第三篇 论劳动合同的单方解除

第三篇第三篇 论劳动论劳动合同的合同的单单方解除方解除 湖北省武汉市中级人民法院 杨凯 内容提要内容提要：在市场经济条件下，企业已从政府的附属物转变的自 主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的商品生产者和经营者，随着 经济体制改革的发展和现代企业制度的建立，企业将成为市场的独立 法人组织主体和竞争主体。企业劳动关系也必将由行政化走向法制化。 企业拥有劳动用人自主权，可以根据生产经营的需要增减劳动者；劳 动者拥有择业自主权，可以根据自已的兴趣、爱好和技能选择职业或 工种。劳动者与用人单位劳动关系的建立及双方在劳动过程中的权利 和义务的确立都要通过劳动合同这一合法有效的形式来确定和规范。 劳动合同为劳动制度改革、稳定劳动关系、使劳动关系走向法制化起 到了重要作用。实践中，劳动合同解除是劳动合同法律制度中的一个 重要环节，也是劳动法上的一个重大问题，直接涉及劳动合同的效力、 合同当事人的利益得失和权利的保护，容易引起纷争。特别是劳动合 同的单方解除是合同一方当事人行使解除权的意志行为，并不以对方 的意志为转移，单方解除不当，就会损害对方利益，破坏合同的效力 和尊严。我国劳动法关于劳动合同的解除规定了 9 个条文，其中 8 个条文是关于单方解除问题的，足见劳动立法对劳动合同单方解除的 重视程度。笔者在学习和实践中发现，由于立法的历史局限性和立法 技术水平的欠缺，以及时代的发展和改革的深化所出现新情况、新问 题尚待立法规范等种种原因，使得单方解除劳动合同在实践操作中存 在若干难以解决的问题，这些难题非常值得探讨。本文从单方解除劳 动合同的理论分析框架入手，把握劳动法偏重权利保护、限制意思自 治的观点，理顺劳动合同与民事合同在思路上的区别，对单方解除劳 动合同在实体法和程序法两方面存在的若干难题略作探讨，并在此基 础上，结合实践的需要，提出若干立法建议和司法补救措施。 主主 题题 词词：劳动法，劳动合同，单方解除劳动合同，用人单位，劳 动者，实体法，程序法，难题，探讨，立法建议 一、一、单单方解除方解除劳动劳动合同的理合同的理论论分析框架分析框架 明确界定单方解除劳动合同的理论分析框架，是从实体法和程序 法两方面探讨单方解除劳动合同存在若干难点问题的必要前提。 (一)解除劳动合同的概述 劳动合同单方解除是指劳动合同依法订立后，尚未全部履行以前， 因当事人双方主客观情况的变化或某种法定事由的出现，由当事人一 方依法提前终止劳动合同的法律效力，单方解除劳动合同约定的双方 权利义务关系行为，亦即享有单方解除权的当事人以单方意思表示解 除劳动合同。所谓单方解除权，是指当事人依法享有的，无需对方当 事人同意而单方决定解除劳动合同的权利。单方解除权性质上为形成 权，即不须由对方当事人同意便可发生法律效力的权利。劳动合同的 单方解除包括以下几层涵义： (1)被单方解除的劳动合同是依法成立的有效劳动合同。因为无 效的劳动合同依中华人民共和国劳动法(以下简称劳动法第十八 条的规定，从订立的时候起，就没有法律约束力，自然也就谈不上解 除合同，终止法律效力了。 (2)单方解除劳动合同的行为必须在被解除的劳动合同依法订立 生效之后、尚未全部履行之前进行。尚未订立的劳动合同根本不存在， 谈不上解除与否的问题，已全部履行完毕的劳动合同，法律效力自然 终止，没有解除之必要。 (3)劳动合同的单方解除是合同单方的法律行为，即劳动合同一 方当事人可依法单方决定解除劳动合同。 (4)劳动合同单方解除的实质是劳动合同一方当事人提前终止劳 动合同的法律效力，亦即提前终止双方当事人之间订立的劳动合同义 务以及已享受的权利继续有效；尚未履行的劳动合同约定的权利义务 关系到此即告结束。 1、 、单单方解除方解除劳动劳动合同的意合同的意义义 由于劳动合同的单方解除不考虑对方当事人的意见，对其相对影 响较大，一方面单方解除劳动合同直接关系到用人单位的生产工作秩 序和经营秩序；另一方面单方解除劳动合同也直接关系到劳动者的前 途与生活来源，是一个极为为严肃的事情。3因此劳动法对于不同 形式的单方解除，往往规定有一定的条件限制。不具备法定条件者， 不得单方解除劳动合同。从表面上看，劳动合同的单方解除对于劳动 关系的维护是一种消极的行为。但从实质上看，规定劳动合同双方当 事人有权依据法定事由或程序单方解除劳动合同，既可以维护和实现 用人单位的用人自主权，同时又可以保障劳动者的择业自主权。赋予 劳动合同当事人单位解除权的，对于劳动者来讲，可以增强危机感和 责任感，严明劳动纪律，提高劳动积极性；对于用人单位来讲，可以增 强其保护人才、重视人才的意识，从反面维护劳动合同的严肃性，促 进用人单位之间、劳动者之间的平等的条件下开展公平竞争。 正因为劳动合同的单方解除是劳动法上的一个重大问题，直接涉 及劳动合同的效力、当事人的合同期待及利益得失等问题，实践中极 易引起纷争，所以备受当事人及劳动立法机关的关注。单方解除不当， 就会破坏劳动合同效力和尊严，损害对方合法权益。所以劳动立法重 点规范单方解除。我国劳动法关于劳动合同的解除规定了 9 个条文， 其中第二十五第三十二条共有 8 个条文都是关于单方解除问题的。 由此可见劳动合同单方解除的重要意义及立法的关注程序。 2、单方解除劳动合同的分类 (1)、依行使单方解除权的主体不同可划分为劳动者方解除(通常 称辞职)和用人单位单方解除(通常称辞职或解雇)。对于不同形式的单 方解除，立法所规定的要求有所不同。就辞职而言，一般只是即时辞 职规定条件，而对预告辞职则不规定条件。申言之，劳动者可以无条 件地预告辞职，但即时辞职则要受一定条件的限制。就辞退而言，各 国都予以严格限制，即要求用人单位在符合法定或约定条件的情况下 才能辞退劳动者。(2)、依行使单方解除权是否需要预告，要分为单方 预告解除和单方即时解除，前者即经预先通知对方当人后才可单方解 除合同；后者即在通知对方当事人的当时就可单方解除劳动合同。(3)、 依单方解除条件的依据是法规还是合同可分为法定解除和约定解除。 法定解除即劳动者或用人单位在符合劳动法规定的合同解除条件的 条件下单方解除劳动合同。通过立法规定合同解除条件旨在限制单方 解除劳动合同(尤其是辞退)的任意性，从而维护劳动关系的稳定。因 而，世界各国的劳动立法中，既有许可性条件的规定，也有禁止条件 的规定。(4)、依解除原因中有无过错为标准可分为有过错解除和无过 错解除。有过错解除即指由于对方当事人的过错行为而导致劳动合同 单方解除。包括劳动者因用人单位有过错而辞职和用人单位因劳动者 有过错而辞退。有过错解除的条件由立法规定，过错限于已严重到足 以导致辞退或辞职之程度，轻微的过错不得单方解除合同。单方解除 合同的主动权在无过错方，由其提出的解除要求对有过错方具有强制 性，并可不经预告就行使即时单方解除权；用人单位如果是有过错方， 就应当赔偿劳动者因辞职所受的损失；劳动者如果有过错方，用人单 位辞退可不给予经济补偿。无过错解除即指在对方当事人无过错行为 或其过错行为轻微的情况下单方解除劳动合同。 3、单方解除劳动合同的一般程序 除经济性裁员和企业改制裁员外，单方解除劳动合同的程序一般 如下：(1)预告通知和即时通知。对于即时通知，应当提前 30 日以书面 形式通知对方当事人。30 日的预告期，一方面可以使对方有较充裕的 时间来考虑单方解除劳动合同是否符合法律、行政法规的规定，以便 采取相应的补救态度和救济措施；另一方面也可以让对方在得知通知 解除合同之日起的法定期限内重新选择用人单位或者招聘劳动者。(2)征 求工会组织的意见。按现行劳动法规定，用人单位单方解除劳动合同， 必须征求本单位工会的意见。工会组织经审查认为不适当的，有权提 出意见，用人单位应予以充分考虑，并应采纳工会组织提出的合理意 见。劳动者单方解除劳动合同不必须经过此程序。(3)解除劳动合同。 若因单方解除劳动合同发生争议的，可依法遵循调解、仲裁、诉讼的 程序处理。劳动合同解除后，用人单位应当报请当地劳动行政部门备 案。 (二二)劳动劳动者者单单方解除方解除劳动劳动合同的条件和程序合同的条件和程序 劳动者单方解除劳动合同的条件和程序包括劳动者行使一般解除 权和行使特别解除权两种情形。 1、劳动者行使一般解除权的条件和程序 劳动法第三十一条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前 30 日 以书面形式通知用人单位”。即劳动者如要解除劳动合同，除通过与 用单位协商一致后解除和依法行使即时解除权外，只要提前 30 日以 书面形式知用人单位，即可单方解除劳动合同。本条规定了劳动者的 辞职权，同时也规定了劳动者单方解除劳动合同的条件和程序。劳动 者行使一般解除权，单方解除劳动合同无须任何实质条件，但必须提 前 30 日通知用人单位，以使用人单位进行必要的准备，避免影响其 生产和经营，且应依据劳动合同的约定，向用人单位承担责任。4劳 动者的辞职权，亦即劳动者自主选择职业权利的一项具体化权利，是 劳动法规定的劳动者的一项基本权利。 劳动法第三十一条规定了 劳动者自主选择职业的权利的肯定和具体化。5此条文规定的目的 在于保护劳动者在劳动关系中的弱者地位，维护劳动自主的权利。6 劳动力是劳动者用以谋生并且储存和依附在劳动者身体内的一种能 力。劳动者作为劳动法律关系的主体，首先拥有是否要让自己的劳动 力与生产资料结合以及与什么生产资料结合的决定权；其次拥有通过 订立解除劳动合同，选择能最大限度地发挥自身劳动力效用的最佳岗 位的权利。同时，市场经济体制客观上要求劳动力能进行合同流动， 以满足不同用人单位、不同就业岗位对各种不同素质的劳动者的需要。 劳动法第三十一条的规定为劳动者行使自主择业的权利提供了法 律依据。 单独赋予劳动者一方履行提前 30 天预告通知程序即可无条件单 方解除劳动合同的权利所体现的立法意义在于：第一，保障在劳动关 系中处于弱者地位的劳动者，使劳动者享有充分自由选择职业的权利。 现代劳动立法的理念是保护劳动者，劳动者在劳动关系中处于弱者地 位，确保劳动者在劳动关系中的权益实现与人格独立是现代劳动法的 立法宗旨和价值取向。劳动法的发展史和工人阶级斗争，都可以充分 印证劳动法保护劳工的正义追求。7劳动法第三十一条规定不仅 是劳动自由的法律保障，更是劳动者根据人格独立和意志自由的法律 表现。8第二、有利于劳动者根据自身的能力、特长、志趣爱好来选 择最适合自己的职业，充分发挥劳动者自身潜能，从而有利于实现劳 动力资源的合理配置。劳动力是生产关系中的决定性因素，是生产力 发展的根本动力。劳动力资源必须与生产资料相结合，才能发挥其效 能和作用。随着我国市场经济体制的建立和发展，必须要求不但优化 劳动力资源的合理配置，因此，劳动法将其作为一个重要调整目标来 规范。如果立法赋予劳动者享有单方解除劳动合同自由，就会促使劳 动者积极主动地不但调整劳动力资源的组合方式，不但优化劳动力资 源的合理配置，从而更有利于生产力的发展和生产关系的改善。第三、 规定了预告通知程序，从程序上限制劳动者单位单方行使一般解除权 的滥用，维护劳动合同的法律效力。维护劳动合同法律效力、确保劳 动合同法律效力、确保劳动合同自由是劳动立法的双重任务。 劳动法 第三十一条规定劳动者单方解除劳动合同，应提前 30 日以书面形式 通知用人单位，一方面考虑了劳动合同双方当事人订立劳动合同的自 愿原则，充分反映了劳动合同制度具有的变动性、流动性的本质特点； 另一方面也考虑到了用人单位利益，使其有 30 日的准备和调整的期 限利用 30 日的期限，用人单位可以重新安排人员，以防止影响生产 和经营，同时劳动者也可以在 30 日期限内重新寻找适合自己的职业。 这样就同时兼顾了维护劳动合同自由和维护劳动合同法律效力的两 个价值目标。 2、劳动者行使特别解除权的条件和程序 劳动者行使特别解除权无条件单方解除劳动合同是指如果出现 了法定的事由，劳动者无需向用人单位预告就可随时通知解除劳动合 同。由于即时辞职，用人单位在暂时无人顶替辞职者岗位的情况下， 会对正常的生产和经营造成一定的影响。因而，立法只限于试用期内 或者在用人单位有过错行为的场合允许即时辞职。 根据我国劳动法的规定，劳动者行使特别解除权无条件单方解 除劳动合同的许可性条件，仅限于下列情形之一：(1)在试用期内。试 用期不仅是对劳动者是否胜任于工人的检验，也是对用人单位的劳动 条件、福利待遇、生活环境方面的检验。在试用期内，劳动者与用人单 位的劳动关系处于非正式状态，劳动者只是作为用人单位的“试用”人 员，从事一些临时性、辅助性的工作。劳动者对是否与用人单位建立 正式的劳动关系仍有选择的权利，如果认为用人单位的实际情况与用 人单位所介绍的情况不符，或认为工作岗位不适合自己的特长、爱好， 或出于其它原因，都可以随时提出辞职。规定劳动者的择业自主权， 又不致于对用人单位的工作、生产造成太大的影响。(2)用人单位以暴 力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动。所谓“暴力”是指用人 单位直接以身体强制的手段强迫劳动者为用人单位劳动。所谓“威胁” 是指用人单位以将要实行暴力或劳动者的其他损害为强迫劳动者为 用人单位劳动的手段。所谓“非法限制人身自由”是指采用拘留、禁闭 或其他强制方法非法剥夺或限制劳动者按照自己意志支配自己自身 身体活动的自由。劳动关系应当建立在劳动者自愿劳动的基础之上， 用人单位通过对劳动者施以暴力、威胁或者其他强制方法，强迫劳动 者为其劳动，则与此精神相悖。9在劳动关系中，劳动者仍依法享有 基本的人身自由，其中包括法定工作时间之外的完全人身自由和法定 工作时间之内的有限人身自由。用人单位对劳动者人身自由是宪法赋 予的权利，任何人不得侵犯。任何用人单位以暴力威胁或非法限制劳 动者人身自由的方式强迫劳动者为其劳动，劳动者不仅可以随时解除 劳动合同，还有权依据宪法、刑法、民法、劳动法等法律追究用人单位 的法律责任，对因用人单位的侵权行为给其带来的损失依法进行追偿。 (3)用人单位未按劳动合同的约定支付劳动报酬或提供劳动条件。在 劳动者已履行劳动义务的情况下，用人单位未按劳动合同的数额，日 期或方式支付劳动报酬；或者在劳动过程上，用人单位未按劳动合同 约定提供履行劳动义务所必需的生产资料条件和安全卫生条件，这都 是违法、违约行为，是对劳动者合法权益的侵犯。现在有些用人单位， 特别是一些三资企业，任意克扣职工工资，停发、少发甚至完全不发 工资，有的用人单位为了赚钱不顾劳动者死活，让职工在有毒气体、 无防护设备等恶劣的生产环境下劳动，导致职工中毒生病、死亡或残 废。针对这种情况，为保护劳动者的合未能权益， 劳动法明确规定劳 动者享有特别解除权可无条件即时解除劳动合同。 (三三)用人用人单单位位单单方解除方解除劳动劳动合同的条件和程序合同的条件和程序 1、因劳动者有过失而单方解除劳动合同 过失性辞退的法定许可性条件，一般为劳动者经试用不合格，或 者劳动者违纪、违法达到一定严重程度，当出现此类许可性条件，用 人单位无需向对方预告就可随时通知解除劳动合同。过失性辞退也称 即时辞退。根据我国劳动法、 贯彻意见和 1994 年劳动部发布的 关于劳动法若干条文的说明(以下简称条文说明)等有关法规 的规定，即时辞退的许可性条件限于劳动者有下列情形之一：(1)以试 用期间被证明不符合录用条件。是否合格，应当以法定的最低就业年 龄等基本录用条件和招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件为 准，在具体录用条件不明确是，还应以是否胜任商定的工作为准。不 合格，既包括完全不具备录用条件，也包括部分不具备录用条件，但 都必须由用人单位以此提出合法有效的证明。是否在试用期间，应当 以劳动合同的约定为准；若劳动合同约定的试用期超出法定最长时间， 则以法定最长时间为准；若试用期满后仍未办理劳动者转正手续，则 不能认为还处在试用期间，即不能再以试用不合格为由辞退劳动者。 (2)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度。是否违纪，应当以劳动 者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准，其范围既包 括全体劳动都有义务遵循者，也包括劳动者本人依其职务、岗位有义 务遵循者。违纪是否严重，一般应当以劳动法规所规定的限度和用人 单位内部劳动规则依此限度所规定的具体界限为准。在企业职工奖 惩条例等法规中，对严重违纪行为作了列举规定，有的还规定了数 量界限，用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定，不得 降低或扩大劳动法所要求的严重程度。在判定违纪是不严重时，应当 以劳动者在本劳动合同存续期间和法定追究期限内的未经处罚和法 定可重复处罚的违纪事实累计在内。(3)严重失职，营私舞弊，对用人 单位利益造成重大损害。此即劳动者在履行劳动合同期间，违反其忠 于职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行 为或者利用职务之便谋取私利的故意行为，使用人单位有形财产、无 形财产或人遭受重大损害，但不够刑罚处罚的程度。例如，因粗心大 意、玩忽职守而造成事故；因工作不负责而经常产生废品、损坏工具 设备、浪费原材料或能源，贪污受贿，挪用资金，侵占公司财产，泄露 或出卖商业秘密等。(4)被依法追究刑事责任。即劳动者在劳动合同存 续期间，因严重违法构成犯罪而被人民法院依法判处刑罚或者裁定免 予刑事处分。但是，对依照刑法处以管制者、宣告缓刑者，以及被免予 刑事处罚者，虽然立法规定可以辞退，而在实践中，一般都未予辞退。 因为在这些情况下，劳动者仍有履行劳动合同的行为自由，并且，保 留其劳动关系更有利本人改造。(5)被劳动教养。即劳动者在劳动合同 存续期间，因严惩违法而被公安机关依法处以劳动教养的。 2、因非过失性原因而单方解除劳动合同 用人单位因非过失性原因而单方解除劳动合同亦称为预告辞退， 即用人单位须向对方预告后才能解除合同。其法定许可性条件一般限 于劳动者在无过错的情况下由于主客观情况的变化而导致劳动合同 无法履行的情形。根据我国劳动法的规定，预告辞退的许可性条件， 为有下列情形之一：(1)劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能 从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作。这里的医疗期， 是指劳动者根据其工龄等条件，依法可以享受的停工医疗并发给病假 工资的期间，而不是劳动者病伤治愈实际需要的医疗期。(2)劳动者不 能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作。这里所谓 “不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同 工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳 动者无法完成劳动者不能胜任工作。劳动者在试用期满后不能胜任劳 动合同所约定的工作，用人单位应对其进行培训或者为其调整工作岗 位，如果劳动者经过一定期间的培训仍不能胜任原约定的工作，或者 对重新安排的工作也不胜任，就意味着劳动者缺乏履行劳动合同的劳 动能力，用人单位可以预告辞退，同时应依补偿办法第七条之规给 予经济补偿金。(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化， 致使劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议。 这里的客观情况，是指履行原劳动合同所必要的客观条件，如自然条 件、原材料或能源供给条件、生产设备条件、产品销售条件、劳动安全 卫生条件等。如果这类客观条件由于发生不可抗力或才出现其他情况， 而发生了足以使原劳动合同不能履行或不必要履行的变化，用人单位 应当就劳动合同变更问题与此劳动者协商；如果劳动者不同意变更劳 动合同，原劳动合同所确立的劳动关系就没有存续的必要。本项规定 是情势变更原则在劳动合同中的体现。劳动合同作为合同之债的一种， 其履行亦应适用情势变更原则。我国劳动法于本条时确规定情势变 更原则，意义重大，影响深远。情势变更原则在劳动法的确立，目的在 于追求劳动关系上的公平与正义。在劳动合同履行过程中，援引情势 变更原则单方解除劳动合同应具备如下条件：有情势变更的客观事实 发生；情势变更为不可归责于当事人的事由所致；情势变更未为当事 人所预料，且不能为当事人所预料，情势变更发生在劳动合同生效之 后，终止之前；情势导致劳动合同不能履行，或继续履行原劳动合同 将显失公平；经劳动合同双方当事人协商，不能达成变更劳动合同的 协议。具备上述条件时，用人单位可以单方解除劳动合同，除履行提 前 30 日以书面形式预告通知劳动者本人的义务外，还应依据补偿办 法第八条之规定给予劳动者经济补偿。 3、因经济性裁员而单方解除劳动合同 (1)用人单位经济性裁员的法定事由。 裁员，即用人单位依照法律规定一次辞退部分劳动者，以缩减劳 动者人数的行为作为改善生产经营状况的一种手段。它是预告辞退和 无过错辞退的一种特殊形式。其原因在于经济方面，即用人单位由于 生产经营状况发生变化而出现劳动力过剩的现象，因而被称为经济性 裁员。10市场经济的变化或企业自身经营的经营常使用人单位需要 裁减职工。允许用人单位裁员是为了保护企业在激烈的市场竞争中能 够渡过难关，在将来能有一个大的发展。裁员具有不可避免性，但裁 员涉及大批劳动者的利益，更涉及社会的稳定，因此，立法对企业经 济裁员既允许又从严限制。在我国，经济性裁员的法定许可性条件被 限定为两种情形：第一，用人单位濒临破产进行法定整顿期间，确需 裁员。濒临破产进行法定整顿期间，是指企业由债权人申请破产的， 被申请破产的企业的上级主管部门申请对该企业进行整顿的期间。法 律规定这个整顿期间是为了使企业改善经营状况，扭转亏损局面，在 整顿过程中，为了预防破产，缩小开支范围，必然要对剩余劳动力进 行裁减，用人单位可以按照法律规定的程序，单方解除与部分劳动者 的劳动合同。第二，用人单位的生产经营发生严重困难，确需裁员。根 据 1994 年 11 月 14 日颁发的企业经济性裁减人员规定(以下简称 裁减人员规定)第二条的规定，用人单位濒临破产，被人民法院宣告 进入法定整顿基期间或生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的 严重困难企业标准，确需裁员的，可以裁员。 (2)用人单位经济性裁员应遵循的程序 考虑到我国劳动力供大于求的状况的短期内不会改变，目前国有 企业富余人员普遍较多的实际情况，为了防止短期内大量裁减职工带 来社会不安定的问题和可能造成的对劳动者权益的侵犯，立法对用人 单位因经济性原因单方解除劳动合同规定了严格的程序，违反法定程 序裁员应承担相应的法律责任。经济性裁员须按下列法律规定的程序 进行：首先，用人单位在决定裁减人员时，应当提前 30 日向工会或全 体职工说明情况，听取工会或者职工的意见。即用人单位在裁减人员 时应先向工会和职工进行预先通知，并提供有关生产经营状况的资料， 考虑工人和工会的意见。预先通知的目的在于让职工事先准备，在 30 日的期限内重新找工作，避免因裁员而失业。其次，提出裁减人员方 案，内容包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律、法 规规定和集体合同约定的被裁减有员经济补偿办法。再次，将裁减人 员方案征求工会或全体职工的意见，并对方案进行修改和完善。第四， 向劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，使 劳动部门能够有时间对用人单位的裁减行为进行审查。如果发现不符 合裁员条件或事先未向工会或职工进行通知，劳动部门可责令用人单 位停止实施裁员行为并对其进行处罚。最后，用人单位正式公布裁减 人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照法律法规规定 向被裁减人员本人支付经济补偿金，并出具裁减人员证明人书。为防 止用人单位以经营状况严重困难为借口任意裁减职工，侵犯职工的合 法权益，劳动法还规定用人单位人裁减人员之日起，6 个月内需要新 招人员的，必须优先从本单位裁减的人员中录用，并向劳动行政部门 报告录用人员的数量、时间、条件以及优先录用被裁减人员的情况。 对被裁减人员，用人单位应按被裁减人员在本单位工作的年限支 付经济补偿金。在本单位工作的时间满 1 年，发给相当于 1 个有工资 的经济补偿金。用人单位有条件的，应为被裁减人员提供培训或就业 帮助。对于被裁减而失业的人员，参加失业保险的，可到当地劳动就 业服务机构登记领取失业救济金。 4、用人单位不得单方解除劳动合同的情形 在世界各国劳动立法中，辞退的禁止性条件，大多见诸劳动法典、 劳动合同法、劳动标准法、就业保障法、妇女保护法等法律法规。其适 用范围，一般只限于劳动者无过错的场合。11我国劳动法第二十 九条规定的禁止性条件，适用于非过失性辞退和经济性裁员。即是说， 具备禁止性条件时，用人单位不得依据非过失性原因或经济性原因而 单方解除劳动合同。如果劳动者有过失性辞退的情形之一的，既使是 具备禁止性条件的情形，用人单位也可以单方解除劳动合同。关于辞 退的禁止性条件规定包括如下情形：(1)患职业病或者因工负伤并被 确认丧失或部分丧失劳动能力。职业病和工伤都是由劳动过程 中的 职业危害因素所致，用人单位对劳动者由此而丧失或部分丧失劳动能 力负有保障其生活和劳动权的义务，不得因此单方解除劳动合同。劳 动能力丧失的程度须由劳动鉴定委员会鉴定并出具证明。(2)患病或 者负伤，在规定的医疗期之内。 “患病”是指劳动者患职业病以外的疾 病， “负伤”是指非因工负伤。劳动者患普遍病或非因工负伤，用人单位 应当给予一定的医疗期以保证劳动者治病疗伤的需要，并在此期限内 负有保障其医疗和生活的义务。在医疗期内，即使出现特殊的经营困 难，用人单位也不得解除劳动合同。我国劳动法规定，应按照劳动 者实际工作年限和本单位工作年限的长短确定其医疗期，为 3 个月 至 2 年，患特殊病的职工在 2 年内尚不能痊愈的，经企业和劳动行政 部门批准可适当延长疗期。(3)女职工在孕期、产期、哺乳期之内。以 此作为禁止性条件，旨在充分保护妇女和儿童的特殊权益。为保护妇 女的合法权益，为了保障妇女在为人类再生产中不可避免或必需的条 件，为了保护下一代的身心健康，即使具备了解除合同的条件，用人 单位也不得解除劳动合同。(4)法律法规规定的其他情形。由于现实生 活中的情况纷繁复杂，变化万千，在一个法规中很难对未来的所有情 况进行预设。从总的趋势来看，劳动者的合法权益相对于财势雄厚的 企业主和其他用人单位更需要保护。所以法律在此作了开放性规定， 为其他法律、法规的制定打下基础。 二、二、单单方解除方解除劳动劳动合同若干合同若干实实体法体法难题难题的探的探讨讨 (一一)劳动劳动者者单单方解除方解除劳动劳动合同引合同引发发若干若干难题难题探探讨讨 1、关于预告通知引发难题探讨 劳动法第三十一条规定劳动者有权完全出于自身的原因行使一 般解除权，单方解除劳动合同，这使劳动者获得了充分的职业选择自 由，保障了在劳动关系中处于弱者地位的劳动者的独立地位和利益。 但反过来对于用人单位来说，劳动者，特别是重要岗位的劳动者或者 是在用人单位起重要作用的劳动者一走，会影响企业的正常生产和经 营秩序，必然会给用人单位造成经济损失。立法时正因为考虑到这一 点，所以规定了提前 30 日书面预告通知的程序。但在实践中产生的 难题在于不同的劳动者的素质不一样，其可替代的程度就不一样，在 30 日的预告通知时间内，很难找到合适的替代者。当今社会已发展到 知识经济时代，许多行业和领域的专门人才、管理人才和“高级打工 仔”很难在 30 日内找到替代者。现实情况和大量的劳动争议案例都证 明这一条文的规定在现实中的确存在不合理的因素，对许多用人单位 来讲，30 日的预告通知时间的确不够用。 不同的劳动者对于用人单位来说，其重要程度各不相同。特别是 现代社会已步入知识经济时代，具有专业知识和特殊技能以及掌握现 代管理经验的高级人才是现代企业获取竞争优势，谋求生存和发展的 决定性因素。法律只规定了 30 日的预告通知期，很不合理，也很不符 合时代发展的要求。高级人才的可替代程度与普通劳动者不同，用人 单位很难在 30 日内物色到适当的替代者。要解决劳动法硬性规定劳 动者行使一般解除权单方解除劳动合同仅 30 日预告通知时间不够的 难题，应通过立法针对不同的人才和岗位的不同情况来考虑延长或缩 短单方解除的预告期限。对于高级人才、 “高级打工仔”单方解除劳动 合同至少应提前三个月或半年时间以书面形成向用人单位预告通知， 以使用人单位有充足的时间来准备替代人选，避免因保护劳动者行使 一般解除权而损害用人单位的经济利益。而对于普通劳动者来讲，笼 统规定 30 日预告通知时间又显得太长，不便于普通劳动者及时更换 新的工作岗位，可以考虑将预告通知时间缩短至 10 日或者 15 日即可。 另外，纵观世界各国关于劳动(雇用)合同解除的相关法律规定都 有一个相同的内容：单方提前预告通知解除权只适用于无固定期限的 劳动合同，而约定了明确期限的劳动合同只能基于法定的正当事由才 能单方解除。我国劳动法第三十一条却并无此种限定，劳动者的一 般解除无区别地适用于所有的劳动合同。如果我们暂时不能修改劳 动法达到国际劳动立法的这种水平，是否可以考虑根据劳动合同约定 期限的长短来界定单方解除劳动合同的预告通知时间也应相对延长； 反之，则可以相对缩短预告通知时间。这样，劳动合同约定的期限条 款才对劳动者来说也具有一定的约束力，同时保护劳资双方的利益， 减少劳动争议。 2、关于授权不平等引发难题的探讨 世界各国关于劳动合同解除的法律规定，都有一个相同的内容： 即单方提前通知解除权只适用于无固定期限的劳动合同，不适用于约 定明确期限的劳动合同，约定明确期限的劳动合同只能基于正当的法 事由方可解除。我国劳动法第三十一条并无此种限定，劳动者对所 有劳动合同均可行使一般解除权而单方解除。把无条件的一般解除权 只授予劳动者，却没有相应地授予用人单位。用人单位单方解除劳动 合同必须基于法定的正当事由，否则就构成无理解雇，要承担法律责 任和经济补偿。而劳动者只要履行了预告通知程序即可平等的现象。 许多劳动争议案件都明显反映出这种授权不平等现象。因为立法时授 权不平等，必然导致操作性差，也必然会导致产生劳动争议。 依劳动法第三十一条的规定，履行提前 30 日预告程序劳动者 可任意单方解除劳动合同，劳动合同中的期限条款对劳动者来说几乎 没有约束力，而仅仅只对用人单位人才有约束力。劳动者在合同约定 期限内可随意解除合同，用人单位则始终面临着劳动者走人的缺员威 胁。虽然法律规定有 30 日的预告期限，但现代企业中的高级人才、 “高 级打工仔”很难在 30 日找到替代者，一个关键劳动者的辞职，有时会 使一个企业破产。一般解除权无区别地适用于所有劳动合同，会导致 因一般解除权授予不平等所产生的利益失衡更加失失衡。同时，用人 单位因劳动者可随时“跳槽”，必然对劳动者的培训投入信心不足，从 而限制劳动者素质的提高和企业的长远发展。劳动合同的期限条款是 必备条款，在约定期限内劳动合同具有法律效力。但现实是劳动合同 中约定确定期限条款只对用人单位的约束力，而对劳动者却没有约束 力，劳动者可依单方意志任意解除劳动合同，劳动合同又有何尊严可 言？公允何在？从许多劳动争议的案例来看，有的用人单位在劳动合 同中对劳动法第十一条的授权不平等现象作了限制，但这种以合同 形式来限制法律的权利，不能用合同来限制，而只能通过立法来解决。 我国劳动法把无条件的一般解除权只授予劳动者，而没有相应 地授予用人单位。用人单位要单方解除劳动合同必须基于劳动法第 二十五条、第二十六条和第二十七条规定的法定正当事由，否则即构 成违法解除劳动合同而承担相应的法律责任。这样立法的目的在于严 格限定用人单位解除劳动合同的范围，保障劳动者的就业稳定。在目 前我国社会保障制度尚未健全，劳动者的就业能力和择业观念普遍不 高的前提下，否定用人单位的一般解除权，严格限定其解除权的范围， 对于保障宪法赋予劳动者的劳动权和维护社会稳定至关重要。但随着 时代的发展和社会的进步，劳动者的利益和用人单位的利益是相辅相 成的，劳动立法应以同时保护劳动者利益和用人单位利益为价值取向。 由于劳动者在劳动关系中常常处于弱者地位，因而劳动法对其进行重 点保护。但重点保护不能以牺牲用人单位的利益来单方面保护劳动者 的利益，而应该同时保护劳资双方的利益和保障劳资双方的地位平等。 重点保护应建立在平衡、平等、公平和正义的基础之上。随着各方面 条件的逐渐成熟，许多学者提出修正劳动法授权不平等的现象，在提 供一定经济补偿的前提下，将无条件一般解除权不平等授予用人单位。 这样，既符合世界劳动立法的潮流，又可促进劳动立法在平等的基础 上健康发展。 3、关于“弃权条款”冲突问题的探讨 在许多劳动争议案件中，发现许多用人单位在签订劳动合同同时 要求劳动者与其签订确认放弃一般解除权的所谓“弃权条款”。这种通 过劳动合同约定条款对劳动法第三十一条进行限制的做法，在司法 实践中很有争议。 一种观点认为，这种限制从理论上讲和从法律上讲都是违法的， 法律通过法律条文明确赋予劳动者的权利不能用合同的形式来限制， 而只能通过立法途径来解决问题。另一种观点则认为。只要是劳动者 出于真实的意思表达自愿放弃单方一般解除权，只要不是出于欺诈或 重大误解而签订的此项“弃权条款”，法律应确认其效力，而没有必要 加以限制。通过签订“弃权条款”，用人单位可以用劳动者求得相对稳 定的劳动关系。 “弃权条款”的约定对于促进劳动者关心用人单位，增 强责任感，对于用人单位消除疑虑，增加培训投入，合理扩大再生产 都有积极意义。但由于劳动者在劳动关系中处于弱者地位，由于就业 竞争激烈，在就业时的选择余地很小，处于被动的地位。劳动者会因 为迫于就业的压力或签约的经验不足而盲目接受一些于已不利的“弃 权条款”，或被迫接受“弃权条款”。法律明确赋予劳动者单方的一般解 除权与“弃权条款”之间存在激烈的冲突。综合考虑上述因素，还是从 立法的角度来解决问题较为妥当。因为法律明确赋予劳动者的权利， 如果能过合同的形式来加以限制，从理论上讲的确违法，且有损法律 的尊严。劳动法与民法的思路是不同的，劳动法偏重对劳动者的权利 劳动保护，对意思自治是采取限制的态度。且劳动合同与民事合同在 性质上是有区别的，当事人意思自治原则适用于民事合同，而不一定 适用劳动合同。在劳动关系中，用人单位和劳动者的地位不平等。在 当前劳动力市场为买方市场的情况下，劳动者为了生存，对于用人单 位提出的“弃权条款”，只能委曲求全地予以认可，劳动者在与用人单 位签订劳动合同时，就处于附属的地位，谈何与用人单位协商？更谈 不上对劳动者权利的偏重保护和对意思自治的限制。笔者认同第一种 观点。 “弃权条款”在劳动合同中的出现不符合劳动法的立法精神和宗 旨，法律明确赋予劳动者的权利不能以合同的形式又来加以限制， “弃 权条款”从理论上讲是违法的，应通过立法途径来解决这一难题。一 方面通过健全社会劳动保障体制来缩小劳动者与用人单位的不平等 地位，减少劳动者对用人单位的依附性；另一方面强化集体谈判和集 体合同，发挥工会的监督职能作用，防止用人单位控制权的膨胀，体 现劳动法对处于弱者地位的劳动者的偏重保护。 4、关于单方解除劳动合同违约责任承担问题的探讨 在司法实践中，许多劳动争议案件是涉及用人单位对依法行使解 除权单方解除合同的劳动者要其承担劳动合同约定违约金和因辞职 给用人单位造成损失的赔偿责任。 劳动法第十七条第二款的规定：“劳动合同依法订立即具有法 律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务”。劳动部关于劳 动法若干条文的说明(劳办发1994289 号)第三十一条规定：“本条 规定了劳动者的辞职权，除此条规定的程序外，对劳动者行使辞职权 不附加任何条件。但违反劳动合同约定者要依法承担责任”。用人单 位依据这一法律依据认为，只要劳动者没有履行约定的合同期限或服 务期限而辞职就是一种违约行为，就应当依劳动合同的约定承担违约 责任，其中包括支付违约金和赔偿损失。事实上，劳动争议仲裁机构 在处理这类劳动争议时，也基本上是依上述条件进行裁决的。这样就 造成了立法上的冲突和司法实践中的操作困难。 劳动法第三十一条规定劳动者只要履行了提前 30 日以书面形 式通知用人单位的手续，即可单方解除合同，它不以得到用单位的同 意为条件和前提，这就是劳动者的辞职权。劳动者依法行使一般解除 权辞职导致劳动合同提前终止，从表面上看与一般合同违约行为相同， 但它们的性质是有本质区别的。劳动者依法辞职，这种合同约定期限 单方解除合同的“违约”行为，是法律允许的，是合法的“违约”行为， 而一般合同违约则为非法行为。将一般民事合同的违约责任简单地直 接与劳动者依法辞职的“违约行为”相混同的观点，是与我国劳动法 的立法精神相悖离的。 劳动法第三十一条的规定有力地促进了劳动力的合理流动，为 我国建立劳动者能合理流动及促使劳动力与生产资料的合理配置的 新型劳动制度提供了法律依据。但如果依据劳动法第十七条第二款 和劳动部关于劳动法若干条文的说明(劳办发1994289 号)第三 十一条的规定，确认可全面追究依法辞职的劳动者的“违约责任”，则 劳动法第三十一条赋予劳动者的一般解除权(辞职权)仅仅成为书 面上的权利宣言。一方面法律规定一般解除权，另一方面法律又规定 行使一般解除权不得违约。这种立法上的疏忽造成实践中的无所适从 和操作性差。 承认可全面追究劳动者依法辞职行为的“违约责任”的后果是任何 一个用人单位都可以通过订立劳动合同时约定相关条款来限制劳动 者单方解除劳动合同，劳动者如单方解除劳动合同就要按合同约定承 担支付违约金的责任，劳动者必须以高昂的代价才能换取单方解除劳 动合同的权利， 劳动法第三十一条赋予劳动者的一般解除权实际上 仅成为书面的权利。 另外，如果确认可全面追究劳动者依法辞职的“违约责任”，则依 法辞职与自动离职所承担的法律责任是一样的，如此就混同了劳动者 依法辞职和自动离职的法律后果，这显然不合理，也与劳动法的立 法本意是相悖的。必须通过立法解决这一立法上的冲突，劳动者的一 般解除权才能得以实现。劳动者依法辞职所要承担的责任仅限于因辞 职给用人单位造成损失的赔偿责任，而不应承担约定违约金的责任。 这一点应通过立法予以明确和完善。 (二)单方解除劳动合同涉及商业秘密保护的难题探讨 1、单方解除劳动合同与商业秘密保护的关系 劳动关系与商业秘密的保护有着密切的关系，现实中劳动关系中 单方解除劳动合同的劳动者泄露商业秘密、违反竞业禁业约定而引发 劳动争议较为常见和严重，单方解除劳动合同与商业秘密的保护遂成 为商业秘密保护中的一个重要的话题。劳动者单方解除劳动合同是宪 法、劳动法赋予公民的劳动权和择业自由权等基本权利的具体体现。 保护商业秘密与宪法、劳动法赋予的基本利相冲突。如何正确处理好 单方解除劳动合同与保护商业秘密的关系，值得探讨。 我国劳动法第一百零二条规定：“劳动者违反本法规定的条件解 除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经 济损失的的，应当依法承担赔偿责任”。此条文规定了劳动者单方解 除劳动合同违反保密约定的保密义务，是指劳动者违反劳动合同关于 保守用人单位商业秘密的约定，在保密期内将自己在劳动过程中所掌 握的用人单位商业秘密，披露给保密范围以外的人，在保密范围以外 使用，或者允许保密范围以外的人使用的行为。根据我国反不正当 竞争法的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经 济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施予以限制范围的技术信 息和经济信息。它包括生产技巧、化学配方、技术秘诀、工艺流程、设 计图纸、设计方案、管理方法、营销策略、客户名单、货源情报等。任 何一项先进实用的技术，只有在采取了必要的保密防泄措施后，才可 以成为真正的商业秘密，才能构成法律上的商业秘密而受法律保护。 商业秘密作为知识产权的一个重要方面，在激烈的市场竞争中，对企 业尤为重要。在世界各国，商业秘密作为知识产权而受到法律保护。 由于我国劳动法赋予劳动者单方解除劳动合同的自主权很大，有的 劳动者掌握或了解用人单位的技术信息或资料，如果不规定保守商业 秘密的事项，劳动者就可能带着用人单位的商业秘密而“跳槽”，可能 擅自披露用人单位商业秘密，或截留用人单位的利益。为维护用人单 位的合法利益，我国劳动法和反不正竞争法对商业秘密保护作了 具体规定。劳动者和用人单位之间可以以契约形式签订有关保密法律 责任。明确双方的权利和义务，以及相应的法律责任。违反约定保密 义务者，既可能是与用人单位尚存在劳动关系者，也可能是已与用人 单位解除劳动合同但约定保密期未满者。如果劳动合同为保守商业秘 密而约定禁止劳动者在单方解除劳动合同后一定期限内到与原用人 单位生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任 职，或者自己生产或经营与原用人单位有竞争关系的同类产品或业务。 也属于违反约定保密义务。对违反约定保密义务的行为。应当责令停 止。违反保密义务，给用人单位造成经济损失的，按反不正当竞争法 第二十条的规定给予赔偿。若损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵 权期间因侵权所获得的利润；并应承担被侵权人因调查侵权人侵犯其 合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。若违反约定保密义务 给用人单位造成重大损失或者特别严重后果的，即构成侵犯商业秘密 罪，应当依据刑法第二百一十八条追究刑事责任。 商业秘密作为知识产权的一个重要方面，在激烈的市场竞争中， 对企业至关重要，现代社会已进入“知识经济”时代，拥有知识，掌握 商业秘密的高级人才是现代企业获取竞争优势，谋求生存和发展的决 定性因素。市场经济的竞争，说到底还是人才的竞争。一个掌握关键 技术或商业秘密的高级人才因单方解除劳动合同而流失，将会给企业 造成重大损失，有时甚至会让企业倒闭破产。通过法律和合同约定的 形式来加强对商业秘密的保护，对于企业的生存和发展非常重要。用 人单位在签订劳动合同时依法与劳动者就商业秘密的保护和竞业禁 止问题达成协议，若出现掌握商业秘密的高级人才单方解除合同而泄 露商业秘密造成重大损失，或者掌握商业秘密的劳动者“跳槽”到别的 企业而降低其市场竞争力的情况，用人单位就可依劳动合同中约定俗 成的保密条款，运用法律武器来保护自己的合法权益。 2、商业秘密的认定及商业秘密权属的界定问题探讨 在劳动关系存续期间，劳动者可能既掌握了赖以谋生的知识、经 验和技能，又掌握了用人单位的商业秘密，有时二者很难区别，这就 为商业秘密的保护带来了困难。如何认定商业秘密？如何界定商业秘 密的权属？存在一定的难度。在许多争议和纠纷中，劳动者都提出： 我掌握的信息归我自己所有。劳动者在工作中学习、掌握的一般知识、 经验、技能，是其多年积累的结果，成为其人格的一部分，不是商业秘 密。如果将这些也作为商业秘密处理，势必会侵害职工或雇员的劳动 权和基本人权，是为法律所禁止的。问题的关键是如何划出区分一般 知识、经验、技能与商业秘密的界限？如何将劳动者的一般知识、经 验和技术从商业秘密中独立出来？可以先对商业秘密作出界定，商业 秘密的范围确定了，此外的技能和知识就是一般的知识和技能。我国 反不正当竞争法第十条指出，商业秘密“是指不为公众所悉、能为 权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施