关于无偿行为下即时取得的研究

关于无偿行为下即时取得的研究-法律关于无偿行为下即时取得的研究 日矢泽久纯* 李伟群 何淑涵译* 内容摘要：善意取得既是适应经济发展的一项交易规则，也是现代民法中的一项重要的基本制度。善意取得制度传统上是动产的善意制度，所以不动产是否适用善意取得一直颇有争议。对此问题，日本法和中国法之间有着明显的不同。关于善意取得成立的要件，日本民法第192条和中国物权法106条都分别作出了规定。然而，基于无偿行为下的善意取得是否成立，中国的法律则明确予以否定。与此相对，虽然日本法律没有对之作出明确规定，而学界的主流观点却认为善意取得可以成立。进而，无偿取得者是否有必要基于不当得利之原因而向原所有权人返还不当得利，这个问题也成为当今日本学界广泛讨论的议题。虽然日、中之间的法制度有着明显的差异，不过，部分法律规定和学说的见解仍然值得两国间相互借鉴和参考。 关键词：动产 即时取得 无偿行为 不当得利 一、引言 本文主要关于即时取得（或曰善意取得）（日本民法第192条）所形成的一些问题中，针对占有人与第三人的交易是基于无偿行为的这一特殊情形而展开的讨论。在日本，所有的场合中，或者说一般情况下，无偿行为下即时取得能否成立乃是首要考虑的问题，当此问题得到肯定后，紧接着无偿取得人是否有必要基于不当得利而对原所有人进行偿还也成为广泛讨论的议题。为了阐述方便，以下笔者把原所有人、占有人、第三人（是即时取得成立与否这个问题所争议的对象）分别以甲、乙、丙表示。然后，就即时取得成立的其他要件，例如动产等，要符合平稳、公开、善意、无过失等所有的要件，至少是在一般交易行为也应具备的要件等展开必要的讨论。 在通常情况下，即时取得成立于乙、丙间的交易是买卖合同（日本民法第555条）即有偿合同的情况较为常见，因此当乙、丙间的交易为无偿行为的场合时，对其展开的探讨本身并不多。不仅如此，就是在日本的教科书或者教育普及型的基础书中，大都也是作如下表述的。只要交易行为是买卖、赠与、还债、设立质权等情形时，即时取得好像就当然成立。1 在即时取得是否成立的过程中，即使签署了赠与合同（日本民法第549条）的情况下，也许被认为这与丙取得所有权的合同也没有什么更多的区别（这是第一种论点）。然而，在无偿行为的场合，作为不当得利的丙对于甲是否必须偿还其不当利益的见解（这是第二种论点），则置于即时取得的最后部分加以简单论述。（在大多数教科书上，也都未涉及这个问题。） 确实，对于第一个论点予以肯定者占压倒性的多数，所以该论点成为通说，2 以此为前提的第二个论点中，却有肯定说和否定说两种见解并存的状况。 然而，虽然说持无偿行为的场合下否定即时取得之观点者只是个别的少数，但实际上也是存在的（详细内容在第四部分论述）。笔者认为，如果不从无偿行为与有偿行为之间本质上的差异这一角度来探讨这个问题，则很难导出合理的结论。尽管日本民法第549条本来明确写明了“自己的物品”，却仍有人坚持对他人的所有权作出赠与是当然有效的立场，这种想法当真正确吗？进而对于赠与和买卖的担保责任的差异点，在债权各论的教科书与基础书中，几乎都会提示并要求读者注意两者间的差异这么一个目的。3 即便如此，为何在即时取得这一点上，这种差异又被忽视了呢？ 假设对他人所有权作出的赠与合同其本身没有任何问题，当乙无偿将标的物让与丙时，丙为何能取得所有权，对这个问题是否有考虑之必要呢？说得更进一层，乙将他人的物品让与丙的场合下为何丙能取得所有权，针对这一问题就有必要回溯到研究即时取得制度存在之理由。4 如果仅说这是占有的效力，这样的理由真的就很充分了吗？ 姑且先不论即时取得制度其本身存在的理由，将视线转向国外，就有一部分国家明确否定了无偿行为场合下的即时取得。传统的、最为有名的当数奥地利民法第367条，中国物权法也明确写明“以合理的价格转让”作为必要条件，从而否定了无偿行为下的即时取得（第106条第1款2项），这一点颇值关注。5 因此，针对无偿行为场合下即时取得可否成立这个问题，展开一次理论性的探讨是十分必要的。 在本文第二部分中，先以日本学者的立场对中国物权法的规定进行简评，之后转入日本学界的争论；第三部分简单地讨论他人所有权做出赠与行为；第四部分将围绕无偿行为下即使取得成立可否的学说争议进行介绍；第五部分就无偿行为场合下不当得利的成立与否的争议进行探析；最后针对这些有争议的不同见解，以有偿行为与无偿行为的区别为重要视点，并在此基础之上尝试提出一些个人的见解。 首先，要说明一下本文中不予讨论的几个事项。第一，日本民法第192条条文中有取得“权利”的文义，其并未限定为所有权。然而，实际上在所有权之外，只有质权和（不存在条文规定的）转让担保权需要把即时取得的成立与否纳入考虑范围。6 本文以交易行为的要件有偿性与无偿性为研究中心，没有必要对质权与转让担保权进行论述，因此本文中不涉及此两种权利。第二，就即时取得制度的沿革，限于笔者的能力与时间上的制约，对于一部分先行研究的了解也仅停留在浅表层面上。此外，关于日本的判例方面，似乎缺少与此问题直接有关联的事件，因此本文也未将其作为研究对象。 二、中国善意取得制度的规定 中国物权法106条1款2项中，善意取得成立限定于以合理的价格转让之场合。如此规定，其理由何在？对此，王利明教授的学术著作中有下述的几点论述可以列举一下。7 （1）如果是无偿的转让，受让人取得财产没有支付任何对价，此时不适用善意取得，要求受让人返还财产，受让人并没有因此而遭受损失。（2）从学理上讲，善意取得是为了实现交易安全而设计的法律制度，只适用于交易行为。尽管从广义上讲，交易包括有偿和无偿的财产转让，但从狭义上理解，交易只是指支付了对价的交易，而无偿转让显然不是交易。（3）在许多情况下，无偿转让财产本身就表明转让人的财产的来源可能是不正当的，而受让人在无偿受让财产时，应当查明财产的来源，如果不经调查就无偿受让财产，则本身是非善意的，或者说是有过失的。 基于从上述理由，王利明教授认为，无偿取得的场合下不适用善意取得。笔者认为，上述三点理由中，（1）的理由特别有说服力。不过，这是引用了日本近江教授教科书（王茵译）中观点，8 如后述四中提及，该见解在日本乃属于少数说。 值得关注的是，因为中国物权法中的106条只限于有偿的情形，因此实际支付对价也被理解为善意取得的一个要件。在此可再参见王利民教授对此问题的阐述。9 王利民教授指出，假如没有支付合理价款这一限制，将导致很多实质上无偿、形式上有偿的转让为法律所保护，有违善意取得制度的宗旨。例如，乙、丙双方约定以低价进行转让，但是对于交付期限没有限制，也没有实际交付，那么，这种转让形式上是有偿的，但实际上可能是虚构的。假如这种低价转让可以导致善意取得的话，最终产生损害真实权利人的后果。是否将实际支付对价作为成立要件，这是因为法条中明确规定“限于有偿的场合”而由此派生出来的一种论点，而在不限于“有偿的场合”之观点占压倒性多数的日本，并无这样的一种论点。 王利民教授分析道，在上述设定的事例中，转让人（乙）与受让人（丙）之间进行恶意串通比较容易。对于这一点，在考虑受让人的善意要件时，只要存在否定善意的情形由就足够了，非得以实际支付对价为必要，这个理由不觉得有些微弱和牵强吗？不过，如果受让人受让物品的价格，与同类物品的当地市场价格相比较明显过低，那么就有理由怀疑这样的转让人可能是无权处分人。笔者认为，判断善意取得时以转让价格作为一个考虑因素，10 这一点对日本也颇有参考意义。 另外，就合理的价格这一要件，还应当就动产和不动产分别加以考虑的这一见解 11 也相当具有启示作用。由于日本民法不认可动产可以适用善意取得，因此这对日本法的解释上没有直接的帮助，可是在动产的场合，动产的外在公示手段是占有，但是占有的公示方法非常薄弱，那么转让人以低价格转让的话就应怀疑其为正常的交易人，以此成为判断善意时的一个要素，笔者认为这样的分析还是十分妥当的。 三、他人的财产权赠与合同的可与否 以下是日本学界的议论。首先，笔者将简单介绍一下关于他人的财产权赠与的行为。倘若他人财产权赠与行为无效，本来就不会产生丙的即时取得的问题。12 对于他人的财产权赠与的效力问题，过去的旧判例持否定的立场大判明治38年（1905年）12月14日民录11辑1742页，之后“作为债权合同”将之解释为有效大判昭和11年（1936年）12月15日判决全集4辑1号24页，如今，学说上也普遍认为，原则上他人的财产权赠与行为是有效的。也就是说，从物权转移的角度出发，自己不享有的权利不得将之转移给他人的这种做法是妥当的，但其并非是债务负担场合下的基本原则，因此主动承担将他人财产的所有权转移而产生的债务这是任何人都能做到的。13 笔者认为，作为法政策学的一种方法，认定“他人财产权的赠与行为自身无效”也是可能的，但这非本文所直接探讨的问题，又因为事实上赠与人自认为某物的所有权归属于自己而将该物赠与他人的事例也客观存在的，因此应按照该赠与行为有效的立场予以考虑。 提一下最近日本热议中的债权法修改事宜，债权法修改的基本方针指出，在财产权的赠与行为理所当然有效的前提下，以原则上否定赠与人的自己取得义务的立场出发，只限于从所有权人处取得标的物所有权时，赠与人才具有将之转移受赠人的义务。其理由是，与领受了对价则需等价交换、承担起财产权转移义务的卖主不同，课以赠与人自己取得的义务，这无疑变为让其承受了过重的负担，再考虑到赠与具有惠赠的特征，无偿取得财产权的受赠人其内心的真实想法是：让赠与人承担因自己取得而与之同来的义务从而达到保护自己的做法是说不过去的。14 另一方面，作为例外，赠与人在取得他人财产权后无偿地让渡给受赠人这个行为是发生在双方达成合意的特定场合下，则应肯定赠与人负有标的物取得义务。在这里，提出了受赠人的期待程度，这一点需要引起足够的关注。 四、基于无偿行为的即时取得的可与否 如上所述，日本的通说肯定无偿行为下的即时取得（参照注释2）。然而，虽视其为当然的结论，可对此理由作出明确阐述的理论家却少之又少，因而以下只能作一些合理的推测。其理由之一，法律中没有将即时取得只限于有偿行为的明文记载，15 因赠与也是合同，是交易行为的一种，故此即时取得可予以考虑。理由之二，从对处于乙名下的以登记公示或以实际占有所产生一种合理信赖的视点来看，在无偿行为的场合下也可存在即时取得。 接下来探讨一下否定说。早在战前，德国学者Naendrup和法国学者J.Ch.Laurent曾经提出第三者有偿取得作为即时取得之要件。1894年5月29日，日本在制定民法的时候，对于这个问题，法典调查委员会根本就没有讨论过。德国在参考了英美法对交易类型分类后，茨威格特（Zweigert）早就对无偿取得场合下即时取得的成立作出了否定。16 而在日本持否定意见的学者，第一个要数近江教授。近江教授认为，交易行为是“在交易市场中，双方应当基于对价性而作出的交易（即对价的关联关系）”，赠与在交易市场中不具有对价性，故不能称之为“交易行为”，“成不了适用即时取得的基础行为”。17 对此否定说持支持意见的是平野教授。平野教授提出了以下三点：（1）从“交易行为”的字面意思来看，其不应包含赠与行为；（2）日本民法第551条第1项表明，只有当赠与人恶意的情况下，受赠人才能请求损害赔偿（也就是说，受赠人仅仅在特定情况下受法律保护）；（）英美法规定，只能限定在有偿取得的场合，据此作出了消极性解释，不管受赠人发生了何种损害都只能在第551条场合下请求损害赔偿，寻求保护。18 19 于是，支持否定说的学者们也开始显现。20 在探讨着两种学说前，为了论述方便，笔者先就第二个问题不当得利的学说展开论述。 五、基于无偿行为下的即时取得场合不当得利的成立与否 以无偿行为下即时取得成立为大前提的这一见解，其所面临的第二个问题就是不当得利是否成立。以下，笔者将分别介绍肯定说与否定说。 首先，否定不当得利之说的是舟桥教授。如舟桥教授所言，从善意取得者的一方来看，偶时会被原所有人以不具有权利提出返还不当得利之请求，这犹如取得了附带一定义务的权利，对善意取得者而言，很难说获得了与原所有人同等权利的效果，相反走向了与其预期相左的结局，在无偿行为的场合中，善意取得者以自己与让与人之间存在原因关系的抗辩事由可以用作对抗原所有人的理由。21 好美教授的旧说也与舟桥教授的若干见解相似，他认为若肯定了不当得利返还的请求，于丙而言“可谓是等同于被突然地进行强制性的有偿购买，与其预期的结果相反”。22 川井教授认为，称无偿取得人丙的获利无法律上的原因，这一说法是很难讲得通的，因此也持否定意见。23 此外，河上教授认为，通过即时取得制度对无偿交易也作出有效的保护，或许可理解为原本就是该制度一个宗旨，以此为由否定了不当得利说。24 其次，作为肯定说，德国民法第816条1款2项是比较著名的。25 在日本学界，多数学者采取肯定说，故该说已成为多数说。26 其具体理由是，“从基本上来说，即使无偿的获利者是善意的，相较于真正的权利人来说是不值得保护的，这是一个价值判断问题”，所以认可丙能够取得权利已经足矣，再认可其持有实质上利益实无必要。27 这里具体列举几位学者观点。 根据松板教授的观点，无偿行为的场合下，丙所获利益已十分明显，“因此要限制其将自己与让与人之间存在的原因来对抗原权利人”；28 山野目教授指出：“要求对动产相关的交易安全加以根本性保护，是基于须以有偿取得为前提的一种观点。”该观点可以很好地解释此问题。29 生熊教授认为，从实质上加以考虑的话，即时取得不限于甲“存在归责事由时方可成立”，以此为由支持肯定说。30 而加藤教授则认为，丢失权利的甲对于作出无权处分的乙提出损害赔偿请求权或者不当得利返还请求权时，因乙没有财产上的支付能力而不能奏效，且即时取得为无偿之场合时，认定从甲到丙的转用物诉权（特指返还不当得利的一种诉讼权）成立。31 笔者认为，这个问题最终将归结为对法律条文中“法律上的原因”的理解方法上，也不得不令人担心各家是否会各执己见、无止境地争论下去呢？然而，此争议的本质之处，需要考虑因丙的无偿行为最终是否可以取得财产权这么一个结果。 六、评析与己见 正如河上教授恰如其分地分析的那样，即使是无偿取得人依据法律规定的即时取得制度而获得的利益，将其视为“无法律上的原因”的这种解释是毫无道理的，32 即时取得制度下的因无偿行为而取得之场合是否也受保护，这关乎制度理解的问题，是必须考虑的。33 那么，是采取“在肯定即时取得的基础上进而否定不当得利”的立场呢，34 还是采取“否定即时取得”的立场呢？ 关于即时取得的依据问题，虽然用外观法理对其进行说明的这一观点是较具说服力的，35 然而，考虑到外观法理原本就将本人的归责性置于要件之一的位置，而后才开始构成这一法理的，而即时取得的场合，由于很难在甲身上找到归责性，可以说在这样的情况下适用外观法理是有问题的。有一种观点认为，可在基于本人的占有委托上寻找归责性的。虽说该见解有一定的说服力，36 但不免有牵强附会之感，其不按照Gewere（日耳曼法中的占有）的构成要件来解释是讲不通的。37 关于即时取得的依据，在此无法叙述，从注重考虑占有效果的过去的日耳曼法中的占有之想法法国民法也引进该理念，将“占有相当于正当取得权利的原因”规定在第2279条第1款（现行法的第2276条第1款）。到近代资本主义社会中对交易安全的保护，这期间制度的宗旨发生了变化，然而不应该盲目跟从变迁已成为当今日本学界的共知，38 这样的话，即使是对应该受保护的交易行为的意义进行考察，应该也是有益处的。关于“交易行为”一词的语感，因关系到每个人感受方法不同之问题，因此本文不作涉及，仅考虑在近代资本主义社会中的交易的意义。 在近代资本主义社会，以商品交换而取得权利乃是一大原则，如果借用川岛教授的话，即商品本身，常表现为以预定与己可交换的其他商品的存在为前提的东西。39 而且这里所说的商品交换，是指根据存在于该物品之中的价值进行交换的（即等价交换），因此，以无偿的方式取得所有权，应将其理解为一种例外。40 那么，有偿行为与无偿行为的根本差异在何处呢？一般情况下，对价性的有无，即通常以“接受对价与交换”的这种语言方式来表述的，其本质在于：在有偿行为的场合，与自己的给付义务相交换使交易对方也产生了给付义务，存在着能否依债务本来目的接受反向给付风险的同时取得自己的利益。41 正因为这种风险的存在，是不是值得保护就成为了其最大的特征呢？正因为有偿合同的本质所在，因此同时履行抗辩权（日本民法第533条）的存在事实是无需争论的，且也不会有对此提出否定意见的学者。 除此之外，基本方针（前述第三部分）也作出了如下的表述，考虑到受赠人的期待程度不高，因此也不可能有依照合同依据加上合理的计算得出的理性化的意思。此外，在日本学界早就认为，一方面在对赠与担保责任进行说明的时候，不要求赠与人维持对价性的责任，另一方面，受赠人对标的物价值的期待、信赖保护的必要性不够充分也是事实。42 因此，在无偿行为的场合中，对丙的保护程度大大下降也是无可奈何的结果。从保护性程度较低来看，对合同当事人以外的第三人主张权利给予一些限制是可以接受和理解的。43 基于以上理由，笔者认为，应当否认无偿行为下的即时取得，中国物权法的立场值得日本借鉴和参考。 作为否定说的反论之一，我们来考虑一下这样的一种观点，即认为赠与的场合下也存在对受赠人的恩义、感谢等看不见的对价性。确实，在古日耳曼社会，事实上也存在所谓的“有偿的”赠与。但是，关于这一点，如近江教授指出的那样，在近代法的吸收借鉴中这些要素常常是被无视的，因赠与构成了无偿行为，故在近代交易社会中其对价性不予承认。44 45 行文至此，笔者十分愿意再次讨论一下中国法。在中国，针对无偿行为的保护程度是相当的低。这一点从规定债权人撤销权的中国合同法第74条第1项的条文也可以看出来。与以明显不合理的低价转让财产的场合不同，债务人无偿转让财产的场合，对受让人主观方面不作具体规定，在不考虑主观因素的情况下债权人就能请求撤销债务人的行为。与奥地利民法、英国民法一样，中国法上这样的理解，也同样能够给予我们一些参考。 即使在主张不当得利肯定说的学者中间，实质上也包含着部分认为应当考虑即时取得否定说存在之合理性的观点（如山野目教授的观点）。不论哪个学者，想要否定“法律上的原因”，实际上只要能够列举否定即时取得论据的理由就能得到客观的评价。可以预测，支持好美教授针对不当得利成立与否所提出的“相较于真正的权利人，即使无偿获得利益者是出于善意也不值得保护的价值判断”这一观点的学者将会增加 27 ，正是因为这种价值判断是可以实现的东西，这是不是对无偿行为下即时取得的否定说的一种支持呢？ 一旦无偿行为下的即时取得被否定，那么关于保护交易安全的其他各规定，例如，日本民法第94条2款、第96条3款、表见代理（第109条以下）等相关条文，在无偿行为场合下如何对第三者实施保护，实际上有必要展开一次深入的探讨，而这些内容也只能作为今后进一步研究的课题内容。 既然无偿行为下的即时取得不能成立的话，那么，还有无必要就支付实际对价这一要素作为即时取得成立的要件。在中国，是将其作为一个要件来理解的，而同样是限定有偿场合的奥地利