的根本任务在于帮助债权人实现生效法律文书所确定的权利。从理 不当之执行行为通过执行异议之诉制度加以救济。参见翁晓斌著：民事执行救济制度，浙江大学出版 社 2005 年版，第 18 页。 执行异议之诉的事实基础是执行实践中存在的不当执行行为。 7 想状态来讲，执行程序不再涉及对案件相关事实的审查与判断，然而，在实践中， 由于这样那样的原因，不当执行行为必然存在，执行程序中必须设立执行异议之 诉以对不当执行行为造成的损害或者可能造成的损害加以救济。不当执行行为只 可能产生于执行过程中，因此，执行异议之诉也只存在于执行过程中。这里所谓 的执行过程，指的是从法院受理执行申请到执行终结这一段时间。当事人在执行 程序开始前或者执行程序结束后提出的诉讼，即使与此次执行存在某种关联，也 不属于执行异议之诉。 （二）执行异议之诉的诉讼目的具有双重性 （二）执行异议之诉的诉讼目的具有双重性 表面看来，执行异议之诉的目的在于排除法院强制执行，然而，更深层次来 讲，执行异议之诉的最终目的在于通过诉讼程序解决当事人及利害关系人之间的 实体法律关系争议。执行异议之诉具有双重目的，排除法院强制执行是直接目的， 而解决实体争议则是根本目的。执行异议之诉的这一特点是研究执行异议之诉的 性质的基础，此外，这一特点还是区分执行异议之诉与执行异议的关键。执行异 议是程序上的执行救济，是指债权人、债务人或者有利害关系的第三人因为执行 机构有违反法定程序的执行行为，在执行程序终止前向执行机构声明不服，并请 求其予以纠正，从而加以补救的方法。 执行异议的目的在于纠正违反法定程序 的执行行为，从而实现对异议主体程序权利的补救，这与执行异议之诉的目的完 全不同。 （三）有权提起执行异议之诉的主体是债务人或者案外第三人 （三）有权提起执行异议之诉的主体是债务人或者案外第三人 执行异议之诉的直接目的在于排除执行机关的强制执行，维护当事人或者案 外第三人的合法权益。当事人包括债权人和债务人，案外第三人是指判决效力不 及之人。执行程序的启动是为了帮助债权人实现生效法律文书所确定的权利，因 而，债权人不可能申请排除执行机关的强制执行。日本强制执行法规定了债权人 执行文授予之诉，该诉在执行过程中提起，表面看来类似于执行异议之诉，而事 实上，债权人提起请求付与执行文的诉讼，不是为了排除债务名义的执行力，而 是为了启动执行程序，因此，债权人异议之诉不应当包括在执行异议之诉之内， 马登科：程序上的执行救济与实体上的执行救济，载湖北社会科学，2001 年第 8 期，第 19 页。 8 债权人不是执行异议之诉的主体。 债务人与案外第三人容易受到不当执行行为 的侵害，有请求排除强制执行的动力，因而有权提起执行异议之诉。明确执行异 议之诉的主体有利于研究执行异议之诉的分类。 三、民事执行异议之诉的性质 （一）六种学说介绍 （一）六种学说介绍 执行异议之诉是民事执行程序中解决当事人及利害关系人之间实体争议的方 式，其本质上是一种诉。依照大陆法系传统理论，诉一般被分为确认之诉、给付 之诉和形成之诉三类。执行异议之诉的性质问题，即执行异议之诉是属于这三类 诉中的某一类，还是属于这三类诉之外的另一种特殊的诉，是学者们争论的热点。 关于执行异议之诉的性质，目前存在以下六种学说： 1确认之诉说。主张执行异议之诉为确认之诉的学说可分为两种：第一种学 说为实体上确认诉讼说，即债务人请求确认执行名义所载实体上请求权不存在， 或虽存在而有变更，并以该法律关系为诉讼标的；第三人请求确认第三人就执行 标的物有排除执行之权利存在，并宣示不得对之为强制执行。第二种学说为诉讼 法上确认诉讼说， 此说认为执行名义之执行力因其所确定之请求权消灭而丧失 （债 务人异议之诉） ；第三人请求确认执行标的物非债务人之责任财产。 2给付之诉说。该学说认为债务人诉请确认债权人之请求权不存在及命债权 人不作为（不为执行行为）或返还查封物；第三人主张其对于执行标的物有实体 上权利存在，请求法院命债权人对执行标的物不为强制执行。 3形成之诉说。依据此学说，债务人异议之诉系债务人基于实体上事由所生 之诉讼法上异议权，请求排除执行名义之执行力，即请求以判决使执行名义之执 行力发生消灭或变更效果，并非请求变更或废弃执行名义本身。第三人异议之诉 系第三人基于实体法上之权利对强制执行提出异议，请求法院宣告不许对执行标 的物为强制执行，其诉讼标的系诉讼法上之异议权。 4命令之诉说。命令之诉说主张债务人（第三人）请求法院确定实体上法律 翁晓斌著：民事执行救济制度，浙江大学出版社 2005 年版，第 52 页。 关于执行异议之诉的性质的六种学说的具体内容来源于台湾学者杨与龄的著作。参见杨与龄著：强制执 行法论，三民书局 2007 年版，第 213218 页，第 229231 页。 9 关系，并就确定之结果，命执行机关在债务人（第三人）提出胜诉判决时，不得 执行原执行名义。 5救济之诉说。此学说认为异议之诉，同时具备确定实体上法律关系及排除 执行名义执行力之作用，不仅有排除强制执行之形成力，并对当事人间实体法律 关系有既判力，与上诉、再审之诉等程序类似，具有救济功能，是一种救济之诉。 6新形成之诉说。该说认为执行异议之诉判决可排除执行名义之执行力，属 于形成之诉。债务人或第三人主张的实体权利虽非诉讼标的及既判力所及，但该 实体关系为判决之先决问题，并经法院判决理由判断，依新诉讼标的及争点效理 论，该实体关系对于后诉具有约束力。 德国和日本的学说与判例，均以形成之诉说为通说。 （二）对以上六种学说的评析 （二）对以上六种学说的评析 比较以上关于执行异议之诉性质的六种学说，学说间的不同主要源于对以下 几个问题的认识不同： （1）执行异议之诉的诉讼目的是什么？（2）执行异议之诉 的诉讼标的是什么？（3）执行异议之诉的判决既判力是否应及于该诉的实体争 议？ 执行异议之诉是由债务人或者第三人发起的诉讼方式，执行异议之诉的诉讼 目的，正是起诉者提起该诉讼希望实现的目的。债务人或者第三人提起执行异议 之诉的目的在于排除执行机关的强制执行，从而保护其民事权益。无疑，执行异 议之诉以排除强制执行为目的，但排除强制执行只能实现权利的暂时性保护，作 为执行异议之诉的原告，债务人或者第三人更希望以法院判决的形式将有争议的 法律关系或法律权利确定下来，以生效判决的普遍拘束力实现自我权益的永久性 保护。从这个层面来讲，执行异议之诉具有双重目的，一是解决实体争议，一是 排除强制执行，其中第一重目的是根本目的，第二重目的是直接目的。 执行异议之诉的诉讼标的是什么，不同的学说有不同的观点。实体上确认之 诉说、给付之诉说、命令之诉说以及救济之诉说对于诉讼标的的具体表述虽不相 同，然而，在本质上，这几种学说均主张将实体法律关系，即债务人（第三人） 与债权人之间存在的实体性争议作为诉讼标的。形成之诉说与新形成之诉说则认 陈荣宗著： 民事程序法与诉讼标的理论 ，国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑 1977 年版，第 8 页。 10 为执行异议之诉的诉讼标的是债务人（第三人）在程序上的异议权。 如果采纳形成之诉说，诉讼标的则为程序上的异议权，那么判决的基础 有争议的实体法律关系将不受执行异议之诉判决既判力的拘束，债务人或第 三人如果在执行异议之诉中败诉，则可以就实体法律关系争议提起一个新的诉讼， 要求债权人返还不当得利。在这种状况下，民事法律关系动荡不安，矛盾判决难 以避免，从维护司法权威的角度来讲，形成之诉说有较大弊端，并不足取。新形 成之诉说虽然通过引入新诉讼标的理论及争点效理论赋予了实体关系约束力，但 由于争点效理论的适用标准并不明确，难以在实践中量化判断，新形成之诉说也 难有所作为。 命令之诉说和救济之诉说这两种学说均注意到了执行异议之诉诉讼目的的二 重性，也注意到了解决实体争议对于排除强制执行，维护债务人及第三人合法权 益的重要性，但这两种学说还是有其不合理之处。审判组织与执行机关并不存在 行政隶属关系，审判组织无权命令执行机关为或者不为一定行为，命令之诉说显 然欠缺合理性。救济之诉说综合了确认诉讼说之确认实体权利及形成诉讼说之执 行力之排除效力，却难以解释清楚为什么确认实体权利存在与否的诉讼可以因判 决而具有排除执行力之形成效果。 确认判决不具有执行力，执行异议之诉如果属于确认之诉，那么理论上很难 解释，债务人或者第三人为什么可以以不具有执行力的法律文书排除执行机关的 强制执行，可见，确认之诉说无法顾及到执行异议之诉诉讼目的的二重性，将执 行异议之诉定性为确认之诉并不合适。 依据给付之诉说，债务人异议之诉系债务人诉请确认债权人之请求权不存在 及命债权人不作为 或返还查封物之诉讼；第三人异议之诉系第三人主张其对于 执行标的物有实体上权利存在，请求法院命债权人对执行标的物不为强制执行之 诉讼。 给付之诉一方面确认债务人及第三人实体法律权利的存在，另一方面要 求债权人履行不申请强制执行的义务，也就是说原执行名义之债权人负有不作为 给付义务。强制执行程序本因债权人的申请而启动，现债权人负有不作为的给付 陈荣宗著：民事程序法与诉讼标的理论，国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑 1977 年版，第 18 页。 此处的债权人不作为是指债权人不申请法院开始强制执行或者申请撤销法院已开始的强制执行。 杨与龄著：强制执行法论，三民书局 2007 年版，第 214 页，第 229230 页。 11 义务，债权人为履行这一义务，自然会申请执行机关终结执行行为。 给付之诉 说既明确了执行异议之诉的双重目的，赋予了实体争议既判力，同时还解答了法 院的执行异议之诉判决缘何可以排除执行机关强制执行这一难题，所以说，执行 异议之诉在本质上是一种给付之诉。 四、民事执行异议之诉的价值思辨 一般而言，价值是指客体对于主体的有用性，或者说客体的价值在于满足主 体的一定需要。价值是主体在一个理想层面对客体提出的要求，它是抽象的、概 括的、应然的。具体到法律制度，价值则表现为社会主体期望法律制度能够具有 的一种品质，这种品质可以表现为公正、公平、效率、权威、秩序、平衡等多个 层面。不同的法律调整的社会关系不同，欲达到的目的也不同，因而，所追求的 具体价值也各不相同。 执行程序是权利保护的最后一个阶段。与审判程序查明事实、明确权利义务 关系的目的不同，执行程序的设置只是为了在债务人拒绝履行生效法律文书所载 义务时，通过强制措施的实施，帮助债权人实现权利。执行程序的目的决定了执 行程序以效率价值为其最高目标，同时，执行程序也遵守着公正的要求，只不过 这里的公正指的是执行机关要根据法定的权限，法定的条件、程序和方式实施执 行行为，这类似于审判程序所强调的程序公正。正如一位学者所言， “单就执行员 而言，他在执行实施过程中，应该追求的是执行效率，同时对双方按照法律的规 定作各别对待。对待债权人，他应该努力帮助其尽快实现债权；对于债务人他必 须合法地使用执行措施，不得侵犯其合法权益。 ” 公正的判决，高效的执行对于起诉到法院的债权人来说无疑意味着一种幸福， 因为他所追求的法律正义得到了实现。但是，这个权利实现过程可能由于种种原 因使债务人、第三人的正当、合法权益受到了侵犯。显然，如果为了追求自己的 正义而牺牲他人的正义，这本身就是对正义的违背。正如学者韩波所言， “在权利、 有部分生效法律文书是由审判机构移送执行机关执行的，例如我国民事执行若干规定（试行）第 19 条的规定，在这种情况下，强制执行虽非因债权人申请而启动，强制执行本质上还是为了实现生效法律文 书赋予债权人的权利而启动的。若执行异议之诉判决债权人负有不受领义务，债权人同样会申请执行机关 终结执行行为。 严仁群著： 民事执行权论 ，法律出版社 2007 年版，第 111 页。 12 义务关系纷繁复杂的当今社会，可以实现的正义是能够协和社会与个体的正义， 是能将程序正义与实体正义的冲突最小化、 合力最大化的正义， 是一种整体正义。 ” 为了实现这种整体正义，当债务人与第三人的合法权益因执行行为的实施遭受 到或可能遭受到侵害时，我们不得不牺牲债权人所追求的执行效率，对债务人或 第三人加以救济。 执行异议之诉作为一种实体性纠纷解决方式， 其制度设置必然要求充分体现 公正价值，例如，起诉条件应该具体、明确，诉讼当事人法律地位平等，诉讼当 事人充分参与诉讼过程，法官中立地裁判等。然而，执行异议之诉毕竟属于内生 于执行阶段的一个制度，执行程序对效率的追求决定了执行异议之诉也特别强调 效率价值。正如张卫平先生所言，法院对异议的处理必然导致司法成本的上升， 资源的消耗，影响诉讼效率和诉讼的安定性在赋予当事人异议权的前提下,还 应当考虑异议提出和处理异议的程序设计。 因此，民事执行异议之诉的具体制 度设置应坚持“以公正价值为基础，并且特别强调效率价值”的指导思想。 五 、原执行名义既判力与执行异议之诉的关系 多元化的民事纠纷解决方式决定了执行名义的多样化。 根据执行名义的制 作过程及效力的不同，执行名义总体上可分为有既判力的执行名义和没有既判力 的执行名义， 前者包括确定的终局判决、外国法院的确定判决、发生法律效力 的调解书和调解笔录； 后者包括支付令、公证机关依法赋予强制执行力的债权文 书等。 在执行实践中，绝大部分执行名义都具有既判力，其中以终局判决为典 型代表。在依据具有既判力的执行名义实施执行的情形下，当事人或者案外人提 起执行异议之诉，对相关案件事实再行争议会不会与原执行名义的既判力产生冲 突，如果存在冲突，如何化解？ 韩波：论证据收集力强弱与证明责任轻重，载证据科学，2009 年第 17 卷第 2 期，第 201 页。 张卫平： 论民事诉讼中的异议制度 ，载清华法学 ，2007 年第一期，第 76 页。 参见中华人民共和国最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第 2 条；日本民 事执行法第 22 条；我国台湾地区强制执行法第 4 条规定。 台湾有学者称为与有确定判决同一效力之执行名义和无确定判决同一效力之执行名义。 见陈计男著： 强 制执行法释论，元照出版公司 2002 年版，第 219221 页。 叶自强：论既判力的本质，载法学研究，1995 年第 5 期（总第 100 期），第 2829 页。 终局判决在所有执行名义中具有典型代表性，本文主要立足于终局判决讨论执行异议之诉。 13 （一）既判力的内涵与范围 （一）既判力的内涵与范围 既判力是确定判决所具有的一种普遍拘束力。按照大陆法系关于既判力的理 解，终局判决一旦获得确定，该判决对请求所做出的判断就成为规范双方当事人 今后法律关系的规范，当双方当事人对同一事项再度发生争执时，就不允许当事 人提出与此相矛盾的主张，法院也不能作出与之相矛盾或抵触的判断。 规定了 给付义务的判决具有执行力，如果义务人拒绝主动履行该给付义务，债权人可以 基于判决执行力请求执行机关实施强制执行帮助其实现判决所载权利。执行力发 挥作用的基础，或者说确定了给付义务的判决之所以可以强制执行，原因就在于 该判决的既判力使得该判决对于权利归属所作之判断具有普遍的拘束力、一般的 确定力，非经法律规定的特别程序，判决对于权利所作的判断是恒定有效的。 既判力作为一种普遍的拘束力，考查其发挥作用的范围，对于学术研究和司 法实践均有重大指导价值。考查既判力的作用范围，应从主体、客体与时间三个 层面入手。既判力一般只对诉讼当事人具有拘束力，但在特殊情况下，既判力的 效力也及于第三人。理论上一般认为，为既判力及执行力所及的第三人主要包括 三类：当事人的继受人、为当事人及其继受人利益占有标的物的人和诉讼担当时 的他人。 通说认为既判力的客观范围只限于判决主文，既判力对判决理由不生 拘束力。 学者们认为，通说虽然标准明确，利于操作，却也存在其他问题。根 据通说，判决理由不具有既判力，那么纠纷很难实现一次性解决，将来极有可能 会发生一系列相关的诉讼，造成资源的极大浪费，社会关系也难以稳定。为应对 此难题，日本学者新堂幸司提出了“争点效”理论。 现代经济社会，交易无处 不有，无时不在，就同一个诉而言，其内容可能会随着时间的不同发生巨大变化， 为充分保护当事人权利，为既判力划定时间范围就显得尤为重要。学者们经过比 林剑锋著：民事判决既判力客观范围研究，厦门大学出版社 2006 年版，第 17 页。 翁晓斌：论既判力及执行力向第三人的扩张，载浙江社会科学，2003 年第 3 期，第 6672 页。 参见鲍义强： 论民事判决既判力的客观范围 ， 载 广西政法管理干部学院学报 ， 第 21 卷第 1 期 （2006 年 1 月），第 1314 页。 按照新堂教授本人所给的定义，所谓的争点效是指，在前诉中被双方当事人做为主要争点予以争执，而且 法院也对该争点进行了审理并做出判决，当同一争点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中 时，前诉法院对于该争点做出的判断能力将产生通用力，这种通用力就是所谓的争点效。依据这种争点效 的作用， 后诉当事人不能提出违反该判断的主张及举证， 同时后诉法院也不能做出与该判断相矛盾的判断。 日新堂幸司著：新民事诉讼法，弘文堂 1998 年版，第 559 页。转引自林剑锋著：民事判决既判力 客观范围研究，厦门大学出版社 2006 年版，第 92 页。 14 较分析，将事实审的口头辩论终结之时作为既判力的标准时。 （二）原执行名义既判力与执行异议之诉之间的冲突 （二）原执行名义既判力与执行异议之诉之间的冲突 执行异议之诉是民事执行程序中解决当事人及利害关系人之间实体争议的方 式，也就是说审判组织在执行过程中将对当事人及利害关系人之间的实体争议进 行裁判。执行异议之诉的诉讼标的与原诉讼的诉讼标的虽然并不相同，但却存在 着这样那样的联系， 那么， 执行异议之诉的提起是否违背原执行名义的既判力呢？ 执行异议之诉包括债务人异议之诉与第三人异议之诉，以下将分别讨论这两 种执行异议之诉与原判决既判力之间的关系。 1债务人异议之诉与原判决既判力之间的关系 债务人异议之诉，指债务人主张执行名义所示之请求权，与债权人在实体法 上之权利现状不符，请求以判决排除执行名义之执行力为目的之诉讼。 债务人异议之诉的主体，与原诉讼主体是相同的，只不过当事人的诉讼地位 进行了调换。 单从债务人异议之诉的概念来看，债务人提起异议之诉的理由是执行名义所 表彰的权利与债权人在实体法上的权利现状并不相符。一般而言，这种不相符的 出现或者是因为债权人事实上不享有该权利，或者是因为债权人的权利因某种事 由的出现而被消灭，或者是这种权利的实现受到延缓，或者是这种权利受到限缩， 总之，债权人的权利如果得以实现，那么事实上构成不当得利，债务人的权利会 因此受到损害。 如果债务人在执行异议之诉中主张债权人的权利自始不存在，无疑该异议之 诉违背了原判决既判力。债权人权利自始不存在的事由本应在诉讼阶段（一审、 二审）提出，债务人既然在诉讼阶段没有提出该事由或提出了法院没有接受，那 么受判决既判力的拘束，债务人无权再提出矛盾的主张，可见，在这种情况下， 债务人异议之诉与原执行名义之既判力之间存在矛盾关系。从既判力发生拘束力 的三个方面来考查，执行异议之诉的当事人与原诉讼当事人相同，在执行异议之 诉中债务人提出了与原判决主文相矛盾的主张，而且该事由是在事实审的口头辩 论终结之前存在的，毫无疑问，如果债务人以债权人的权利自始不存在为理由申 林剑锋： 民事判决的标准时与既判力的时间范围 ，载民事程序法研究第三辑，第 95 页。 杨与龄著： 强制执行法论 ，三民书局 2007 年版，第 213 页。 15 请异议之诉，是对原执行名义既判力的挑战。 债务人申请异议之诉的其他三种项事由，即，权利因某种事由的出现已被消 灭，或者这种权利的实现受到延缓，或者这种权利受到限缩等，如果发生在事实 审的口头辩论终结之后则不构成对原执行名义既判力的违背，如果发生在事实审 的口头辩论终结之前，债务人受原执行名义既判力拘束则无权提起执行异议之诉。 债务人异议之诉的主体并不限于债务人，债务人之继受人或者其他执行名义 效力扩张所及之人在某种特定事由下也有权提起债务人异议之诉。此时债务人异 议之诉的主体虽然与原诉讼主体不同，但由于在这种情况下原执行名义的既判力 往往也及于该第三人，因此，债务人之外的第三人以债务人身份提起异议之诉也 应该严格遵循既判力要求。 2第三人异议之诉与原判决既判力的关系 第三人异议之诉，指第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利，请求 法院为不许对该物实施执行之判决之诉讼。 此处的第三人指的是执行当事人以外的人，是执行名义之效力所不及的第三 人。第三人异议之诉的原告为该第三人，被告为债权人或其继受人，如果债务人 否认第三人的权利，则应将债务人视为共同被告。可见，第三人异议之诉的主体 与原诉讼主体并不相同，从既判力主体范围考虑，原执行名义之既判力对该第三 人并不存在拘束力。不过需要注意的是，如果该第三人在原诉讼中处于有独立请 求权的第三人之地位并参与了诉讼，该第三人自应受原执行名义既判力的拘束， 在执行过程中无权提出第三人异议之诉。 由前文分析可知，在某种特殊的情形下，执行异议之诉与原执行名义既判力 之间的冲突是可能存在的。 （三）冲突的化解执行异议之诉基础事由法定化 （三）冲突的化解执行异议之诉基础事由法定化 既判力的理论价值在于维护国家司法权威、实现纠纷的一次性解决，同时， 既判力也体现了当事人主义下 “自我责任”的理念，维护原执行名义的既判力意 义重大自不待言。执行异议之诉作为执行程序中的实体性救济方式，对于平等保 护债务人及案外第三人的利益，实现社会整体正义有着重要意义。我们既不可为 杨与龄著： 强制执行法论 ，三民书局 2007 年版，第 229 页。 16 了维护既判力而舍弃对债务人及第三人利益的保护，也不可为了保护债务人及第 三人的利益而牺牲原执行名义既判力。 执行异议之诉与原执行名义既判力之间存在着一定的冲突，但这种冲突的存 在并不是必然的。执行异议之诉解决的实体争议与原执行名义所确定的实体法律 关系之间必然会有密切的联系，但在大部分情况下，二者并不相同，例如，执行 异议之诉的提出事由可能是由不当之执行行为引发的新争议，而不是原争议，在 这种情况下，冲突自然不存在。然而，执行异议之诉的诉讼标的毕竟与原执行名 义所确定的法律关系有着紧密的联系，如果把握不好，执行异议之诉极有可能会 破坏原执行名义既判力，损害司法权威。科学界定“执行异议之诉的提出事由” 并将之法定化是维护原执行名义既判力并且给予当事人与案外人合理保护的唯一 选择。 执行异议之诉提出事由法定化，既要求种类方面的法定化，也要求提出时间 方面的法定化，文章第五部分将对此问题进行详细论述。 以上是有关执行异议之诉基本理论范畴的研究。设置科学合理的执行异议之 诉制度除了对制度的基本理论进行分析外，还需要系统考查有关该制度的具体立 法实践，以期对该制度有更深刻的理解与认识。 17 第二章 大陆法系主要国家及地区立法例比较分析 不同的国家具有不同的经济基础、意识形态，当然也具有不同的法律文化传 统和不同的立法、司法模式，但是可以肯定的是，由于人们的基本交往关系及交 易关系的趋同性的存在，不同的国家都面临着一些相同的问题。具体到执行制度， 各国判决生效后均面临着如何执行的问题，在执行过程中均面临着如何给予当事 人及案外人救济的问题。各主要国家及地区的立法对于如何在执行程序中救济当 事人及案外人的实体权益作出了不同的规定，对这些规定加以比较，对于完善我 国的执行异议之诉制度有重大指导价值。我国现代法律制度与主要大陆法系国家 （地区）的法律制度有着承继关系，为此，本文主要研究大陆法系国家或者地区 有关执行异议之诉的立法规定。 大陆法系国家和地区关于执行救济制度的规定较为完善的是瑞士、法国、德 国、日本以及我国台湾地区的立法。 瑞士联邦债务执行与破产法的最大特点在于彻底遵循了审执分立原则， 根据该法的规定，执行权分为民事执行实施权与民事执行裁判权两大类。民事执 行实施权由破产与执行事务局行使，其本质上是一种行政权。 民事执行裁判权 是一种司法权，目的在于对当事人或第三人异议、上诉抗告等进行裁判，该项权 力由监督机构行使。为防止执行行为对当事人及利害关系人的权益造成侵害，该 法规定了比较完备的执行救济制度，但各种救济方式没有系统归类，只是零散地 存在于法律条文之中。法国的规定与瑞士的规定有一定的相似性。法国将执行救 济分散于法律规定的不同执行程序中，其关于救济的规定都与具体的执行程序融 合在一起，并将之归入各具体程序下的“附随争端”之中。 就执行救济制度而 言，瑞