私募投资基金在证监会体系备案的基本问题

私募投资基金在证监会体系备案的基本问题 国家发展和改革委员会（下称“发改委” ）2011 年 11 月 23 日下发的 2864 号文1首次 规定了股权投资基金备案制度。此后，发改委又分别于 2012 年 6 月 14 日下发了 1595 号 文2、2013 年 3 月 18 日下了 694 号文3对股权投资基金的备案进行规范。然而，2013 年 6 月中央机构编制委员会办公室发布了关于私募股权基金管理职责分工的通知 ，明确 由中国证券业监督管理委员会（下称“证监会” ）负责私募投资基金（下称“私募基金” ） 的监督管理。在此后的六个多月内，由于证监会未能出台相应的法规，私募基金的备案事 实上处于停滞状态。 2014 年 1 月 17 日，经证监会授权，中国证券投资基金业协会（下称“基金业协会” ） 发布了私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行） （中基协发20141 号，下称 “1 号文” ） 。1 号文将于 2014 年 2 月 7 日开始施行，这意味着私募基金在证监会体系中登 记备案工作即将正式启动。 对于 1 号文的监管思路，我们简单分析如下： 1. 1 号文下私募基金备案的性质 1 号文下私募基金备案不属于行政许可事项，而是以信息披露为核心，以诚实守信为 基础的行业自律监管。基金业协会对于私募基金的备案信息不进行实质性的事前审查，但 是这并不意味着私募基金的备案不重要。 2. 私募基金管理人的登记 根据 1 号文，私募基金管理人应当向基金业协会履行基金管理人登记手续并申请成为 基金业协会会员。在 1 号文出台以前，对于私募基金管理人的登记没有要求。成为基金业 协会会员意味着私募基金管理人将承担更多的义务和责任，包括但不限于遵守基金业协会 的自律规则。 3. 备案对象 根据 1 号文，私募基金是指以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金，包 括资产由基金管理人或者普通合伙人管理的以投资活动为目的设立的公司或者合伙企业。 我们理解私募证券投资基金、私募股权投资基金、创业投资基金等私募基金均应履行基金 备案手续。根据我们与相关工作人员的交流，我们得知，之前处于模糊地带的债权性质的 私募基金同样属于备案的对象。 值得注意的是，1 号文虽然提出了合格投资者的概念，但是并没有对该概念进行解释。 根据我们的经验，我们理解，合格投资者如何定义非常重要。该等定义将会影响私募基金 的架构设计、募资的工作安排以及合伙协议的条款的设计等多个因素。原来发改委的监管 体系之下的要求是单个投资者最低出资金额不低于 1000 万元，而该等投资者的门槛在证监 会体系下是会调高还是降低，有待于监管机构的进一步明确。我们将进一步跟踪并及时与 您分享相关的信息。 此外，1 号文没有提及基金规模，根据我们和相关官员的交流，我们理解无论基金规 模大小均需在基金业协会的私募基金登记备案系统进行备案。 4. 备案主管部门及备案程序 私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后 20 个工作日内，通过私募基金登记备案系 统进行备案。私募基金备案材料完备且符合要求的，基金业协会应当自收齐备案材料之日 起 20 个工作日内，以通过网站公示私募基金基本情况的方式，为私募基金办结备案手续。 网站公示的私募基金基本情况包括私募基金的名称、成立时间、备案时间、主要投资领域、 基金管理人及基金托管人等基本信息。 根据 1 号文第十二条，私募基金备案材料不完备或者不符合规定的，私募基金管理人 应当根据基金业协会的要求及时补正。然而，1 号文并没有明确规定基金备案材料的相应 要求，但我们认为监管机构的变更并不意味着备案材料要求的降低。根据我们与相关工作 人员的交流，在 2014 年 2 月 7 日之后将出台私募基金登记备案系统操作手册 、 私募基 金登记备案系统填表说明等相关文件予以解释。 证监会基金业协会通过“私募基金登记备案系统”统一备案并公示，相较于发改委要 求的按照基金规模分头备案，大大提升了备案效率，更有利于监管层和公众对私募基金设 立情况的整体把握，同时也对私募基金施加了更大的监管压力。 5. 信息报送 根据 1 号文的要求，基金管理人应当每月、每季度、每年度更新管理的私募股权投资 基金等非证券类私募基金的相关信息，包括认缴规模、实缴规模、投资者数量、主要投资 方向等，并要求在每年度四月底之前，通过私募基金登记备案系统填报经会计师事务所审 计的年度财务报告。但 1 号文并未提及此等报送的信息是否将予以公示的问题。 该等规定事实上增加了基金管理人的尽职义务，同时对于基金的出资人来说，他们也 有权依据 1 号文的规定要求在合伙协议等基金文件中增加更多的信息披露条款。 6. 关于惩罚措施 基金业协会是由证券投资基金行业相关机构自愿结成的全国性、行业性、非营利性社 会组织而不是行政机关，因此其没有行政处罚权，1 号文的性质为行业自律性文件，不属 于中国法下的法律文件。然而，违反 1 号文的行为，包括但不限于不进行备案或者备案信 息不实等，有可能会被警告、行业内通报批评、公开谴责、暂停受理基金备案、取消会员 资格、记入诚信档案甚至移交证监会处理。 有人认为前述惩罚措施没有严重后果，我们对这种观点并不赞同。首先，未来的 LP 都 是有足够经济实力并且能够对市场进行判断的投资者，这些 LP 对市场、法规的熟悉程度都 很高，他们在作出决定投资某一股权投资企业的时候，一定会了解相关背景，特别是之前 有没有受到过任何惩罚。其次，某些地方已经规定，未经过备案的股权投资企业不得通过 年检。 总体来说，从发改委的监管到证监会的监管，对私募