肖文对聊城公证处败诉公证案例点评

当两种法权碰撞时 如何在雷池里跳舞 评聊城市中级法院（2014）聊民一终字第 208 号民事判决书 泰安市岱宗公证处 肖文 【案情】 2011 年 6 月 2 日，原告武因借款纠纷在聊城市东昌府区法院起诉郭、郭， 东昌府区法院以（2011）聊东商初字第 15751 号民事裁定书，查封郭 XX 位于东昌 府区鼓楼街道办事处北关朝阳胡同 66 号房产（聊房权证古字第 004347 号），该查封令送 达至东昌府区房管局。2011 年 7 月，郭以原房产证丢失为由申请挂失补发新证，房管 局为其补办了新房产证，房产证号为古字第 0111014399、0111014340 号。10 月 14 日，法 院作出（2011）聊东商初字第 1575 号民事判决书，判决郭偿还借款本金 50 万元及 利息，郭承担连带责任。判决生效后，原告申请强制执行。 法院在执行过程中裁定终结执行，原因为：2011 年 10 月，马因借款纠纷在聊城 市东昌府区法院起诉郭、郭，法院于 10 月 18 日作出（2011）聊东民一初字第 2814 号民事裁定书，重复查封了郭位于东昌府区鼓楼街道办事处北关朝阳胡同 66 号 的房产。12 月 15 日法院作出（2011）聊东民一初字第 2814 号民事判决书，判决郭 偿还马借款本金 1050000 万元及利息，郭承担连带责任。 2012 年 5 月 24 日，马持聊房权证古字第 0111014399、0111014340 号房产证到聊 城市鲁西公证处申请办理以房抵债协议公证。公证员到东昌府区房管局对聊房权证古字第 0111014399、0111014340 号房产证权利状况进行查询，房管部门查询系统显示，第 0111014399、0111014340 号房产只有东昌府区法院因马案进行了查封。 债权人马与债务担保人郭达成执行和解协议。因该房产面临拆迁，协议规定： 郭将第 0111014399、0111014340 号房产中的 184.5 平方米的房产所有权益转让给债 权人马。聊城市鲁西公证处出具了（2012）聊鲁西证民证第 904 号公证书。马 持公证书将拆迁安置人变更为本人。 2012 年 6 月 21 日，债权人魏与债务人郭达成顶账协议。协议约定：郭 在东昌府区鼓楼街道办事处北关朝阳胡同 66 号有房产一处（聊房权证古字第 004347 号）。 该房产被山东创伟置业有限公司拆迁，补偿安置面积 212.57 平方米。债务人同意将该安 置面积顶账给债权人。聊城市鲁西公证处出具了（2012）聊鲁西证民证第 1079 号公证 书。魏持公证书将拆迁安置人变更为本人。2013 年 1 月 30 日原告武以公证损 害赔偿为由在东昌府区法院对聊城市鲁西公证处提起民事诉讼。对一审判决，公证处不服 上诉到聊城市中级法院。 【法院判决】 一审法院认定：聊城市鲁西公证处为已被生效法律文书确认的无效转让协议出具公证 书，违反了公证法的规定，为不真实、不合法的事项出具公证，存在过错；根据房 地产管理法38 条第 2 项规定，被司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者其它形式 限制权力的房地产不得转让。因此，被告理应要求申请人及被申请人对该标的物是否属于 上述限制流通的情形提供相关证明材料，并对证明材料的真实、合法、充分性进行审查。 但被告在公证过程中未尽到上述审查义务，亦存在过错；由于被告的公证行为导致原告申 请查封的标的物在拆迁安置过程中被转移到他人名下，致使原告作为申请执行人的案件因 被执行人无财产可供执行被终结执行程序，给原告造成了损失，且损失后果与被告的公证 行为之间存在直接的因果关系。判决:聊城市鲁西公证处赔偿原告武损失 49 万元。 二审法院（2014）聊民一终字第 208 号民事判决书终审认定：鲁西公证处办理第 904 号公证书及第 1079 号公证书时，未进行充分核实，尤其在办理第二份公证书 时，为同一处房产重复办理公证，并且未去房产管理部门核实有无被查封或抵押情况，主 观上存在过错。判决：驳回上诉，维持原判。 【案例评析】 这是一起公证证明权试图介入国家司法执行权领地的不成功案例，这是一件应引起公 证界警惕的负面案例，这又是一起存在诸多值得探讨疑点的复杂案例。本案意义并不在于 聊城市鲁西公证处的终审败诉，而在于公证能否介入司法执行和解？公证处是否尽到谨慎 核实义务？谁该为公证处的错误买单？ 本案疑点一、本案疑点一、（2011）聊东商初字第 1575 号生效民事判决书为何无端终结执行？ 终结执行是指在民事诉讼中，已经开始的强制执行因发生某种法定的特殊情况，不能继续 进行，因而法院裁定结束执行程序。执行终结就是执行程序的完全结束，裁定执行终结后， 债权人不能再请求执行，执行机关也不再采取执行措施，执行程序到此结束。民事诉讼 法第 257 条规定：“有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：（1）申请人撤销申请 的；（2）据以执行的法律文书被撤销的；（3）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执 行，又无义务承担人的；（4）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；（5） 作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；（6）人 民法院认为应当终结执行的其他情形。” 终结执行的本质是该案件因申请人原因、执行凭证无效或执行标的灭失等原因，导致 法院无法执行。虽然在终结执行方面法院有自由裁量的权力，但原告武诉郭、郭 3 案，郭的财产仍处在有效查封状态，不存在法定的执行终结理由。民事诉讼法 第 247 条规定：“财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文 书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产；不适于 拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的，人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖。 ”聊城市东昌府区法院应当按照生效判决，依法对原告武诉郭、郭案查封的财 产强制执行。如果法院依法继续执行，本公证错案就不会发生。 终结执行后，原查封裁定还是否有效？法院民事查封是有明确的期限的，不动产为两 年；效力也是有限的，只至生效法律文书执行时止。最高人民法院关于执行中华人民 共和国民事诉讼法若干问题的意见第 109 条规定：“诉讼中的财产保全裁定的效力一 般应维持到生效的法律文书执行时止。”最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、 扣押、冻结财产的规定第 4 条规定：“诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的， 进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施。” 聊城市东昌府区法院对本案终结执行，那么（2011）聊东商初字第 15751 号民事 裁定书对郭查封的房产还有没有法律效力？这是一个有极大争议的问题。最高人 民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第 30 条规定“查封、扣押冻结期限 届满，人民法院未办理延期手续的，查封、扣押、冻结的效力消灭。查封、扣押、冻结的 财产已经被执行拍卖、变卖或者抵债的，查封、扣押、冻结的效力消灭。”虽然本案被法 院无厘头地终止执行，但郭被查封的房产没有被执行拍卖、变卖或者抵债，从法理上 讲第 15751 号民事裁定书的查封决定继续有效。东昌府区法院的终结执行产生以下 两种滑稽的法律效果：1、（2011）聊东商初字第 1575 号生效民事判决书不再执行。 2、聊房权证古字第 004347 号房产继续查封。 本案疑点二、本案疑点二、东昌府区房管局为何违规为郭传喜补发新房产证？建设部房屋登记办 法第 7 条规定：“办理房屋登记，一般依照下列程序进行：（1）申请；（2）受理； （3）审核；（4）记载于登记簿；（5）发证。”换发新证属于登记范畴。第 22 条 6 款规 定房屋被依法查封期间，权利人申请登记的的，房屋登记机构应当不予登记。2011 年 6 月 原告武因借款纠纷起诉郭、郭，并申请查封郭聊房权证古字第 004347 号房 产。7 月郭以房产证丢失为由申请挂失补发新证，对于郭的房产被依法查封的事 实，东昌府区房管局是明知的，根据建设部房屋登记办法规定，东昌府区房管局不应 为郭违法补发新证。 屋登记办法规定第 24 条规定：“房屋登记簿应当记载房屋自然状况、权利状况以 及其他依法应当登记的事项。”第 25 条规定：“房屋登记机构应当根据房屋登记簿的记载， 缮写并向权利人发放房屋权属证书。”即使东昌府区房管局工作失误为郭补发新证， 也应按规定将第一次法院查封的事实记载于新房产证权属资料里，但东昌府区房管局继续 延续失误，没有在新证上记载权利受限状况。这是导致公证错误的直接原因。 本案疑点三、本案疑点三、东昌府区法院发现房管局违规行为为何不进行纠正？2011 年 10 月，东 昌府区法院在审理马诉郭、郭借款纠纷一案时，已经发现了房管局违规为郭 焕发新证的事实。东昌府区法院仅仅是对焕发的新证进行了再次查封，并没有要求撤 销郭的新房产证。 本案疑点四、本案疑点四、对于司法执行领域的和解协议公证为何介入？执行和解是指在法院执行 过程中，被执行人与执行申请人双方经过自愿协商，达成履行义务协议，并报法院审查备 案，义务履行完毕，从而结束执行程序的活动。民诉法第 230 条规定：“在执行中， 双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或 者盖章。”最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)第 87 条规定： “当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”依 据法律规定，执行和解以法院为主导。 传统理论认为公证对非诉讼领域民事协议的真实、合法性可以予以证明，对诉讼及司 法执行阶段的民事协议，除非法院同意，否则公证不应介入。聊城市鲁西公证处为执行和 解协议办理公证，可以说是在司法雷池领地里跳舞，就本案而言，该处公证创新的做法并 不成功。面对公认的公证行业禁地，多数公证处是不越雷池一步，聊城市鲁西公证处却为 何敢在禁地里拓荒？个中缘由值得深层思考。 据笔者了解，聊城市鲁西公证处是个自收自支的事业编公证处，该市经济不发达，公 证市场狭窄，公证资源匮乏，自身生存压力山大。与该处一位资深公证员探讨本案时，笔 者问：“为何对执行和解协议进行公证？是法院要求的吗？”答：“不是法院要求的。 法无禁止皆自由。为何不能做？”从法理角度讲，对于公民私权利范畴，有法无禁止 皆自由之说；对公权力范畴，则奉行法无授权皆禁止原则。申请执行人与被执行人自愿达 成执行和解协议是公民个人私权利范畴，如果要求公证证明，则属于公权力范畴，启动证 明公权力必须有法律规定。民诉法明确规定执行和解协议在法院的主持之下进行，公证处 并无介入的法理依据及具体的法律规定。对于鲁西公证处勇闯禁区的行为，笔者归纳为两 个原因：1、公证证源不足，发展压力巨大。2、办证理论存在严重误区。 本案疑点五、本案疑点五、公证处是否尽到了谨慎核实义务？一审及二审法院认定两份公证书为错 证的理由是：公证处未尽到谨慎核实义务。谨慎核实义务是公证员作为法律专家应当承担 的职业责任。最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定第 4 条第 5 5 项规定：公证机构在公证过程中未尽到充分的审查、核实义务，致使公证书错误或者不 真实的，人民法院应当认定公证机构有过错。第 5 条规定：“当事人提供虚假证明材料申 请公证致使公证书错误造成他人损失的，当事人应当承担赔偿责任。公证机构依法尽到审 查、核实义务的，不承担赔偿责任；未依法尽到审查、核实义务的，应当承担与其过错相 应的补充赔偿责任。” 公证处谨慎核实义务是指公证员对办证所依据的证据资料应当谨慎、认真、仔细地审 核。公证法第 28 条、29 条规定：公证处应对申请公证的事项是否真实、合法，提供 的证明材料是否真实、合法、充分进行审查；按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义 的，应当进行核实。 鲁西公证处在出具第 904 号公证书时，对顶账的聊房权证古字第 0111014399、0111014340 号房产证进行了查证核实，房管局资料显示该房产权利因马 案被司法查封。应当认定鲁西公证处尽到了充分的审查、核实义务。 郭持第一个房产证（聊房权证古字第 004347 号）及房屋拆迁补偿安置协议书与债 权人魏达成安置补偿权益顶账协议，鲁西公证处到房管局对安置补偿权益的权利状况 进行了核实，资料显示该权益无司法查封限制。可以认定鲁西公证处进行了仔细审查、核 实。最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第 24 条规定： “查封、扣押、冻结的财产灭失或者毁损的，查封、扣押、冻结的效力及于该财产的替 代物、赔偿款。人民法院应当及时作出查封、扣押、冻结该替代物、赔偿款的裁定。”郭 位于东昌府区鼓楼街道办事处北关朝阳胡同 66 号房产被拆迁后，东昌府区法院按规定 应及时对查封财产的拆迁权益进行再次查封，因为区法院的消极不作为，才给郭留下 了可利用的法律漏洞。 答案：错证是如何造成的答案：错证是如何造成的？虽然笔者认为鲁西公证处在出具上述公证书时，履行了谨 慎核实义务，但这无法改变第 904 号公证书及第 1079 号公证书是错证的法律事实。 如果对本案前因后尾进行生动复原，就可以看出一个应引起行业人员深刻反思的公证案例 的产生过程。 首先，当事人瞒天过海的移花接木伎俩。郭（本案主角人物，一个将房管局、公 证处、区法院玩弄于股掌的大忽悠。）因与原告武债务问题，导致其东昌府区鼓楼街 道办事处北关朝阳胡同 66 号房产（聊房权证古字第 004347 号）于 2011 年 6 月被区法院查 封。2011 年 7 月，郭申请挂失补发新证，房管局违规为其补办了新房产证（房产证号 为古字第 0111014399、0111014340 号），对于该房产的被查封事实，由于失误，并未在新 证上及房管局查询系统予以记载。郭成功地对被查封的房产进行了洗白。从房产系统 权利查询资料上及新房产证上看，该产权凭证洁白无瑕。 2011 年 10 月，马因债务纠纷申请查封了郭上述房产，房产系统权利查询资 料上显示古字第 0111014399、0111014340 号房产因马诉讼案被区法院查封。12 月法 院作出民事判决，要求郭承担债务责任。执行过程中，郭与马达成和解协议， 商定以聊房权证古字第 0111014399、0111014340 号房产部分产权抵顶债务。2012 年 5 月， 双方向聊城市鲁西公证处申请办理以房抵债协议公证。2012 年 6 月，债权人魏与债务 人郭达成顶账协议，以古字第 004347 号房产的拆迁补偿权益顶账，并申请公证。 其次，信息孤岛引发的系列工作失误。计算机应用系统中由于新旧系统的变化，新系 统对旧系统信息不兼容，会造成信息不关联互助、信息不共享互换以及信息与业务流程和 应用相互脱节，被称之为计算机的信息孤岛效应。信息孤岛效应引申到社会领域，指在一 个单位的各个部门之间由于种种原因造成部门与部门之间完全孤立，各种信息无法顺畅地 在部门与部门之间流动。本案中郭申请挂失补发新证，房管局由于计算机的信息孤岛 效应（亦称程序漏洞），并未将旧房产证被查封的信息自动输入到新房产证权利资料里， 这是本案错误的肇端。 对于被执行人郭的同一处房产新旧房产证，东昌府区法院因两个案件先后进行了 两次查封。东昌府区法院应当先执行第一个生效判决，但该院对第一个判决终止执行，将 第二判决转入执行程序，实在是令人费解。对于执行和解，法院有着主导权，郭与马 公证的执行和解协议是一个李代桃僵的乌龙协议，东昌府区法院应当予以否定，并可 以向公证处提出司法建议。东昌府区法院对于该公证和解协议放任自流，在一审原告武 起诉公证处的时候，才采用了事后诸葛亮的处理方式。 再次，最后一次拯救命运的机会在公证处手里悄然溜走。在郭两次为公证处挖坑 的过程中，第二次破绽最大。2012 年 6 月，郭持第一个房产证（聊房权证古字第 004347 号）及房屋拆迁补偿安置协议书与债权人魏达成安置补偿权益顶账协议，并申 请公证。这次他冒了前功尽弃的风险，因为公证处有可能对聊房权证古字第 004347 号房产 证的权利状况进行查询，从而使本案真相大白。不幸的是鲁西公证处只是中规中矩地对第 004347 号房产的拆迁权益进行了查询，未进一步对该房产证的权利状况查询核实。应该说 从公证调查核实的角度看，鲁西公证处尽到了核实义务，因为第 004347 号房产因为拆迁已 不复存在，当事人申请以拆迁补偿权益顶账，公证处只查明拆迁协议补偿权益的权利状况 也算是尽到了审查义务。 揭开本案的重重迷雾。揭开本案的重重迷雾。通过对以上本案五个疑点的分析，可以看出本案是由于当事人 的忽悠外加多个单位一系列工作失误的连锁反应造成的。本案的多米诺骨牌效应如下：1、 郭欺骗房管局补发新证2、东昌府区房管局违规补发新证，首次查封信息在新证档 7 案资料中无记载3、东昌府区法院在马诉郭一案时，发现了房管局违规补发新 证的事实，没有进行司法纠错。而是无端终止了武诉郭一案的执行4、鲁西公 证处由于理论误区，对马诉郭一案的执行和解协议进行了公证5、东昌府区