存疑不诉的问题和对策2

从实例看存疑不起诉的适用与完善 张策华， 蔡强 （南京艺术学院，江苏南京 215021） 摘摘 要要 存疑不起诉制度是无罪推定原则在刑事诉讼法上的集中体现，蕴含重要价值；惟因其具 有终局性并对当事人的权利义务构成实质性影响，故也容易引发争议而滋生风险。尽管如此，存疑 不起诉是法定不起诉而非裁量不起诉，故不能因为存在风险就绕道而行，以至违背无罪推定的精神 和原则，毋宁要通过严格把握适用条件、强化裁判理由、建立附带民事赔偿机制以及完善庭前评议 制度等一系列途径来增强存疑不起诉决定之权威性和可接受性。 关键词关键词 存疑不起诉 不起诉 释法说理 一、缘起：一起舆情引发的思考 2009 年 9 月，一个名为“最牛强奸判决书”的帖子在各大论坛广受关注，获得数 万点击率。帖子贴出了秀山县人民检察院不起诉决定书的原文。在该不起诉决 定书中，重庆秀山县检察院一方面承认一名 70 岁犯罪嫌疑人对一名未成年的女性被 害人构成强奸，另一方面认定行为人因身体原因未能得逞，遂就此认定犯罪事实轻微， 决定对犯罪嫌疑人不予起诉。面对这个不起诉决定书，许多网友表示不理解。面 对汹涌舆情，秀山县检方备感委屈，内部人士表示，该案事发久远，且除了受害人和 犯罪嫌疑人双方的口供外，没有任何第三方证据，“犯罪嫌疑人在第三次录口供时， 突然翻供，全部否认有强奸的事实，这样我们就只有受害人的口供了，只凭这个证据 是无法定罪的。”“我们虽未提起公诉，但承认了嫌疑人的犯罪事实，这为受害人再 进一步申诉提供了便利。”“也是不想放过犯罪嫌疑人，才想出了这个办法。”1 上述事例引发一系列思考，且彼此之间互为关联： 1、为何一份不起诉决定书引发如此热议？ 1“最牛强奸判决书：强奸未遂不起诉”，铁血社区，/post2_3813458_1.html，2009 年 9 月 4 日发 布，最后浏览日期：2011 年 9 月 29 日。 2 2、既是不起诉决定书，为什么最初出现在各大论坛上的帖子名为“最牛判决书”？ 3、既然不起诉之真正原因系由于证据不足，为何却在决定书中认定行为已经构成 强奸罪，惟因犯罪未遂、情节轻微，而不予起诉？ 一般而言，检察机关的诉讼职能在刑事诉讼中居于承上启下的地位，提起公诉有 如军事上的“宣战书”，仅在程序上触发一定的后果，也即导致审判程序的发动，至 于实体效果上究竟胜败如何，仍有待法院之中立裁判，所谓“判决书上见分晓”。因 此，较之法院判决书，检察法律文书则往往不涉及实体权利义务之分配，故也常常不 是当事人及社会公众关注的焦点。不过，原则总有例外，上开事例之所以引人注目， 恰恰在于不起诉制度、尤其是存疑不起诉制度在原理和效力上所具有的特殊性。 二、略论不起诉与存疑不起诉 本来，对于侦查终结的刑事案件，符合起诉条件的，应当提起公诉，这是起诉法 定主义的基本精神。但是首先，即使站在起诉法定主义的立场，如果案件缺乏起诉条 件，则应当不予起诉；其次，站在起诉便宜主义的立场，虽然案件符合起诉条件，但 公诉机关基于公共利益的考量，仍得决定不予起诉或暂缓起诉。 （一）不起诉制度（一）不起诉制度 我国的不起诉制度主要由三种类型构成：绝对不起诉、相对不起诉、存疑不起诉， 无论如何，在审查起诉阶段对部分案件不予起诉而提前终止，有助于节约资源、减少 讼累、恢复社会关系以及贯彻刑事政策，故不起诉制度具有重要价值。 不起诉决定书做出之后，刑事程序即行终止，并随即产生一系列法律效力，如强 制措施的解除、扣押物的发还等，有时甚至还会产生其他实体性的影响，如建议行政 处分等。因此虽然通说认为不起诉决定系程序性处分，但仍对当事人的权利义务特别 是人身自由、财产权利构成了实质性裁断，具有与判决书类似的功能，而与起诉书截 然不同。也正因为如此，秀山县人民检察院不起诉决定书会被舆论理解为强奸 判决书并引起轩然大波。此外，和法院判决不同的是，不起诉之裁决并未经过控辩 双方的当庭质证和辩论，脱离了司法裁决的直接原则和言辞辩论原则，导致公诉机关 的裁决权甚至超过了法院，而基于公众对知情权的主张和对权力扩张的防卫心态，也 就无怪乎“史上最牛不起诉书”甫一公开，即遭遇潮水般的质疑。 3 （二）存疑不起诉制度（二）存疑不起诉制度 存疑不起诉的理论基础在于“无罪推定”原则，根据易延友教授的见解，现代意 义之“无罪推定”发端于 1764 年意大利法学家贝卡利亚所著的论犯罪与刑罚一书 中，也即“在法官判决之前，一个人是不能被称作罪犯的。只要还不能断定他已经侵 犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”。1之后，这一原则在 法国人权宣言、世界人权宣言、公民及政治权利国际盟约等法律文件中 亦屡被提及，被视作是公民用以维护基本权利，抵御国家权力滥用的利器。无罪推定 原则可从多个角度予以解释，其中一个含义则是：疑罪作有利于被告人之解释，这就 构成了存疑不起诉的精神内核。 关于存疑不起诉的性质，理论界存在争议，一种观点认为存疑不起诉是法定不起 诉，即只要证据不足、不符合起诉条件的，无待斟酌，即应作出不起诉决定；对立观 点则谓：刑事诉讼法第 140 条第 4 款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院 仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以做出不起诉的决定。”既谓“可以”， 自属裁量不起诉。2本文认为第一种观点妥当：虽然从文义解释来看，“可以”一词似 乎暗示了裁量的空间，但是既然案件由于证据不足而根本不符合起诉条件，岂会因检 察机关的斟酌而“峰回路转”？因此，就目的解释而言，“可以”一词实属立法技术 的疏漏。多数国家和地区的刑事诉讼法干脆把不起诉制度划分为两类：绝对不起诉和 相对不起诉，其中证据不足不起诉属于绝对不起诉之一种；3而我国在绝对不起诉、相 对不起诉之外，另设存疑不起诉，虽然意在凸显存疑不起诉的特点，却也容易滋生误 解。 三、存疑不起诉的问题及应对 在三种不起诉中，以存疑不起诉尤滋纷扰。存疑不起诉一方面体现了疑罪从无的 谦抑主义精神，另一方面却极易授人以“悬而未决、不了了之”之柄，从而导致当事 人（主要是被害人及其家属）乃至社会公众难以诚服。特别是对一些严重刑事犯罪， 诉与不起诉的法律效果和社会效果反差极大，存疑不起诉往往意味着被害方的损失无 人承担，故使人难以接受。此外，根据最高人民检察院不起诉决定书格式（样本） 4 之规定和示范，存疑不起诉决定书在说理论证方面尤嫌单薄，甚至只要求说明结论而 不需要分析论证，极易被公众诟病其不公开、不透明。 存疑不起诉的“危险性”使得检察机关在运用该制度时心存顾虑，“史上最牛判 决书”即反映了检方投鼠忌器的心态：既然简单一句“事实不清，证据不足，不符合 起诉条件”无法令被害方和公众诚服，那么保守的方法则是代之以其他途径，比如相 对不起诉。相对不起诉的本质是定罪免刑，定罪可以平息被害人的义愤，也为被害人 民事赔偿开辟了可能，而免刑则可以令犯罪嫌疑人服判息诉，似乎一举两得。 但是一如前文所述，存疑不起诉乃是法定不起诉，根本没有政策裁量的空间，即 使是出于化解社会矛盾的良苦用心，也不能以法的公正性和可预期性为代价。具体来 说，如果穷尽可能的调查手段之后仍然事实不清、证据不足，根据法律规定，即应作 出存疑不起诉之决定，根本没有定罪免刑的余地，否则对被告人殆为不公；反之，如 果经过审查确实认定行为人构成强奸未遂的话，那么对于这种严重暴力犯罪，即使是 犯罪未遂，也不存在情节轻微、不予起诉的余地，否则就是对被害人不公，对公众来 说也难以接受。所以，与其煞费苦心调和折中，最终被误解，还不如对存疑不起诉本 身进行反思和完善。以下对存疑不起诉的分析非在全盘检讨该制度的方方面面，毋宁 是紧扣“史上最牛判决书”所折射出来的尴尬境地，从适用条件、释法说理、被害人 权益保护以及程序完善等方面谋求完善： （一）正确把握存疑不起诉的适用条件（一）正确把握存疑不起诉的适用条件 存疑不起诉的适用前提是“证据不足”，何谓证据不足，人民检察院刑事诉讼 规则第 286 条规定了四种情形：（1）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的； （2）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；（3）据以定罪的证据之间的矛 盾不能合理排除的；（4）根据证据得出的结论具有其他可能性的。 上述标准具有一定的指导性，在具体操作中仍需注重几个认识： 1、正确认识疑罪案件。疑罪案件不等于疑难案件，首先疑罪案件仅限于证据之 存疑，而疑难案件不限于证据之存疑，尚且包括法律适用之存疑，而法律定性中的模 棱两可则必须要运用法律解释使之明确，要么通过实质解释使行为符合犯罪构成，要 么根据罪刑法定的要求，认定行为根本不成立犯罪，从而撤销案件，而不是存疑不起 诉。其次即使是证据上存在疑难的案件，也不能从一开始就定位成疑罪不起诉案件， 必须先要穷尽可能的调查手段，尽力解决真伪不明的状态，然后始能考虑不予起诉。 5 2、正确认识证据不足。案件是否存疑，应综合全部事实和证据进行通盘考量。 首先非关键证据的缺失并不影响定罪，因此也就不存在证据不足的问题，人民检察 院刑事诉讼规则第 279 条第 2 款即规定了下列情形虽在个别事实上尚有模糊之处， 仍得认定犯罪事实已经查清：（1）属于单一罪行的案件，查清的事实足以定罪量刑或 者与定罪量刑有关的事实已经查清，不影响定罪量刑的事实无法查清的；（2）属于数 个罪行的案件，部分罪行已经查清并符合起诉条件，其他罪行无法查清的；（3）无法 查清作案工具、赃款去向，但有证据足以对被告人定罪量刑的；（4）证人证言、犯罪 嫌疑人供述和辩解、被害人陈述的内容中主要情节一致，只是个别情节不一致且不影 响定罪的。其次所谓的关键证据并非一定是指直接证据，如果通过间接证据一样可以 证明构成事实，那么证据不足的问题也同样可以解决，此外对于证据法允许推定的情 形，只需要基础事实清楚，根本无需进一步证明，比如财产犯罪中的非法占有目的， 原本属于内心活动，直接证明殆为不易，故司法解释规定了若干客观的情形，只要行 为人符合了该等客观情形，即可推定其具有非法占有的目的。2最后，一些问题处于实 体法与证据法交错的临界处，必先要将刑法上的构成要件研究明白，始能了悟刑事证 明的边界，比如在多人共同故意伤害他人的场合，虽然无法证明共同犯罪人中究竟是 谁的行为直接导致被害人的伤亡，但是基于共同犯罪“一部行为，全部责任”之归责 原理，仍得认定全部行为人的共同犯罪责任。 3、正确认识合理怀疑。一般认为，存在合理怀疑就表明案件并未达到“事实清 楚、证据确凿”的程度，故应当不予起诉。但是首先，合理怀疑并非抽象的、根据一 般事理而得出的怀疑，因为究竟来说，绝对真实是不存在的，所以合理怀疑只能是具 体的、无法合理解释的怀疑；其次，由于提起公诉不具有终局性，即使此时证据尚未 达到“确实、充分”的程度，但是不排除庭审时出现被告人认罪、发现新的证据等有 利于指控的情形，故起诉阶段的证据标准无需达到法院作出有罪判决所要求的严格程 度，因此，准确地说，必须是对犯罪嫌疑存有“相当合理”的怀疑，始能考虑存疑不 起诉。4 总之虽然存疑不起诉是贯彻无罪推定原则的重要途径，但是也不能曲解无罪推定 的本来含义，不能随意降低存疑不起诉的门槛，更不能认为把本来有罪的案件变成无 罪就是无罪推定的伟大胜利，否则存疑不起诉制度就有可能成为司法人员疏忽懈怠的 2 参见“关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释”，最高人民法院法发199632 号。 6 安全港，要么是疏于掌握案件分析的方法和法律解释的技巧，要么是怠于搜集证据、 查明真相，如此一来，存疑不起诉的正当性都存在疑问，遑论进一步完善。相反，只 有将存疑不起诉限定在证据不足的情形，并且该证据不足已确定无法挽回或者挽回的 成本高得不成比例，此时的不起诉才是真正贯彻了正当程序和刑法谦抑的要求，也才 能树立不起诉制度本身的权威性，从而能够免予公众的质疑和诟病。 （二）加强存疑不起诉文书的释法说理（二）加强存疑不起诉文书的释法说理 刑事诉讼法所规定的三种不起诉中，存疑不起诉的说理充分性最低，甚至根 本不要求说理。一般认为这并非制度设计的漏洞，而是基于侦查保密的需要，因为根 据人民检察院诉讼规则第 287 条之规定，人民检察院决定存疑不起诉的，在发现 新的证据，符合起诉条件时，可以提起公诉。而在不起诉决定书中公开列示和论证检 方证据并指出上列证据在哪一点上存在缺漏，被认为有可能会被犯罪嫌疑人利用来逃 避制裁。但是这种担心其实并没有充分的依据：首先，既然只有在发现新证据的情况 下才可以重新起诉，那么只要对新证据进行保密就可以了，无需对现有证据进行隐藏； 其次，根据刑事诉讼法和律师法有关规定，辩护律师有权在审查起诉阶段查阅卷宗， 从而全面掌握控方已有的证据，故仅仅对不起诉决定书进行模糊化处理并不能维护侦 查的隐蔽性；复次，根据 2001 年最高人民检察院公诉厅制发的人民检察院办理不起 诉案件公开审查规则（试行）之规定（以下简称不起诉案件公开审查规则）， 对于有社会影响的不起诉案件，在不起诉决定做出之前，应以一定形式听取犯罪嫌疑 人、被害人及社会公众的意见，以保证决定的公开、公正性；最后，根据刑事诉讼法 规定，当事人及公安机关可以对不起诉决定复议复核，被害人尚能直接起诉至法院， 届时相关证据仍然需要当庭公开质证，因此也无法通过不起诉决定书维护侦查保密性。 反之，加强存疑不起诉的释法说理具有重要意义。诚如前文所指，不起诉决定具 有终局性，实质上属于裁判之一种，而裁判的权威来自于社会的遵从，“因为当事人 接受它，所以尊重它；因为社会公众认可它，所以它对公众具有普遍的指导意义。”5在 文明社会，要使裁判获得遵从，应当努力通过释法说理使人“诚服”，而不能主要通 过暴力机器使人“臣服”。因此裁判文书的释法说理问题早已成为理论界和实务界的 关注焦点，并且已然上升到司法公正的高度。基于前文论述的存疑不起诉之性质及其 “危险性”，更需要加强文书的证据分析和理由论证，释法说理不仅意味着公开、透 7 明和理性，也意味着监督和制约，检察机关必须说明何谓“事实不清、证据不足”， 以及造成这种状态到底是缘于客观之不能还是司法人员的疏忽懈怠。 准此以言，“史上最牛判决书”发布者秀山县检察机关与其在陷入舆论漩涡之后 “大倒苦水”，不如一开始就在不起诉书中对“苦水”进行详细论证，以表明现代司 法文明要求国家公权力在“罪与罚”的领域保持充分的理性和必要的矜持。笔者认为 可以从以下几个方面进行论证：（1）简要交代案件背景，以突出该案事发久远，不仅 相关痕迹早已灭失，且当事人的记忆也已经模糊，因此就决定了本案在证据上存在先 天不足，而嗣后补充又存在客观限制。（2）对现存证据进行分析论证，尤应突出本案 除了受害人和犯罪嫌疑人双方口供之外，不存在任何第三方证据，并且犯罪嫌疑人在 第三次录口供时，突然翻供，全部否认有强奸的事实，这样就只剩下被害人陈述。 （3）结合法律规定说明刑事诉讼证明的基本要求以及提起公诉的基本条件。我国刑 事诉讼法第四十六条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信 口供。” 同法第一百四十一条则明确了起诉的基本前提是“犯罪事实已经查清，证据 确实、充分，依法应当追究刑事责任”。（4）论证现有证据不符合“证据确实、充分， 依法应当追究刑事责任”的基本要求，根据刑事诉讼法第 140 条第 4 款和疑罪从 无、有利于被告人的精神，决定不予起诉，由于公众尚未普遍树立罪刑法定、疑罪从 无等观念，因此在这一部分应当适当增加法理和情理分析，俾能以理服人。（5）告知 存疑不起诉的法律效果，如被害人及其近亲属可以申请复议，也可以自行起诉；遇有 新的事实和证据检察机关可以重新起诉等。 （三）探索存疑不起诉案件的民事赔偿机制（三）探索存疑不起诉案件的民事赔偿机制 刑事诉讼法第 77 条第 1 款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物 质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”但是对于存疑不起诉来说， 案件并未进入审判，且存疑不起诉实质上是推定犯罪嫌疑人无罪，故被害人无法直接 主张民事赔偿，这也是为什么较之于相对不起诉，被害人对存疑不起诉更为抵触。从 这个角度来说，秀山县人民检察院对本该存疑不起诉的案件适用相对不起诉，试图通 过定罪免刑来为被害人索赔留一条后路，确实是一片苦心。 但是问题在于，存疑不起诉并不必然意味着被害人无法主张民事责任，原因就在 于刑事法律与民事法律在诸方面存在本质差异： 8 1、制度理念不同。和刑事诉讼中的严格证明、无罪推定以及有利于被告人等原则 不同，民事诉讼讲求公平补偿和私法自治，并且承认当事人认诺、自认、推定及和解 在诉讼中的效力。 2、归责原则不同。刑事法律基于刑罚对人权的重要影响，故采严格的个人责任而 反对连带责任和团体责任，反之，民法的归责原则比较灵活。因此在高楼掷物致人死 亡的案例，刑事法律只追究掷物者的责任（过失致人死亡罪或者故意杀人罪，抑或以 危险方法危害公共安全罪），如果现有的证据不足以证明到底是谁抛出了致命的重物， 那么刑事责任就无法落实；反之，根据民事法律关于高楼坠物的归责原则，高楼内所 有业主都要承担责任，除非业主能够举证在案发时间段内，其根本不在该栋楼内。由 此可见刑法与民法在责任原理上迥然有别。 3、证明标准不同。刑事诉讼法第 162 条将定罪的证明标准表述为“案件事实 清楚，证据确实充分”，这一规定类似于比较法上的“排除合理怀疑”，无论如何是 一种较为严格的证明标准。之所如此，仍是因为刑罚对于人权的影响至大至深，不容 稍有疏漏。反之，民事诉讼的证明则并不要求裁判人员的心证达到排除合理怀疑的程 度，只需要高度的盖然性即为已足。虽然根据现有资料尚无法判断“史上最牛判决书” 中的犯罪嫌疑人是否就是民事意义上的加害人或者责任人，但是通常来说，只要被害 方以优势证据（而非确实证据）使法官形成相当的确信（而非排除合理怀疑），即算 完成了举证责任，因此胜诉的可能大大增加。6 因此，现有的证据虽不足以认定行为人构成犯罪，却有可能用于证明其满足了侵 权损害赔偿之要件。故检察机关可以根据被害人请求，尝试在不起诉决定书中附带进 行民事裁决。当然为了更好地保障被不起诉人的权益（同时也为了贯彻司法最终原则） ，上述民事裁决应当仅具有确认的效力而无直接执行的效力，被害人可以要求法院执