司法考试资料冲刺.doc

2012-2013年司法考试三国法重点预测国 际法国际法的考查特点：1.国际热点问题相结合的知识点；2.之前未考过的空白考点容易考查；3.重点问题当然也会重复考查。一国际法上的承认制度（单方行为）承认的对象对新国家的承认产生原因基于新国家的出现：合并、分离、分立、独立等。法律后果承认国尊重新国家作为国际法主体享有的一切权利。对新政府的承认产生原因因社会革命或政变而产生新政府。 法律后果意味着对旧政府承认的撤销； 须尊重新政府作为国家合法代表的一切资格和权利。其他事态交战团体或叛乱团体承认的方式明示承认如正式通知、照会、声明或在缔结的条约或其他正式文件中进行表述。默示承认包括：建立外交关系；建立领事关系；缔结政治性条约；正式投票支持参加政府间的国际组织。不构成默示承认的情形：共同参加多边国际会议或国际条约； 建立非官方或非完全外交性质的机构；某些级别的官员接触。提醒：要注意承认的法律后果和承认的方式（特别是默示承认）。二. 国际法上的继承【例】2011年A 国分裂为X、Y两国。现假设所涉各方之间没有相关协议达成，那么根据国际法中有关国家继承的规则，下列哪项说法是错误的？ 答案：DA对于原A 国与甲国间的债务，应由X国与Y国按照公平的比例予以分配，并且特别考虑到与这些债务有关的转属继承国的财产、权利和利益B有关原A 国与乙国间的友好防御互助条约Y国一般不予继承C对于原A 国与丙国间界河水资源分配协定，如现在该界河已成为Y国和丙国的界河，则Y国应予继承D与Y国所涉领土生存或活动有关的国家动产，如处于X国领土内，则应由X 国继承三. 联合国主要机关 1.安理会 职 权维护国际和平与安全；唯一有权采取行动的机构；其决议具有法律拘束力。表决制度(15个理事国)（1）程序性事项任意9个同意票即可通过（2）非程序性事项（实质事项）“五大国一致原则”：同意票必须达到9票；不得有常任理事国的反对票；常任理事国的弃权或缺席不影响决议的通过。非程序性事项：为维护和平与安全而采取行动、采取制裁措施等；向联大推荐接纳新会员、或秘书长人选；建议中止会员国权利、开除会员国等（3）五大国双重否决权决定是否属于程序性事项，五大国拥有否决权；对非程序性事项进行表决，五大国拥有否决权。2.国家加入联合国的程序：由安理会以非程序事项推荐，大会2/3多数通过3.秘书处：秘书长由安理会以非程序事项推荐，大会简单多数通过，任期5年，可连选连任4.国际法院 （1）国际法院的法官 15名，来自不同国家，不能有任何两名法官来自同一国家。法官不代表任何国家，不受本国政府制约和任何联合国机构的制约。（法官独立）产生及任期：联大安理会双重选举产生，均以获绝对多数票者当选，任期9年，可连任。注意：选举国际法院的法官时，安理会五大国没有否决权。回避制度及专案法官制度 （本国案件不回避，除非任前曾经手）。提醒：注意国际法院法官的产生和联合国秘书长的产生的区别，二者在安理会和联大正好相反。四、领土 提醒：注意传统方式中在现代国际法中，哪些合法，哪些已经不合法了。五、领海1无害通过无害通过通过（1）无害通过无须事先通知或征得沿海国许可；（2）船舶必须连续不停地迅速通过，除非发生遇难、救助和不可抗力；潜水艇通过时要浮出水面并展示船旗；（3）该制度只适用于船舶，不适用于飞机；（中国：仅限外国非军用船舶）（4）沿海国可制定有关无害通过的法规，指定海道或分道航行，为国家安全可在特定水域暂停无害通过。有害（1）武力威胁或使用武力、军事演习、搜集情报、进行危害国防安全的宣传；（2）在船上起落飞机或任何军事装置；（3）违反沿海国有关法律规章以及上下任何商品、货币或人员；（4）故意和严重的污染行为；（5）捕鱼、研究或测量、干扰沿海国通讯系统；（6）与通过无关的其他任何行动。2.沿海国对领海内外籍船内刑事管辖权：贩毒；后果涉及沿海国利益；应船长或船旗国外交代表或领事请求；扰乱当地安宁六、专属经济区性质非领土；非固有沿海国的主权权利对区内资源专属开发的主权权利：勘探、开发、养护的主权权利；建岛、科研、环保等事项的管辖权管辖权和义务：沿海国在其本国的专属经济区逮捕外国从事违法捕捞活动的渔民后，应及时通知船旗国。在被逮捕的船只及其船员提出适当的保证书或其他担保后，迅速释放的义务；不得监禁和体罚（双方另有规定者除外）他国权利航飞铺：航行、飞越、铺设海底电缆和管道的自由七、大陆架性质非领土，沿海国固有：自然权利，无须宣布或占领即享有沿海国的主权权利沿海国对架上资源享有固有的、专属开发的主权权利：开发自然资源；钻探活动；建人工岛和设施，并对此有专属管辖权。开发200海外的非生物资源要向国际海底管理局缴费或实物。不影响上水、上空的地位他国权利铺设海底电缆和管道的自由八、公海的六大自由：“航飞铺，科建捕”航行-挂旗规则：一船一旗； 飞跃；铺设海底电缆和管道；科考自由； 建设人工岛屿； 捕鱼九、国际海底区域-平行开发制 提醒注意：海洋法最近几年每年必考，而且经常有热点问题。比如钓鱼岛、黄岩岛等岛屿争端，涉及领土的取得方式先占等；我国渔船在多国专属经济区捕鱼被被有关国家扣押；蛟龙号深海下潜7000米涉及国际海底区域勘探的考点。十、危害国际民航安全的罪行：提醒注意：民航安全既是热点又是空白考点。1.对此种国际罪行各国可以根据本国法行使管辖权；2.危害国际民航安全的罪行-“或引渡或起诉”。十一、外空法 1外空的法律地位：对全人类开放，不得据为己有原则，和平利用2外空活动法 登记制度双重登记制：本国登记册、UN 秘书长总登记册；多国发射择一国登记 登记国对空间物体享有所有权与管辖权营救制度通知（发射国、UN 秘书长）；营救：发现宇航员尽力营救；安全交还（发射国应支付有关保管、交还费用）责任制度（发射国）外空对外空：过错责任外空对近地面：绝对责任；外空先碰撞再致近地面损害：碰撞各方对近地面损害承担共同的绝对责任 责任公约不适用于：发射国国民受损；参加发射的外国公民受损；应发射国邀请留在发射区或回收区的外国公民十二、大气环境保护：气候变化框架公约、京都议定书：共同但有区别的原则发达国家四种温室气体减排折算方式：集团方式；排放权交易；绿色交易；净排放量计算方式：即可从本国实际排放量中扣除森林所吸收的二氧化碳数量十三. 国籍取得和丧失中国国籍法的规定国籍的取得出生取得：（血统主义兼出生地主义）1父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国或外国，具有中国国籍。2但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。3父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。加入取得外国人或无国籍人，可以经申请批准加入中国国籍：中国人的近亲属；定居在中国的；有其它正当理由。国籍的丧失自动丧失中国国籍定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。经批准丧失中国国籍中国公民具有下列条件之一的，可以经申请批准退出中国国籍：外国人的近亲属；定居在外国的；有其它正当理由。申请退出中国国籍获得批准的，即丧失中国国籍。受理批准机关1.受理国籍申请的机关，在国内为当地市、县公安局，在国外为中国外交代表机关和领事机关。2.加入、退出和恢复中国国籍的申请，由中国公安部审批。经批准的，由公安部发给证书。u 中国反对中国公民拥有双重国籍。u 国籍法第12条 国家工作人员和现役军人，不得退出中国国籍。 十四、引渡与庇护 3庇护对象：在国外遭受迫害、追诉而前来避难的外国人（政治犯） 例外：从事国际罪行的人不得庇护（战争、种族灭绝或隔离、侵害外交代表、劫机等）行为：准予入境、居留、提供保护、拒绝引渡 性质：属地管辖权的体现；是权利，而非义务 范围：必须基于领土主权：域外庇护不合法（利用外交领事机构馆舍、船舶、飞机）十五、外交关系与领事关系1人员派遣使馆人员领馆人员人员构成外交官：馆长、武官、参赞、秘书、随员行政技术人员服务人员领事官员：职业领事和名誉领事领事雇员服务人员派遣馆长、武官：须征求接受国同意；其他人员：无须同意，除非是非派遣国人做外交官馆长：须事先征求同意其他人员：无须同意，除非是非派遣国人做领事官员接受国拒绝无需解释2.外交特权与豁免与领事特权与豁免的对比 外交特权与豁免领事特权与豁免馆舍财产非经馆长同意绝对不能进接受国有保护义务免征用扣押 使馆有通讯自由非经馆长同意不得进入工作区， 遇意外可推定同意接受国有保护义务免征用扣押，确有必要时例外，但要给补偿领馆有通讯自由，但有限制 人身不可侵犯，不得搜查、拘捕、监禁，但可对之正当防卫不可侵犯，不得限制自由，重罪除外管辖刑事完全豁免重罪不豁免民事一般豁免；四例外：1）私有不动产物权诉讼；2）以私人身份的继承之诉；3）因职务行为外的专业商务活动涉诉；4）主动起诉被反诉。职务行为民事管辖一般豁免；三例外：1）因非领事身份订立的契约涉诉2）因车船飞机意外事故致第三人受损之诉3）主动起诉被反诉。行政：免户籍、婚姻登记，行政违法不制裁职务行为享有行政管辖豁免 无作证义务职务行为所涉事项作证义务豁免放弃：只能由派遣国明示放弃，并书面通知接受国，外交人员和领事人员自己无权放弃十六、条约法十七、战争与武装冲突法战时中立国在国际法上的权利主要包括：（1）中立国的领土主权应得到交战国的尊重；（2）中立国的人员的权益应得到保护；（3）中立国有权与交战国的任何一方保持正常的外交和商务关系。战时中立国的义务主要包括：（1）不作为义务，即中立国不得直接或间接地向任何交战国提供军事支持或帮助；（2）防止义务，即中立国有义务采取一切可能的措施，防止交战国在其领土或其管辖范围内的区域从事战争及战争相关的行动；（3）容忍义务，即中立国须容忍交战国根据战争法对其国家和人民采取的有关措施。【例】下列关于战争和武装冲突的说法正确的是哪几项？（ ）答案： BEFA战争一般是由武装冲突引起的法律状态，因此战争都以存在实际的武装冲突为前提B对战争犯罪分子符合战犯本国国内法不免责；C官职地位低的战犯可以免除刑事责任；D战争犯罪分子的行为是因为执行政府或上级命令可以免责；E对战争罪行和危害人类罪不适用法定时效原则F战时中立是非交战国在战争时期选择的立场和态度，非交战国可以随时宣布中立也可随时宣布取消中立 十八、国际刑事法院（ICC）(1) 管辖罪行：发生于规约生效后的灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪、侵略罪等(2) 管辖对象：个人，不涉及国家的责任(3) 管辖依据：所涉一方或多方是缔约国；被告是缔约国国民；犯罪在缔约国境内实施；非缔约国决定接受ICC对在境内实施的或由其国民实施的一项具体犯罪的管辖权。(4) 管辖权性质：补充性 国际私法一.定性：给案件定性分类法律适用法第8条 涉外民事关系的定性，适用法院地法律。二.外国法的查明1.查明义务：法律适用法第10条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。2.查明途径：民通意见193对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使馆提供；由中外法律专家提供。3.无法查明外国法时的解决方法：法律适用法第10条第2款：不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中国法律。【例】根据我国法律，下列关于适用冲突规范的制度表述中正确的有：答案DA. 涉外民事关系的定性，一律适用我国法律。B. 涉外民事关系适用的外国法律，包括该国的法律适用法。C. 涉外民事关系适用的外国法律，均由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。D. 当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。三、国际私法主体：1.国籍积极冲突和消极冲突： 法律适用法第19条：依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。2.经常居所：法律适用法第20条：依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。四、权利能力和行为能力的法律适用 类别法律适用 涉外民事关系法律适用法自然人民事权利能力第11条：自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。民事行为能力第12条：自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。宣告失踪或者宣告死亡第13条：宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。人格权第15条：人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。总结原则上适用经常居所地法；例外：自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。法人外国法人民事权利能力、民事行为能力等第14条：法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。（国籍国法） 法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。五、代理、信托和时效的法律适用类别涉外民事关系法律适用法代理第16条：代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。信托第17条：当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。时效第7条：诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。六、物权的法律适用不动产物权（1）法律适用法第36条：不动产物权，适用不动产所在地法律。动产物权法律适用法第37条：当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。（协议选择的法律法律事实发生时物之所在地法）第38条：当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。（协议选择的法律运输目的地法）权利质权、有价证券（1）法律适用法第40条：权利质权，适用质权设立地法律。（2）第39条：有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。船舶物权海商法（1）船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。（2）船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记地的法律。（3）船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。民用航空器物权民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。船舶、航空器物权原则上适用本国法，船舶的本国法是船旗国法，航空器的本国法是登记国法；船舶与航空器的优先权都是适用法院地法；光船租赁的船舶抵押权适用原登记国法。七.合同的法律适用1.意思自治原则原则涉外合同之法律适用意思自治意思自治原则之例外选择方式：以明示的方式进行；推定选择：当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择；时间限制：一审法庭辩论终结前在中国领域内履行的下列合同，适用中国法律：（1）中外合资经营企业合同；（2）中外合作经营企业合同；（3）中外合作勘探、开发自然资源合同；（4）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；（5）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；（6）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；（7）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；（8）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；（第（4）-第（8）：扩展至在中国境内履行的三资企业股权或资产转让合同及外资并购中资企业的合同） （9）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。2.最密切联系原则涉外民事关系法律适用法第41条：当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。 3.特殊合同的法律适用特殊合同 法律适用-涉外民事关系法律适用法涉外消费者合同第42条：消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。涉外劳动合同第43条：劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。八.侵权和不当得利、无因管理的法律适用1.侵权行为 侵权行为法 律 适 用一般侵权行为法律适用法侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。 协议选择的法律 共同经常居所地法律侵权行为地法律侵权行为地的确定：民通意见第187条 侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地；如果两者不一致，由人民法院选择适用。船舶碰撞侵权海商法船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生在何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。（注意顺序：从后往前）民用航空法侵权民用航空法第189条 民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。 民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。侵犯人格权法律适用法第46条 通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。产品责任侵权（与消费者合同类似）第45条产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。2.不当得利、无因管理 （与一般侵权相似） 法律适用法第47条不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。 （协议选择的法律 共同经常居所地法律 发生地法律）九、家庭1.婚姻： 涉外民事关系法律适用法结婚实质要件共同经常居所地法共同国籍国法婚姻缔结地法：总体适用属人法。第21条结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。程序要件第22条结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。（灵活，有效原则）离婚协议离婚协议选择的法律（只能选择一方经常居所地法或者国籍国法）共同经常居所地法共同国籍国法办理离婚手续机构所在地法。第26条 协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。 诉讼离婚第27条 诉讼离婚，适用法院地法律。2.夫妻关系和父母子女关系-涉外民事关系法律适用法夫妻关系夫妻人身关系共同经常居所地法共同国籍国法。 第23条夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。 夫妻财产关系协议选择的法律（只能选择一方经常居所地法、国籍国法或主要财产所在地法）共同经常居所地法共同国籍国法。第24条夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。父母子女关系第25条父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。3.涉外收养、监护、扶养 -涉外民事关系法律适用法收养收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。（重叠适用）收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。监护第30条监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。扶养第29条扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。十.涉外继承的法律适用法定继承法律适用法第31条法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。遗嘱继承第32条 遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。（灵活有效原则）第33条 遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。遗产管理第34条 遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。无人继承第35条 无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。十一、知识产权-涉外民事关系法律适用法知识产权的归属和内容第48条 知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。知识产权转让和许可第49条当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。知识产权的侵权责任第50条知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。 十二、仲裁协议的效力及其认定1仲裁协议的效力认定机构仲裁机构、法院（仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院；海事案件由相应的海事法院管辖或就近的海事法院）认定的机构。一方请求仲裁委员会做出决定，另一方请求人民法院做出裁定的，由法院裁定。仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。2仲裁协议效力的法律适用：涉外民事关系法律适用法第18条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”3.程序问题（仲裁协议无效、失效的层报制度、不允许上诉、抗诉）我国法院受理的涉外经济、海事海商纠纷，如有仲裁协议，法院认为该协议无效、失效或约定不明无法执行，在决定受理前应报高院审查，高院同意受理的，应再报最高院，最高院答复前，可暂不受理。该制度还适用于：拒绝承认执行外国仲裁裁决、撤销（我国仲裁机构的）涉外仲裁裁决4.仲裁程序中的财产保全与证据保全（1）仲裁机构将当事人的财产保全申请提交被申请人住所地或其财产所在地中院作出裁定（2）涉外仲裁机构应当将当事人的申请提交证据所在地的中院。仲裁法68条十三、涉外民事诉讼的管辖-民诉法1特别地域管辖第241条 因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，。可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。2协议管辖第242条涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。海事诉讼特别程序法8条：海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或组织，当事人书面协议选择中国海事法院的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中国领域内，中国海事法院对该纠纷也具有管辖权。3默示接受管辖第243 条涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。4专属管辖：民诉法第34条不动产纠纷-不动产所在地法院管辖；港口作业纠纷-港口所在地的海事法院管辖； 继承遗产纠纷-被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖。第244条因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。国际经济法一、联合国国际货物销售合同公约的适用1“国际”买卖：直接适用-营业地在不同缔约国的当事人之间订立的合同间接适用（扩大适用）-国际私法规则导致适用某一缔约国法律2“货物”买卖：技术、服务贸易不适用公约3六种例外（1）购供私人、家人或家庭使用的货物的销售；（2）经由拍卖的销售；（3）根据法律执行令状或其它令状的销售；（4）公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；（5）船舶、气垫船或飞机的销售；（6）电力的销售。4公约不涉及的三个法律问题（1）合同的效力，或其任何条款的效力，或任何惯例的效力（2）合同对所售货物所有权可能产生的影响（3）卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任5公约适用的任意性：明示约定贸易术语公约规定二、买卖双方的义务三违约救济方法1.要求实际履行； 2.修理；3.减价：减价按实际交付的货物在交货时的价值与符合合同的货物在当时的价值两者之间的比例计算。4.交付替代物；（根本违约时）5.宣告合同无效（解除合同）：宣告合同无效的声明必须向另一方当事人发出通知才有效。公约对此采用的是发出生效的原则。我国合同法第96条采用的是到达生效原则。6.要求损害赔偿：可与其他任何救济措施并用 （无偿代修实减） 四、贸易术语 （二）Incoterms2010的主要修改1. 术语数量：增2删4，删除了DAF、DES、DEQ、DDU等四个术语，增加了DAT、DAP两个术语；2. 对原E、F、C、D四组分类进行了调整，将贸易术语分为两组：适用于所有运输方式的术语（EXW、FCA、CPT、CIP、DAT、DAP、DDP）和仅适用于水运的术语（FAS、FOB、CFR、CIF）。3. FOB,CFR和CIF三个术语，删除了以越过船舷为交货标准而代之以将货物装运上船。4. 适用范围：国际贸易和国内贸易。5. 如果要使合同适用Incoterms 2010，应在合同中明确表明。五、三大提单公约承运人责任 海 牙 规 则维斯比规则汉 堡 规 则基本义务 适航-船舶 内容 适员-船长船员适航 适货-船舱 时间：限于开航前、开航时 程度：适当谨慎 （船舶潜在缺陷免责）同左同左管货：适当谨慎 免责事项17项，不完全过失责任，重点把握：1）航行过失免责（船长船员引水员的驾船管船过失）2）火灾免责，承运人实际过失、私谋除外3）海上危险免责（自然灾害、意外事故）4）战争、骚乱、罢工等不可抗力免责5）检疫限制6）货物原因免责：固有缺陷、自然属性、包装不当、唛头不清7）救助或企图救助海上人命或财产8）总的无过失免责：兜底条款同左废除了航行过失免责，实行完全过失责任制；推定过失原则（火灾除外）责任期间装卸 装前卸后：当事人可约定责任同左接-交装港-途中-卸港责任限制100英镑/件、单位，当事人可书面约定更高标准提4.3倍，采双重限制：66667SDR/件2SDR/公斤又提高25%：835SDR/件25SDR/公斤海 牙 规 则维 斯 比 规 则汉 堡 规 则货物不适用于舱面货、活牲畜同左舱面货：依协议、惯例、法律可装，擅装要赔活牲畜：固有风险免责，但须尽到特别指示义务迟延责任无规定无规定在约定时间或合理时间内未交付为迟延交付限额为迟延货物所占运费的2.5倍，不超过总运费诉讼时效1年1年，但可协议延长2年1. 如货损是由于船舶不适航或未妥善管货，无论哪个规则，承运人都应担责。2. 任何规则下，承运人无过失即可免责。3. 航行过失时，汉堡规则下承运人承担责任，其他规则下免责。 六、国际海运保险 3. 责任期间：“仓至仓”-保险单上载明的启运地仓库至目的地仓库4保险公司的除外责任：（200372）（1）被保险人故意和过失造成的损失；（2）属于发货人责任引起的损失；（3）货物的自然损耗、本身缺陷和自然特性、包装不当；（4）运输迟延或者行市变化等间接损失。提醒注意：案例题中，如问保险公司是否赔，要从正反两面考虑：正面看该损失是否在所投险别范围内，反面看是否是保险公司除外责任的情形。七、托收3银行的免责 银行不处理货物；对单据真实性、有效性、合法性等免责；对单据传递过程中的延误、遗失和专业性术语翻译的错误等免责；不可抗力免责；除非托收指示书上有明确指示，在遭到拒付时，银行没有做成拒绝证书的义务；对被指示方的行为免责。八、信用证 九、外贸救济-反倾销、反补贴、保障措施反倾销反补贴保障措施实施条件1 倾销（出口价格实质损害）3 因果关系调查1 机关：商务部；农产品损害调查，会同农业部2启动：应国内产业申请/依职权3调查期：12个月，最多再延长6个月措施1临时措施：临时反倾销税（多退少不补）、提供担保2价格承诺：出口经营者可承诺改变价格；商务部可自主决定是否接受；商务部可建议但不能强迫出口者进行价格承诺3 最终反倾销税 -纳税人：进口经营者-税额：不超过倾销幅度 -对象：原则上是裁定公布后的进口产品，特殊情况下可追溯征收-期限：不超过5年，经复审可延长1临时措施：以保证金或者保函作为担保的临时反补贴税2承诺：出口国政府承诺取消、限制补贴；出口者修改价格3 最终：反补贴税1临时措施：提高关税2 最终保障措施：提高关税、数量限制3一般不超过4年，特殊可延长，最多10年执行关税形式的，由商务部提出建议，国务院关税税则委员会根据商务部的建议作出决定，由商务部予以公告；采取数量限制形式的，由商务部作出决定并予以公告。海关自公告规定实施之日起执行。特点针对特定国家针对特定国家针对所有WTO成员反倾销条例第4条正常价值：出口国（地区）国内市场的正常贸易过程中的可比价格；出口到一个适当第三国（地区）的可比价格；原产国的生产成本加合理费用、利润（推定价格）第5条出口价格：实际支付或者应当支付的价格；首次转售给独立购买人的价格；根据合理基础推定的价格第27条 有下列情形之一的，反倾销调查应当终止，并由商务部予以公告：（1）申请人撤销申请的；（2）没有足够证据证明存在倾销、损害或者二者之间有因果关系的；（3）倾销幅度低于的；（4）倾销进口产品实际或者潜在的进口量或者损害属于可忽略不计的；（5）商务部认为不适宜继续进行反倾销调查的。十、服务贸易总协定1服务贸易类型：跨境交付、境外消费、商业存在、自然人存在2服务贸易总协定规定的各成员方具体承诺的义务【例2】下列关于WTO服务贸易总协定下各成员义务的说法正确的有（ ）ABDEAWTO各成员应立即无条件地给予任何其他成员的服务或服务提供者最惠国待遇B该协定对各成员在服务贸易市场开放方面没有规定统一的义务C根据贸易自由化的精神，凡各成员允许外国服务或服务提供者进入本国的贸易市场，应给予国民待遇D该协定不适用于为履行政府职能而提供的服务，即不在商业基础上经营的服务E各成员的减让表即为各成员的义务清单，且该清单采用了肯定式清单的方式 十一、WTO争端解决机制【例1】关于世界贸易组织争端解决机制，下列说法正确的是哪几项？ 答案：BDEF AWTO成员发生争端后，可以首先进行磋商，也可以不经磋商直接要求WTO争端解决机构成立专家组B在专家组报告发布的60天内，任何争端方均可向上诉机构提起上诉C上诉机构审理的范围是专家小组报告中涉及的事实问题和法律问题 D上诉机构可以推翻、修改或者撤销专家组的调查结果和结论，但不能发回重审 E上诉机构的报告除非争端解决机构一致反对，否则即可通过，对争端当事方有约束力F其涉及的范围不仅限于货物贸易，还包括服务贸易、与贸易有关的投资措施等争端【例2】争端解决机构（DSB）主要负责下列哪些选项所述事项？ 答案：ABDE A设立专家组处理案件B通过或否决专家组或上诉机构的争端解决报告C对上诉机构的报告进行再审D负责监督裁决或建议的执行，包括确定合理的实施期限E当有关成员不遵守裁决时，经申请授权报复，包括确定报复的范围和水平十二、国际知识产权法（三个公约）巴黎公约伯尔尼公约与贸易有关的知识产权协议适用对象专利、实用新型、外观设计、商标、原产地名称、厂商名称版权版权、商标、专利、工业品外观设计、地理标志、集成电路布图设计、未披露信息国民待遇原则缔约国国民非缔约国国民（在某缔约国有住所或真实有效的工商营业所）-公约缔约国国民和在缔约国有惯常居所的非缔约国国民 （人身标准）-作品国籍（地理标准）国民待遇与最惠国待遇原则一样，都是TRIPS的基本原则其他优先权原则（发、实12个月，外、商6个月）临时保护原则（展品所有人优先权日自展出之日）独立性原则自动保护原则版权独立性原则保护对象：经济权利+精神权利各国应完善：民事救济、行政程序、刑事程序、临时措施、边境措施【例】与贸易有关的知识产权协议，下列哪些表述是正确的? 答案：全选A计算机程序、有独创性的数据汇编应作为文字作品给予版权保护B在版权保护方面增加了计算机程序和电影作品的出租权CTRIPS协议第一次给商标下了一个明确的定义D疾病的诊断方法、治疗方法和外科手术方法及动植物新品种可不授予专利，对植物品种各国可选择按专利或其他权利来进行保护E规定巴黎公约关于驰名商标的保护原则可以扩大到服务标记，并将相对保护改为绝对保护F对工业品外观设计，成员方可自行确定用工业产权法或通过版权法来保护GTRIPS和以前的公约相比是一个更高标准、更严要求的公约，但并未完全取代原有的知识产权公约HTRIPS首次将最惠国待遇原则引入知识产权的国际保护领域十三、国际投资法 十四、国际重复征税的解决：通过双边协议划分征税权；免税法；抵免法；扣除法司法考试民事诉讼法55个必备知识点1、公开审判不公开审理的案件：涉及国家秘密与个人隐私的案件属于法定不公开审理案件，离婚案件与涉及商业秘密案件属于当事人申请不公开审理案件。注意不公开审理与不公开质证的区别：涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应保密的证据，不公开质证。2、人民调解的效力经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民法院依法确认调解协议无效的，当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。3、中级人民法院管辖的第一审民事案件（1）重大涉外案件；(2)在本辖区有重大影响的案件；(3)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。专利纠纷案件、海事海商案件、认定仲裁协议效力的案件、撤销仲裁裁决的案件、仲裁裁决的执行案件、不予执行仲裁裁决的案件、涉外仲裁中的证据保全与财产保全。4、合同纠纷法定管辖（1）因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖；（2）如果合同没有实际履行，双方当事人住所地又不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖；（3）加工承揽合同。以加工地为合同履行地，但合同中对履行地另有约定的除外。5、合同纠纷案件协议管辖合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择两个以上人民法院管辖，选择管辖的协议无效。6、专属管辖的案件（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。7、移送管辖两个以上人民法院都有管辖权的案件，先立案法院不得移送给其他有管辖权的法院；法院立案时发现其他法院先立案，不得重复立案；法院立案后发现其他法院先立案，应移送管辖。8、民事诉讼非实体当事人的情形：特殊情况下，没有民事权利能力的人，有独立的民事诉讼权利能力，可以作为当事人。如失踪人的财产代管人、遗产管理人和遗嘱执行人、死者的近亲属、清算组织、破产管理人。9、新闻报道或其他作品引起的名誉权纠纷案件的当事人。因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，原告只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。10、必要共同诉讼人的追加人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予以追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。11、必要共同诉讼人上诉的处理（）该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；（）该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；（）该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。12、诉讼代表人的确定（1）人数确定的代表人诉讼由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中亲自参