建设工程合同解释

精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 1 / 138 建设工程合同解释 篇一：建设工程施工合同司法解释理解与运用 建设工程施工合同司法解释 之理解与运用 2005 年 1 月 1 日施行的最高人民法院 关于审理建设工程施工合同 纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称施工合同司法解释），针对我 领域中的大量问题进行了规定，对我国建设施工合同关系产生了深远的影 响。对传统的经验式的工程管理模式提出了更高的规范性要求。我们施工 企业 如 何 充分 利 用 这 部法 律 保 护自 己 呢 ?今天 给 大 家讲 一 下 该 司法 解 释 的 理解与运用。 司法解释共分六个部分二十八条，针对施工领域中的大量问题，如施 工合同的效力、合同的解除、工程质量争议解决、施工竣工日期的认定、 黑白合同、工程价款支付以及诉讼程序，做了更具有可操作性的规定。以 往我国的建筑法、建设工程质量管理条例甚至合同法，都没 有较为详细的规定。司法审判实践中尺度不一，相类似的案件判决截然不 同的情况大量存在。本司法解释出台后，很多长期困扰司法实践的问题得 到了一定程度上的解决，为我们规范企业管理、依法处理争议提供了很好 的依据。 （一）施工合同的无效 第一 条到第七条，是有关施工合同无效的问题。 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的， 建设精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 2 / 138 工程施工合同具有下列情形之一的 ， 应当根据合同法第五十二条第（ 项的规定， 认定无效：（ ：（一 承包人未取得建筑施工企 五十二条第 （ 五 ） 项的规定 ， 认定无效 ：（ 一 ） 承包 人未取得建筑施工企 业资质或者超越资质等级的；（ 二 业资质或者超越资质等级的 ；（二 ） 没有资质的实际施工人借用有资质的 ；（ ；（三 建筑施工企业名义的 ；（ 三 ） 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无 效的。 效的 。 第一条解释的是在施工合同里面哪些情况属于违反法律强制性规定。 第一条第一项讲承包人未取得建设施工承包资质或者超越资质等级。建筑 1精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 3 / 138 法明确规定禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一 个强制性规定。 第一条的第二项讲的是没有资质的实际施工人，借用有资质建筑施工 企业名义，与他人签定的合同无效。这里面有两个概念，一是实际施工人， 二是借用，在现行法里面没有。现行法律在表述建筑工程承包人时有三个 概念，一个是施工人，再一个是建筑施工企业，还有一个是承包人。实 际 施工人这个概念，想表达的内容是无效合同里实际干活的人，为了区别有 效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。主要是指三种人，即工 程转包、违法分包、借用资质里面实际干活的人。第二个需要解释的是借 用。借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包三种。建筑法里面把施 工总承包改成联合承包。建筑法改成主体结构建设允许两个以上的人组成 一个独立承包体来完成。组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联 营，这种形式怎么能够区分其是否存在违法行为呢？建筑法规定，组成联 合体可以，但联合体里面的所有组成人员的资质等级 必须等于或大于要完 成的这个工程，若一家企业小于这个工程需要的资质等级，就属于违法行 为。 第一条第三项讲的是建筑工程必须招标而未招标或者中标无效的，合 同无效。根据招标投标法第三条规定，必须进行招投标的工程主要有 以下三种：第一种情况是全精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 4 / 138 部或部分使用外国政府贷款的项目；第二种是 全部或部分使用国有资金贷款的项目或国家融资的项目；第三种是大型基 础设施和公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目。其他必须进行 招标的项目，由国家发改委确定。中标无效主要是指招标法规定的六种法 律责任，即中标无效的六种情况。发生下列六种情形的中标无效：（ 1）招 标代理机构违反招标投标法第五十条规定，泄露应当保密的与招标投 标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、 社会公共利益或者他人合法权益的，影响中标结果的；（ 2）根据招标投 标法第五十二条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已 2精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 5 / 138 获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招 标投标的其他情况，或者泄露标底的，影响中标结果的；（ 3）根据招标 投标法第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标 的， 投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；（ 4）根据 招标投标法第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式 弄虚作假、骗取中标的；（ 5）依法必须进行招标的项目，招标人违反招 标投标法第五十五条规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内 容进行谈判，影响中标结果的；（ 6）根据招标投标法第五十七条规定， 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须 进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。招标 法规定中标通知书对招标人和投标人具有 法律约束力，所以中标无效的， 必然会导致合同无效。 第二条 建设工程施工合同无效 ， 但建设工程经竣工验收合格 ， 承包人请求参照合同约定支付工程价款的 ， 应予支持 。 第二条讲的是施工合同 无效后的结算问题。现在建筑施工行业的违法违规行为很多，就会有很多 的施工合同存在缺陷。虽然施工合同无效，但工程质量合格了（现在大部 分工程质量是合格的），具备法定交付使用条件，应当如何精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 6 / 138 算工程款呢？ 对当事人来讲，并不关心合同是有效还是无效，关键是如何给付工程款的 问题。所以说第二条是司法解释里面比较重 要的内容，是关于合同无效后 给付工程款的内容。这一条讲的工程经竣工验收合格是指综合验收合格。 按照司法解释第二条的规定，合同无效，但经过验收合格，具备交付使用 条件的，请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同既然无效了， 只要验收合格，还要按合同约定结算工程款。从表象特征来看，好像是部 分条款按有效处理了，落实到工程款上来讲，实质上是按照有效合同结账， 也就是按有效合同处理的，或者说与有效合同处理的结果是一致的。为什 么说无效合同按有效处理呢？实际上司法解释的初衷并不是无效合同按有 效处理，只 是把它作为一个无效合同折价补偿的标准。合同法关于无效合3精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 7 / 138 同的处理有两个原则：第一个是能够返还的应当返还，不能返还的折价补 偿；第二是因为履行无效合同造成的损失由双方当事人按照导致无效合同 过错来进行分担。施工合同属于承揽合同。合同无效不能适用法条规定的 返还原则，只能够适用折价补偿。折价补偿是一个据实结算的标准，就是 说建设施工合同无效，只能够据实结算，折价补偿。 第三条 建设工程施工合同无效 ， 且建设工程经竣工验收不合格的 ，按照以下情形分别处理 ：（ 一 ） 修复后的建设工程经竣工验收合格 ， 发包 人请求承包人承担修复费用的 ， 应予支持 ；（ 二 ） 修复后的建设工程 经竣 工验收不合格 ， 承包人请求支付工程价款的 ， 不予支持 。 因建设工程不合 格造成的损失， 发包人有过错的， 也应承担相应的民事责任。 格造成的损失 ， 发包人有过错的 ， 也应承担相应的民事责任 。 第三条与第二条的内容基本上是连贯的，讲的是合同无效经验收不合 格，修复后的工程款结算问题。从法律的角度来讲，验收不合格，承包人 可以修复，合同法第十六章建设工程合同里面专门讲了工程修复问题。目 前有一些案件中，工程质量不合格，发包人不让承包人修，不仅是验收不 合格，就是工程质量存在缺陷的时候也不让承包人修，精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 8 / 138 自己找人修，修复 的数额高了，然后找承包人进行赔偿，高出的数额法院是不能支持的。 第三条第二项讲修复后的建筑工程验收不合格，承包人请求支付价款的 不予支持。就是说工程存在质量缺陷无法修复弥补，修复后质量仍然不合 格的一分钱不给，包括按照进度已经支付的工程款发包人还可以要回来。 因为合同法和建设法里明确规定，建设工程未经验收和经竣工验收不合格 的不得交付使用，不得交付使用是法定不得 交付使用，只要使用就违法， 所以支付部分工程价款没有法律依据。 第四条 承包人非法转包 、 违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为 无效 。 人民法院可以根据民法通则第 一百三十四条规定 ， 收缴当事人已经 取得的非法所得 。 第四条讲的是民事制裁。具有两方面内容，一是承包人 非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建 4精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 9 / 138 筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同违反建筑法的强制性规 定无效；二是将 当事人依据上述无效合同取得利益确定为非法所得予以收 缴，这里收缴的非法所得为：（ 1）承包人非法转包、违法分包取得的利益； （ 2）出借建筑施工法定资质的建筑施工企业因出借行为取得的利益；（ 3） 不具有法定资质的施工人通过借用资质签订建设工程施工合同取得的利 益。关于违法分包与转包的界定， 建设工程质量管理条例第 78 条规定： 本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包 给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定， 又未经建设单位认可，承包单位将其承包的 部分建设工程交由其他单位完 成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位 的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是 指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的 全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名 义分别转给其他单位承包的行为。 第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同 ， 在建设工程竣工前取得相应资质等级 ， 当事人请求按照无效合同处理 不予支持。 的 ， 不予支持 。 精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 10 / 138 第五条内容比较简单，不再解释。 第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定 ， 承包人请求按照约定返还垫资及其利息的 ， 应予支持 ， 但是约定的利息计算标准高于中国人民银行 发布的同期同类贷款利率的部分除外 。 第六条是关于垫资的问题。施工中 承包人垫资带资施工已在实践中很普遍，有的已经全额垫资。关于含有带 资、垫资内容的建设工程合同是否为无效合同的问题，长期以来法学理论 界、律师界、建筑界，甚至司法界对这一问题一直存在许多不同甚至对立 的看法。司法审判中法官对此有的判垫资无效，也有的判有效； 有的判垫 资款有利息，有的判没有利息，垫资的效力问题成为当前司法实践一个热 点的争议问题。 对此问题，建设部、原国家计委和财政部 1996 年 6 月联合颁布的关 5精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 11 / 138 于严格禁止在工程建设中带资承包的通知，通知规定，建设方不得 要求施工单位带资承包、垫资施工；施工单位也不得以带资承包作为手段 承揽工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转稼由此造成的 资金缺口。在这个司法解释中把垫资合法化了，对垫资利息在法定范围内 予以保护。当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫 资及其 利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发 布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程 欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支 持。措施：中间结算、履约担保、工程价款有限受偿权。 第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人 、 分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的 ， 劳务分包合同 ，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的， 不予支持 。 第七条讲的是劳 务分包。根据合同法及建筑法有关规定，转包 或者违法分包建设工程应当认定无效；将建设工程肢解后进行分包的也应 认定为无效。而在实践中常常出现总承包人或者分包人将承包工程的劳务 作业部分分包给精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 12 / 138 具有相应资质的企业或者其他单位。在这种情况下，不能 认为是总承包人或者分包人将建设工程转包或者二次分包，当事人以此为 由主张劳务作业分包合同无效的，不予支持。我国建筑法规定建筑工程承 包分两种承包，一种叫工程总承包，就是从设计到后期的保修这一趟活都 由一个单位干下来。它是符合国家产业政策要求的，是倡导的。另一种叫 施工总承 包，就是工程的主体结构由一个单位独立完成，但允许这个单位 把专业技术工程分包，如地基基础工程、消防工程分包，而且法条规定工 程分包只能分包一次。劳务分包的发包人既可以是施工的总承包人还可以 是专业分包的承包人。工程的劳务作业分包需经过发包人或者总承包人的 同意，但根据规定，专业分包工程除在施工总承包合同中有约定外，必须 经建设单位即工程发包人的认可，不然就是违法分包。劳务分包不是第二 次分包，它是把一个复杂劳务中的简单劳动剥离出来交给劳务作业单位去 做。劳务分包是符合国际惯例和我国建筑市场实际情况的。劳务分包合同 6精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 13 / 138 的法律性质不是劳动合同，它属于建筑工程施工合同。在劳务工资纠纷中， 劳务分包企业的组成人员只能向他的企业起诉索要工资，他不能直接向劳 务分包的发包人索要工资，因为这里面涉及到两个法律关系。 （三）施工合同的解除 关于合同解除，分为约定解除和法定解除。约定解除指当事人可以约 定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 法定解除就是法律规定的解除条件，根据合同法 第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实 现合同目的；（ 二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自 己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经 催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其 他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。关于解 除权的行使，第九十五条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限， 期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约 定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。 第九十六条规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方 。合同自通 知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认 解除合同的效力。 精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 14 / 138 第九十七条规定合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取 其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于施工合同的解除，司法解释遵 循合同法的规定，同时根据施工合同特点，又做了一些具体规定。 司法解释第八条规定了发包人的合同解除权，第八条 第八条 承包人具有下列情形之一， 发包人请求解除建设工程施工合同的， 应予支持：（ ：（一 下列情形之一 ， 发包人请求解除建设工程施工合同的 ， 应予支持 ：（ 一 ） 明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（ 二 明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的 ；（二 ） 合同约定的期限 ；（ 内没有完工， 且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（ ；（三 内没有完工 ， 且在发包人催告的合理期限内仍未完工的 ；（ 三 ） 已经完成 的建设工程质量不合格 ， 并拒绝修复的；（ ；（四 的建设工程 质量不合格， 并拒绝修复的 ；（ 四 ） 将承包的建设工程非法转 质量不合格 违法分包的。 发包人具有下列情 形之一，致使承包人无法施工， 包 、 违法分包的 。 第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工， 7精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 15 / 138 且在催告的合理期限内仍未履行相应义务， 且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同 未按约定支付工程价款的； 的，应予支持： （一）未按约定支付工程价款的； （二）提供的主要建筑材 应予支持： 料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； 三 ?不履行合同约定的协助义务 建筑构配件和设备不符合强制性标准的； 的。 （四）工程质量问题 第十一条到第十 五条，是关于工程质量问题。工程质量问题，一般是 发包人对抗承包人的一个抗辩理由。承包人起诉发包人索要工程价款时， 发包人一般主张施工质量存在问题，或者承包人拖延工期，应当适用合同 的违约和索赔条款，目的是要抵消和吞并他应支付的工程款。 第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定， 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定 ，承包人拒绝修理、 返工或者改建， 发包人请求减少支付工程价款的， 应予支持。 绝修理 、 返工或者改建 ， 发包人请求减少支付工程价款的 ， 应予支持 。 该 条是关于因承包人过错造成工程质量不符合约定的责任承担问题。这句话 有两层意思，第一层意思是工程质精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 16 / 138 量存在问题的时候首先应该由承包人修 复。第二层意思是工程质量存在问题并不意味着都要进行鉴定。司法解释 通篇体现了一个观点，就是能不鉴定就不鉴定，能少鉴定就少鉴定。再就 是一个审级的法院不能搞两次鉴定，一审法院搞完鉴定后二审法院原则上 就不再进行鉴定。该条款提供了一种工程质量存在缺陷不进行鉴定的处理 方式，就是发包人可以适量减少工程价款。它的法律依据是合同法第 十五章里规定的定作物质量存在瑕疵的，定作人可 以适当减少定作费用。 因为合同法第十六章讲，本章没有规定的适用十五章的规定。这一条 中的“减少”两字，减多少合适，由法官行使自由裁量权，把握不准的时候可 以要求中介机构出具咨询意见，不必要求其进行鉴定。 第十二条 发包人具有下列情形之一 ， 造成建设工程质量缺陷 ， 应当承担过错责任 ：（ 一 ） 提供的设计有缺陷 ；（ 二 ） 提供或者指定购买的建 筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准； 筑材料 、 建筑构配件 、 设备不符合强制性标准 ； （ 三 ） 直接指定分包人分 包专业工程 。 承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。 包专业工程 。 承包人有过错的 ，也应当承担相应的过错责任 。第十精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 17 / 138 二条是 关于发包人造成工程质量缺陷应当承担过错责任的几种情形。作为发包人 8精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 18 / 138 的主要职责是及时交付工程款，作为承包人的职责就是保质保量地完成施 工任务。但特殊情况下工程质量的缺陷不是由承包人承担，而是由发包人 承担。本条讲的就是这几种特殊情况。下列三种情况主要是由发包人对五 种质量缺陷承担责任：第一种情况是设计有缺陷。设计缺陷往往是由于变 更设计造成的，当事人为什么要变更设 计呢？这与发包人降低工程成本有 关。比如某工程项目经规划部门审核后，规划部门审核意味着，发包人委 托设计单位所作的图纸，经过规划部门以不盈利为目的设计审核通过了， 在此情况下设计图纸存在缺陷的可能性不大，因为审核部门要对图纸进行 各方面的专家论证。图纸虽然没有缺陷，但发包人把工程的容积率改变了， 如可以建五层的房屋改成六层了，这种情况很多。改变设计后，房屋由五 层变成六层并不仅仅是在原来的基础上加建一层，要改变承载力才能加建 一层，必须从整体上改变设计。发包人变更设计的时候，工程已经开工了， 所以在这种情况 下施工质量存在问题，发包人是有过错的。这种缺陷应当 由发包人承担主要责任或全部责任。第二种情况是提供或指定购买的建筑 材料等不符合强制性标准。从建筑市场目前情况来看，发包人发包的时候 往往附加两个条件，一个是指定分包；第二个是主要的建筑材料由发包人 直接购买或指定厂商。这两项对发包方来讲是体现其权利的部分，对施工 人来讲是其利润空间大精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 19 / 138 的部分。从法律规定来看，是允许发包人购买材料 或指定购材的，但不允许发包人指定分包，应当由施工的总承包人指定分 包。因为施工的总承包人要对分包工程承担连带责任，既然有这种责任就 应该给予相应的权利。发包人提供的建筑材料不符合强制性标准，既违反 法律规定也是造成质量安全的重大隐患。这种情况下发包人对工程质量缺 陷承担责任。第三种情况是发包人直接指定分包。这是国务院行政法规建 筑工程质量管理条例明令禁止的。 第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后 ， 建设工程未经竣工验收 ，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的， 不予支持； 分质量不符合约定为由主张权利的 ， 不予支持 ； 但是承包人应当在建设工 程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构 质量承担民事责任。 程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任 。 第十 9精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 20 / 138 三条讲的是擅自使用的责任问题。目前，很多建筑工程没有经过竣工验收， 发包人就擅自使用，发包人就擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为 理由主张权利的，法院为什么不支持呢？合同法、建筑法都明确 规定建筑工程未经验收不得交付使用，是一个强制性规定。用了就违法， 擅自使用说明主观上存在过错，法律后果就是发包人对擅自使用部分的质 量承担责任，承包人不再承担责任。该条中所说的建设工程未经验收，还 应包括 建设工程验收不合格的情况，因为建筑法不仅规定了未经验收的不 得交付使用，同时规定验收不合格的亦不得交付使用。但对于地基和结构 还是由承包人承担责任。这也是合同法、建筑法规定的，工程使 用的前提必须工程整体安全，在合理使用期限内不能有危及使用安全的质 量问题，如果对人身和财产造成是损害的，承包人承担损害赔偿责任。 第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的， 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的 ，按照以下情形分别处理： 建设工程经竣工验收合格的， 分别处理 ： （ 一 ） 建设工程经竣工验收合格的 ，以竣工验收合格之日为竣 工日期 ；（ 二 ） 承包人已经提交竣工验收报告 ， 发包人拖延验收的 ， 以承 包人提交验收报告之日为竣工日期 ；（ 三 ） 建设工程未经竣工验收 ， 发包 人精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 21 / 138 擅自使用的 ， 以转移占有建设工程之日为竣工日期 。 第十四条讲的是当 事人对实际竣工日期有争议的，确定一个拟制的时间点。首先讲讲实际竣 工日期有什么法律意义。实际竣工日期与工期是联系在一起的，不按期就 存在工期延误的违约责任；还与支付工程价款的起算时间点联系在一起； 再一个是与拖欠工程款 的违约责任计算利息的时间点联系在一起的。所以， 这是一个重要的时间点。但在适用法律的时候，各级法院的适用标准不一 致，有必要进行统一。 第十四条 当事人对建筑工程的实际竣工日期有争议的，按照以下情 形分别处理：第一种是建筑工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日 为竣工日期。第二种是承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的， 以承包人提交验收报告之日为竣工日期；当前的建筑市场，发包人拖欠工 程款主要有两个手段，一个是拖延不验收，就是说结算的条件不成就。第 10精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 22 / 138 二个是验收合格后，施工人向发包人提交 工程结算报告以后，发包人拖着 不审价。针对这种情况，就以承包人提交验收报告之日为竣工日期，作为 对发包人的处罚手段。第三种情况是建筑工程未经竣工验收，发包人擅自 使用的，以转移占有建筑工程之日为竣工日期。工程没验收，发包方擅自 使用就意味着他有条件受益或者实际已经开始受益了，这种情况就以转移 占有工程之日为验收合格日期。转移占有是民法物权上的概念，主要指标 的物转移和风险转移，即建筑工程的控制权利发生了转移。 第十五条 建筑工程竣工前当事人对工程质量有争议， 建筑工程竣工前当事人对工程质量有争议 ， 工程质量经鉴定合格的， 鉴定期间为顺延工期期间。 定合格的 ， 鉴定期间为顺延工期期间 。 在施工过程中，发包人认为工程不 合格，承包人认为没问题，双方有争议，共同找质量检测机构进行检测， 检测有期间，这个期间必然会延误工期，延期期间算谁的？这个顺延的概 念和拖延是对应的。如果鉴定合格，这个期间由发包人承担，算顺延工期 期间；如果鉴定不合格，这个期间就算是拖延期间，由承包人对这个期间 承担拖延工期的违约责任。 （五）工程价款的结算 结算这一部分也是司法解释的核心内容。 精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 23 / 138 第十 六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的 ， 按照 约定结算工程价款 。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生 变化 ， 当事人对该部分工程价款不能协商一致的 ， 可以参照签订建设工程 施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程 价款。 价款 。 建设工程施工合同有效， 但建设工程经竣工验收不合格的， 建设工程施工合同有效 ， 但建设工程经竣工验收不合格的 ， 工程价款 结算参照本解释第三条规定处理。 结算参照本解释第三条规定处理 。 本条是关于工程价款的计算标准问题的规定。第一款讲当事人对工程 计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。关于计价方法。 建设部 2001 年 11 月 5 日颁布的部门规章城市基础设施和民用房屋计价 管理办法，规定的方法有三种。第一种是固定价。就是包死的，一口价。 11精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 24 / 138 固定价包括总价固定和单价固定两种。固定价适合于 500 万元以下的小额 工程，因为小额工程对大体的价格是可以预测的。第二种是成本加酬金。 利润是一个比例，不是一个定数，是随着成本变化而变化的。比如说利润 是建筑工程总造价的 8%，它不是定数，在结算的时候算出利润，叫成本加 酬金的计算方法。这种方式适用于翻建改建旧工程。第三种计价方法叫可 调价。合同总价或单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整。就是 工程价款的总数是不确定的，但计算工程价款的因素是确定的，或者说它 的标准是确定的。可调价的总数是看不出来的，但是确定价格的因素是确 定的。可调价从目前情况来看是适用最广的一种。 计价标准有两种：一种叫工程定额的计价方法。定额是由建设部下属的 建设工程质量管理总站与各省的分站编制的。定额的性质是一个任 意性规 范，当事人可以选择约定。定额是带有很重的计划经济体制色彩，把市场 主体在不同的时间和不同地区划分不同的取费标准，还有的是按照资质等 级来取费。就目前建筑市场情况来看，定额起到了规范市场的作用。因为 定额相当于一个保护价，保护了建筑行业的最低利润，保护了低于成本的 竞争。招投标法等有关法律明确规定，建筑工程的标的不允许低于成本， 与其它商品的倾销一样，低于成本的销售是违法行为。所以定额保精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 25 / 138 证了这 个行业的正当利润，保证了建筑市场的正常发展，而且法院审判这类案件， 在没有标准的时候可以套用定额来计算工程价 款。第二种方式叫工程量清 单价计价方法。定额并不是一个最终发展趋势，为了适应市场经济发展的 需要，国家颁布了建设工程工程量清单计价规范，于 2003 年 7 月 1 日 实施，开始推行工程量清单计价，也叫综合单价计价方法。工程量清单指 表现拟建工程的分部分项工程项目、措施项目、其他项目名称和相应数量 的明细清单。工程量清单计价是一种新的计价方法，有利于公开、公正、 公平的竞争环境中合理确定工程造价，提高投资效益。 第十六条第二款，因设计变更导致建筑工程的工程量或质量标准发生 变化，当事人对该部分 工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程 12精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 26 / 138 施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程 款。前面讲过设计变更导致工程量变化的情况，如五层加建到六层了，这 就是工程量变化了。质量标准发生变化的情况，如把商品房变成写字楼了， 即工程性质发生了变化。这种变化意味着施工合同的性质发生了变化，施 工的范围发生了变化。这种情况下如何结算？首先倡导当事人协商一致， 创设一个新的结算标准。不能协商一致的，就可以参照签订建筑工程施工 合同时当地建筑工程行政主管部门发布的计价标准和方法结算工程款。这 里说的是“可以参照”，只是提出了一个示范性的意见，没有强制性的意思。 十六条第三款讲建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合 格的，工程价款结算参照本解释第三条处理。在这个司法解释里有三条适 用一个标准结算。工程经过竣工验收以后不合格，修复后仍然不合格的， 就不支付工程价款。第三条这个原则适用于合同有效履行、合同有效解除 以及合同无效。体现了质量至高的原则。 第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的 ，按照约定处理； 没有约定的， 按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息 。 处理 ； 没有约定的 ， 按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息 。 精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 27 / 138 第 十七条讲的是当事人对欠付工程款利息计价标准有约定的按约定，没有约 定的按照中行发布的同期同类贷款利率计息。这条实际上有两个意思，一 个意思是欠付工程款应当支付利息。第二个意思是支付利息的性质是法定 孳息。利息的性质是法定孳息，这在建设部的部门规章中有规定，在国外 的法律里面也是这样规定的。 第十八条 利息从应付工程价款之日计付。 利息从应付工程价款之日计付 。 当事人对付款时间没有约定或 者约定不明的， 下列时间视为应付款时间： 定或者约定不明的 ， 下列时间视为应付款时间 ： （ 一 ） 建设工程已实际 交付的，为交付之日；（ ；（二 建设工程没有交付的， 交付的 ， 为交付之日 ；（ 二 ） 建设工程没有交付的 ， 为提交竣工结算文件 之日；（ 三 建设工程未交付， 工程价款也未结算的， 之日 ；（三 ） 建设工程未交付 ， 工程价款也未结算的 ， 为当事人起诉之 ；（ 日。 第十八条是关于利息的起算时间。利息从应付工程款之日起计付。既然是法定孳息就应该跟着本金走 ，应当什么时候支付本金，就应当什么 时候支付利息。由于建设工程合同性质决定无法确定 确切的付款时间点， 13精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 28 / 138 此类合同大多约定按照建设工程施工的形象进度支付工程款，如合同约定 施工到完成基础工程或者主体结构的时间点作为支付工程款的时间，由于 施工资料不完善、施工中存在工期顺延、设计变更等多种因素造成合同约 定的付款时间点很难确定。履行施工合同的变数很大，需要划分几种情况 分别确定大体公平的时间点作为支付工程款利息的起算时间。第一句话的 内容并不是司法解释的重点，需要注意的是第二句话，就是“当事人之间对 付款时 间没有约定或者约定不明的”，这个是常态，因为是形象进度，大部 分是不明确的。第十八条第一项说工程已实际交付的为交付之日。这体现 了一个利益平衡原则，承包人把工程交给发包人了，发包人可能已经受益， 或者有条件受益了，按照对等原则，再欠付工程款应当支付利息，以平衡 利益。第二项是说工程没有交付，为提交竣工结算文件之日。前面已经讲 过，建筑行业拖欠工程款就两个主要的手段，一个是发包人拖着不去验收。 第二个是乙方提供竣工验收报告之后，甲方拖延不审价。甲方拖延不审价 的，为提供竣工结算文件之日开始起息。第三项 说的是工程未交付，价款 也未结算的，为当事人起诉之日。这是通过人民法院的公权利，审判活动 去结算，结算的数额填在生效的判决书的主文上，主文上确定的数就是工 程价款的本金。为什么不按判决的时间点起算利精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 29 / 138 息，而要从当事人起诉之 日起计算利息呢？主要是考虑到工程施工案件的审判期间很长，审判期间 的长短不是当事人能左右的，是由法院的审判活动决定的。整个审理期间 都不给利息，不符合国家保护农民工利益，制止拖欠工程款的政策，所以 硬性地把时间点确定为当事人起诉之日。根据本条规定，施工企业应保留 好有关施工材料作为要求甲方因逾期付款而支付利息的证据。 第十九条 当事人对工程量有争议的 ， 按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。 书面文件确认 。 承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件 证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程 量。第十九条是关于工程量的争议。从规范整个建筑行业的角度出发，要 求承包人和发包人之间对工程量要有签证，如果对工程量有争议，就以形 14精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 30 / 138 成的签证来确认工程量。如果确实没有签证，但有其他证据确认实际发生 的工程量，也是可以的。签证从证据的角度来 讲是属于书证，民事诉讼法 规定的证据形式除了书证以外还有证人证言、视听资料、鉴定结论、勘验 笔录等七种，只认可书证，不认可其他证据不符合民事诉讼法证据方面的 理论，所以其他证据能够确认实际工程量的，也是允许的。这个条款之所 以这样表述，目的还是引导当事人要尽量采取签证的方式来明确工程量， 以规范整个建筑市场。商丘案例。 第二十条 当事人约定 ， 发包人收到竣工结算文件后 ， 在约定期限内不予答复 ， 视为认可竣工结算文件的 ， 按照约定处理 。 承包人请求按照竣 工结算文件结算工程价款的 ， 应予支持 。 发包人拖延支付工程款主要有两 个手段，一是施工人竣工时拖着不验收，再一个是施工人报工程结算文件 的时候拖着不审价。该条主要是针对第二种情况，就是拖着不审价的情况。 关于竣工结算，施工合同示范文本通用条款 33 条对竣工结算作了约定， 33 1 工程竣工验收报告经发包人认可后 28 天内，承包人向发包人递交竣 工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条 款约精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 31 / 138 定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。 33 2 发包人收到承包人 递交的竣工结算报告及结算资料后 28 天内进行核实，给予确认或者提出修 改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工 结算价款。承包人收到竣工结算价款后 14 天内将竣工工程交付发包人。 33 3 发包人收到竣工结算报告及结算资料后 28 天内无正当理由不支付工 程竣工结算价款，从第 29 天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程 价款的利息，并承担违约责任。那么施工合同有上述通用条款的约定特别 是 33 3 调的约定是不是否符合该司法解释第二十条规定并适用法解释第 二十条呢？不是！最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工 结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函 （ 2005民一他字第 23 号）规定：适用最高人民法院关于审理建设工程 施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条的前提条件是当事人之 15精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 32 / 138 间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认 可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。