司法考试行政法考点精解：规则与制度

司法考试行政法考点精解：规则与制度司法考试行政法考点精解：规则与制度 (一)部门规章与地方规章制定主体 1、部门规章：国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构， 可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。 2、地方规章：省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、 自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。 较大的市包括三类： 省会市(22 省+5 自治区=27 个) 经国务院批准较大的市 18 个【非计划单例市】：齐齐哈尔、吉林、抚顺、鞍山、大连、本溪、 唐山、邯郸、大同、包头、青岛、淄博、洛阳、淮南、无锡、宁波、徐州、苏州。(其人大或常委 的地方性法规需报省级人大常委在四个月内批准) 经济特区市：深圳、厦门、汕头、珠海【共 80 个】。 (二)等级效力规则 1、上下位法的：下位法服从上位法。宪法最高;法律行政法规、地方性法规、规章;行政法 规地方性法规、规章;地方性法规本级和下级地方政府规章;省级政府的规章本区域内较大的市 政府的规章。 2、规章之间具有同等效力：部门规章之间、部门规章与地方规章之间。 3、民族自治地方的人大制定自治条例和单行条例可根据本民族、地区的需要，对上位法作变 通规定，在本民族、本地区优先适用该规定。 4、全国人大授权经济特区所在的省、市人大及常委会制定的特区法规也可对上位法作变通规 定，在经济特区优先适用。 (三)冲突适用规则及裁决：“从高、从新、从特” 1、同一制定主体的规范效力冲突规则:法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、 规章的：特别法优一般法，新法优于旧法，法无溯及力，但是，有利(赋权)的除外。若 新的一般规定和旧的特别规定相冲突，由制定机关裁决。 2、不同主体的规范效力冲突规则： 其一，授权制定的法规，含授权制定的行政法规与经济特区法规，若与法律相冲突，由全国 人大常委会裁决。 其二，部门规章之间，部门规章与地方规章之间冲突，由国务院裁决。 其三，地方法规与部门规章冲突，国务院提出意见，认为适用地方法规就适用，但国务院认 为应适用部门规章的，需报全国人大常委会裁决。 (四)立法监督 1、监督的标准与条例：抽象行政行为的合法标准(87 条)： 2、 事前控制批准：全国人大常委会准批自治区的自治与单行条例;省级人大常委会批准自治 州、自治县的自治与单行条例以及较大市的地方性法规。不批准不生效，具有许可性质当备案。 3、撤销或改变的主体和权限 (1)领导关系：“可撤可变”本级人大领导他的常委会，上级政府领导下级政府，政府领导自 己的工作部门三种。 (2)监督关系：“只撤不变”权力机关监督本级政府，上级权力机关监督下级权力机关两种关 系中。 (3)授权关系：“可双撤”两机关是授权关系，授权者既可撤销被授权者制定的超越授权范围 或者违背授权目的的法规，必要时也可以撤销授权。一为全国人大或常委会授权国务院制定行政 法规;二为全国人大授权经济特区所在省市制定经济特区法规。 4、事后监督备案：均 30 日：录案备查，先生效后告知，上级有哪些?部门规章和地方政府规 章报国务院备案;地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案;较大的市的人民政 府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。例，对包头市 人民政府的规章应报哪些机关备案?答：报包头市人大常委会、内蒙自治区人民政府、内蒙自治区 人大常委会、国务院备案。 (五)审查的提出(90 条) 启动监督程序的要求与建议：法定机关要求：“硬”;公民、组织建议：“软”。 (六)行政审判中人民法院裁决法律适用冲突的规则 在行政诉讼中，人民法院解决相应法律适用冲突的规则是： 其一，层级冲突适用规则 不同层级法律规范冲突一般属违法冲突，按照法律优先原则，高层级法律规范优于低层级法 律规范。上位法优于下位法。 按以下标准判断下位法与上位法相抵触或不一致： 1、下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利 主体范围; 2、下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利 范围; 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载 3、下位法扩大行政主体或其职权范围; 4、下位法延长上位法规定的履行法定职责期限; 5、下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或 者条件; 6、下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件; 7、下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围; 8、下位法改变上位法已规定的违法行为的性质; 9、下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条 件; 10、法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上 位法的行政许可条件。 其二，平级冲突适用规则 立法法第 82 条规定：部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各 自的权限范围内施行。人民法院认为它们之间不一致的，选择适用时有如下两种情况： 第一，部门规章与地方政府规章之间对相同事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下 列情形适用： 1、法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用; 2、未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对属于中央 宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等事项作出的规定，应当 优先适用; 3、地方政府规章根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定， 应当优先适用; 4、地方政府规章对属于本行政区域的具体行政管理事项作出的规定，应当优先适用; 不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决。 第二，国务院部门之间制定的规章对同一事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列 情形选择适用： 1、适用与上位法不相抵触的部门规章规定; 2、与上位法均不抵触的，优先适用根据专属职权制定的规章规定; 3、两个以上的国务院部门就涉及其职权范围的事项联合制定的规章规定，优先于其中一个部 门单独作出的规定; 不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决。 2010 司考行政法复习指导 考生在司法考试复习行政法与行政诉讼法这一部分的内容时，普遍反映对其中的一些内容比 较难以理解。 主要原因是： (1)行政法律关系与民事法律关系难以区分，特别是有行政机关参与的法律关系。 (2)行政法没有一部统一的成文法典，不像刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法等那样有统一的规 范依据。而行政法的内容比较分散，行政法规范分布在成千上万个单行法律、行政法规、地方性 法规等法律文件之中，这样，既没有统一的行政法规范依据，又让我们感觉不到它的体系性，似 乎非常凌乱。 (3)考生在平时的日常生活中，对行政法与行政诉讼法所涉及的基本内容接触也比较少，面对 众多的行政机关，不知道它们各自有什么职能，这也给行政法与行政诉讼法的学习带来一定的困 难。 但是，行政法与行政诉讼法部分在司法考试中所占的分值又非常高，通常在 50-60 分左右。 2008 年司法考试行政法部分考了 60 分，占总分的 10%，试题难度与 2007 年基本持平。 如何才能学好行政法与行政诉讼法部分，的确是一个值得考生重视的问题。根据法律|教育网 的经验，学好行政法与行政诉讼法，需要特别注意以下几个方面的问题： 第一，掌握行政法的核心价值 行政法属于公法的范畴，公法的基本目的是控制、保障和规范公权力的行使。行政法就是控 制、保障和规范作为公权力的行政权运行的法律规范。行政法的规范对象是行政权，它是围绕着 行政权展开的。相对于行政权而言，行政法具有三个功能，即控制、保障和规范。但三个功能或 者说价值之间并不是并行的，而是分层次的，其最高价值是控制行政权的运行，可以说所有的行 政法规范首先都是围绕着如何控制行政权的运行展开的，然后才是考虑如何去保障和规范行政权 的有效运行，如行政处罚法、行政许可法的规定都是如此。我们在理解行政处罚法 和行政许可法的规定时，首先必须从控制行政权、防止行政权滥用的角度，然后才是从保障 和规范行政权的角度。 第二，行政法的规范对象 如上所述，行政法的规范对象是行政权，行政法是围绕着控制、保障和规范行政权的运行而 展开的。因此，行政法的内容体系可以分为三大部分，即第一部分是谁有资格行使行政权，这部 分可以称之为“行政组织法”，由于考试内容的限制，在行政组织法部分通常只考行政主体的内 容;第二部分是有资格行使行政权的主体具体行使行政权的表现，这部分可以称之为“行政行为法” 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载 ，包括行政行为的一般原理和具体行政行为表现形式;第三部分是对行政主体行使行政权的监督及 相对人在行政主体进行行政管理过程中认为自己的合法权益受到侵犯时的救济方式和救济制度， 这部分可以称之为“行政监督法”或“行政救济法”。再加上行政法基本原理部分，实际上，行 政法与行政诉讼法的体系内容一共是由四大部分组成：(1)行政法基本原理。(2)行政组织法。(3) 行政行为法。(4)行政监督法和行政救济法。行政法虽然没有统一的法典，但这四大部分却是一个 完整的行政法规范体系。我们学习的教材虽然不是分为四编，而是分章，但实际上是四部分内容。 第三，行政法规范的对象是行政权 行政权是国家权力的一种，它具有国家权力的所有基本特征。 行政权作为一种国家权力，其有权命令相对人进行一定的行为，而相对人必须服从;行政权代 表了公共利益的需要，决定了它在行使时具有高于个人权利的性质，在具体的行政法制度上，都 表现出了这一特点。如行政机关在行政管理过程中具有行政优先权和行政优益权，行政机关作出 的行政行为具有公定力，行政机关的具体行政行为不因复议和诉讼而停止执行，等等。判断一个 法律关系是民事法律关系还是行政法律关系，基本标准是行政机关与对方当事人之间是否是平等 的关系，行政机关能否命令对方做什么，对方是否必须服从，是否表现为一种权力与权利的关系。 我们在分析案例时，往往首先需要判断其中的行为是否是行政行为，以决定是否属于行政复 议和行政诉讼的范围。判断的依据就是它是不是一种国家权力的运行，相对人有没有必须服从的 义务或者特征。 同时，行政权又是国家权力的一部分，与其他国家权力的作用方式有所不同。根据它行使权 力的特点，行政法规范更多的是在效率和民主之间保持一种平衡，或者说既要保持较高的行政效 率，又要保证相对人的合法权益。因此，学习行政法，领会行政法的精神，要充分注意到这一特 点。 第四，行政法的考试重点 行政法虽然没有一部统一的法典，但行政法在局部内容上存在着法典，这些法典在以前的考 试中都是重点。 行政法的重点法律是立法法、行政处罚法、行政许可法、行政复议法、 行政诉讼法和国家赔偿法，其中行政诉讼法最为重要，每年的分值占行政法总分值 的二分之一，是行政法的“半壁江山”，要重点突破。 当然，除了上述重点法律外，行政法原理部分也是非常重要的，它是我们理解行政法其他部 分不可缺少的基础内容，不理解行政法的基本原理，就无法理解上述法律的精神，无法掌握上述 法律的基本内容。 行政诉讼法复习口诀 一、受理范围 口诀：英法制护发雾抚恤他 表面意思：拿英法联合生产的护发雾剂抚恤他 对应法条 英：即营，认为侵犯自己经营自主权的 法：即罚，对处罚行为不服的 制：对人身或财产的强制措施不服的 护：行政机关不履行保护公民人身权、财产权的义务 发：对应法给自己的证照未发货不予答复的 雾：即务，违法要求履行义务的 抚恤：认为行政机关没法给抚恤金的 他：其他侵犯人身权、财产权的 附行政处罚类型：小(销)刘(留)收款亭(停) 二、不受理范围 口诀(1)：终归国内 表面意思：终于回到了国内 对应法条 终：法律规定由行政机关最终裁决的 归：行政法规、规章或机关制定发布的有普遍约束力的决定命令 国：国家行为(国防、外交等) 内：机关内部对工作人员的奖惩任免决定 口诀(2)：应只调回全才 表面意思：应该只把全才类人物调整回来 对应法条 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载 英，即影，对权利义务没有影响的 只，即指，行政指导行为 调，调解行为 回，驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为 全，即权，公安等依刑诉法授权的行为 才，即裁，法定仲裁行为 三、中级法院管辖的案件 口诀(1)：大海不省砖 表面意思：向大海填砖会填很多砖 对应法条 大：本辖区重大、复杂的案件 海：海关处理的案件 不：即部，针对国务院各部门的行为提起的诉讼 省：针对省、自治区、直辖市政府行为提起的诉讼 砖：即专，确认发明专利权的案件 口诀(2)：他先攻外(语) 表面意思：准备考试他先复习外语 对应法条 他：其他重大复杂案件 先：即县，被告为县级以上地方政府且基层法院不宜审理 攻：即共，社会影响重大的共同诉讼、集体诉讼案件 外：重大涉外、涉港澳台案件 四、其他可提起行政诉讼的主体情形 口诀：更夫领进小孩 对应法条 更：与变更具体行政行为有法律上利害关系的 夫：即复，与被诉复议决定由法律利害关系或为复议程序的第三人 领：通邻，被诉行为涉及相邻权的 进：通竞，倍速行为涉及公平竞争权的 小：即销，与撤销行为有法律上利害关系 孩：即害，要求机关追究加害人法律责任的 五、法院可依职权调取证据的情形 口诀：力避剪指甲 对应法条 力：即利，涉及国家、公共利益或他人合法权益的事实认定的 避：涉及回避事项的 剪：通结，涉及诉讼终结事项的 指：即止，涉及诉讼中止事项的 甲：即加，涉及追加当事人的 六、判决撤销的案件情形 口诀：滥惩罚超不足 表面意思：胡乱惩罚总是有不足之处 对应法条 滥：滥用职权 惩：即程，程序违法 罚：即法，适用法律法规错误 超：超越职权 不足：主要证据不足 七、驳回诉讼请求的情形 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载 口诀：不便理他 对应法条 不：起诉不作为理由不成立 便：即变，行为合法，但法律、政策变化应变更或废止的 理：行为合法但不合理的 他：其他无法或不适合表态的情形 八、可要求行政执法人员出庭做证人的情形 口诀：押他验身，现场笔录 表面意思：把他押下去验身，并做现场笔录 对应法条 押：对扣押财产的品种和数量有异议的 他：其他需要的情形 验：对检验物品的报关和取样有异议的 身：对执法人员的身份合法性有异议的 现场笔录：对现场笔录的合法性或真实性有异议的 九、应裁定不予受理或驳回起诉的情形 口诀：他被放院重复扯两袋复议契书 表面意思：他被放在院子里重复的扯两袋子有关复议的合同书 对应