法学论文-保险代位权研究(下).doc

保险代位权研究(下)邹海林 中国社会科学院法学研究所 研究员四.保险代位权的效力范围第三人得以其对被保险人享有的一切抗辩，对抗保险人的代位求偿。因此，被保险人在取得保险人给付保险赔偿金前或者后，应当尽其所能协助保险人能够在给付保险金后有效行使对第三人的求偿权，被保险人不得以任何方式损害保险人的代位求偿权。如何确保保险人行使代位权，事关保险人的切身利益，各国立法例不能不加以重视。(一)保险人以自己的名义行使代位权保险人的代位权，因为被保险人受保险人的保险赔偿，其对第三人的赔偿请求权遂移转予保险人，保险人究竟应当以自己的名义还是以被保险人的名义行使代位权，在解释上一直存在着两种对立的观点。一种观点认为，保险人以被保险人的名义行使代位权。英国的保险判例认为，原则上，保险人向被保险人给付保险赔偿后，提起诉讼请求第三人赔偿的，应当以被保险人的名义为之;依照英国财产法第136条的规定，被保险人对第三人的赔偿请求权以法定形式转让给保险人的，保险人在赔偿被保险人的损失后，可以自己的名义诉请第三人而行使代位权;被保险人对第三人的赔偿请求权没有依照法定形式转让给保险人的，保险人不得以自己的名义而仅能以被保险人的名义诉请第三人，以行使代位权。 41可见，在英国，保险人行使代位权，以被保险人的名义为之。这种代位权的行使方法，被形象地称之为保险人仅仅“踏进了被保险人的鞋(steps into the shoes)”，在英美法系国家具有普遍性。另一种观点认为，保险人的代位权依照法律规定而发生，保险人行使代位权，不以被保险人移转赔偿请求权的行为为要件，只要具备代位权的行使条件，即可径以自己的名义行使被保险人对于第三人的赔偿请求权。 42总之，保险人在给付保险赔偿后，以自己的名义行使代位权。我国保险法对于代位权的行使没有具体的规定。理论上，保险代位权是保险人依法取得的法定权利，在权利性质上虽然从属于被保险人对第三人的请求权性质，但终归为独立于被保险人之外的权利，保险人无须经被保险人的同意、转让或者协助，可以直接向第三人行使被保险人对第三人享有的请求权，应当以自己的名义为之。保险人行使代位权，其地位不同于被保险人的代理人，自然无须以被保险人的名义对第三人行使被保险人享有的请求权。实际上，保险代位权系由被保险人移转而可得行使的权利，被保险人因其移转向第三人请求赔偿的权利而不再享有对第三人的赔偿请求权，保险人因为受让被保险人的赔偿请求权，而成为实际或者真正的权利人，应当以自己的名义行使代位权。与保险代位权差别甚多的债权人代位权，依照我国的法理，在行使方面允许债权人以自己的名义为之，而其效果直接及于债务人; 43而保险代位权，性质上属于被保险人移转予保险人的独立之请求权，保险人在行使保险代位权时，更应当以自己的名义行使之，恐怕更加妥当。实务上，保险人以自己的名义行使代位权，可以避免以被保险人的名义行使代位权所可能产生的诸多不便，从而取得独立的请求权人地位或者诉讼地位。例如，保险人以被保险人的名义行使代位权，保险人并不具有独立的地位，保险人的权利行使状态或者诉讼地位，均受制于被保险人的意思，被保险人不同意或者不予协助时，保险人显然不能独立行使代位权，这不利于保险代位权制度的贯彻。我国的司法实务，已经确认保险人以自己的名义行使保险代位权，并取得独立的诉讼地位。例如，大连海事法院在审理华润机械有限公司、香港民安保险有限公司诉(巴拿马)公司、阿特拉斯海运及贸易公司、东方汽车班轮有限公司海上货物运输合同赔偿纠纷案时，认为：承运人巴拿马公司及代理人东方公司违反承运人义务，对造成华润公司的损失应当承担全部赔偿责任;华润公司的实际损失已经保险人民安公司的赔款中得到补偿，其要求被告赔偿的权利已由民安公司取代，华润公司申请撤诉，应予准许;民安公司在案件审理过程中，与巴拿马公司、东方公司达成和解，依照和解协议已经取得赔偿，该和解协议不违反我国法律和社会公共利益;因此，依照民事诉讼法第51条的规定，裁定准予华润公司、民安公司撤回 起诉。44所以，从理论和实务上分析，对于我国保险法规定的保险代位权，保险人应当以自己的名义行使之。(二)尊重被保险人的权利因第三人的行为引起保险事故造成保险标的的损害的，被保险人对第三人有损害赔偿请求权，对保险人有保险给付请求权，并可以依照自己的意愿选择行使上述权利。被保险人可以直接请求第三人赔偿损害，或者直接请求保险人给付保险赔偿金，或者同时行使损害赔偿请求权和保险金给付请求权。被保险人请求保险人给付保险赔偿金的，保险人自向被保险人给付保险金之日起，在赔偿金额范围内对第三人可以行使保险代位权;在此情形下，被保险人不得对第三人请求赔偿其已取得的保险赔偿范围内的损害，即使提出请求，其利益应当归于保险人。被保险人向保险人请求给付保险赔偿的，保险人不得以被保险人已经向第三人请求损害赔偿为由，拒绝承担保险给付责任，除非被保险人已经从第三人处取得赔偿，保险人也仅能在给付保险赔偿时，“相应”扣除被保险人已经取得的赔偿。总之，被保险人请求保险人承担保险给付责任的，除非被保险人已经从第三人处取得全部损害赔偿，保险人应当承担保险给付义务。保险人承担保险给付义务后，可以代位行使被保险人对第三人的赔偿请求权。保险人行使代位权，不影响被保险人的其他权利。例如，第三人造成被保险人的损失超过保险人承担的保险责任的，被保险人仍可以对其没有取得保险赔偿的部分，继续向第三人请求损害赔偿。我国保险法第44条第3款规定，保险人以向被保险人给付保险赔偿金为限行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三人请求赔偿的权利。学者普遍认为，法律规定的保险代位权行使的先决条件为，被保险人对第三人享有的请求权仍然存在，保险人履行保险给付义务，并不影响被保险人的损害赔偿请求权。45但是，在我国的司法实务上，对此的认识似乎并不十分准确。例如，被保险人投保财产运输保险，保险标的因为承运人的原因发生损失;被保险人向保险公司提出索赔，同时向法院起诉承运承担赔偿责任;在诉讼期间，被保险人取得保险公司的赔偿后，但保险赔款远低于保险标的所受到的实际损失，被保险人以剔除保险赔款后的损失余额，继续向承运人诉请赔偿。对于本案，分析意见认为，被保险人取得保险赔款，其向承运人索赔的权利转让与保险公司，不再有权向应当承担赔偿责任的承运人请求赔偿，法院应当驳回其诉讼请求。46法院对于本案的处理，实际上以保险给付请求权取代了被保险人的损害赔偿请求权，保险给付请求权的满足产生保险人的保险代位权;但保险代位权的行使不能超出保险给付的限度，对于超出保险给付以外的损失，被保险人仍然享有不受限制的请求损害赔偿的权利。保险人若仅给付部分保险赔偿金，惟有不损害被保险人的利益时，才可以行使保险代位权。例如，日本商法典第662条第2款规定，保险人向被保险人仅支付其保险金额的一部分时，仅在不损害投保人或者被保险人权利的范围内，可以行使保险代位权。47保险人行使代位权的利益归属于保险人自己，但是代位权利益超出保险给付范围的部分，应当归属于被保险人。所以，保险人行使代位权而从第三人处取得的赔偿，超过其向被保险人给付的保险金额的，应当将超过的部分退还给被保险人。(三)对于被保险人已经取得之赔偿因为第三人的行为造成被保险人损失，被保险人已经由第三人取得赔偿的，保险人应当如何给付保险金额呢?在此情形下，保险人如何给付保险金额，与保险代位权的行使发生一定的关联，但又没有必然的联系。我国保险法第44条第2款规定，因第三人的行为造成保险事故发生后，“被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额”。但是，保险法第44条第2款的规定，似有检讨的余地。该立法例在解释上，应当严格限定其适用范围，它只能适用于足额保险48。被保险人已经从第三人取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三人已取得的赔偿金额。这种立法例，其所依据的理由恐怕源于我国海商法第254条第1款的规定。若对保险法第44条第2款作文义解释，“如被保险人从责任方得到了部分补偿，保险人在支付赔偿金时，可以从应支付的赔偿额中相应扣减。”49对于足额保险，若第三人造成保险事故导致保险标的全部损失的，被保险人从第三人处获得部分赔偿，保险人扣除被保险人已取得的部分赔偿后，应当向被保险人给付其余保险金额;第三人造成保险事故导致保险标的部分损失的，被保险人从第三人处获得部分赔偿，保险人扣除被保险人已取得的部分赔偿后，应当在其余保险金额范围内，向被保险人给付其尚未获得赔偿的实际损失部分;对于不足额保险，第三人造成保险事故导致保险标的全部损失或者部分损失的，除非保险合同另有约定，保险人对保险标的的损失按照保险金额与保险价值的比例承担保险责任;若被保险人从第三人处获得部分赔偿，已经超过保险人应当承担的比例责任的，保险人不再给付保险赔偿金;没有超过保险人应当承担的比例责任的，保险人以其应当承担的比例责任扣除被保险人已取得的赔偿的差额，向被保险人为给付。50依照上述文义解释，现举二例作一说明。例一：若被保险人投保的保险金额为100万元，保险标的的价值为100万元，第三人造成保险标的的损失为100万元，被保险人向第三人请求赔偿取得40万元的赔偿，那么保险人在向被保险人支付100万元保险金额时，可以相应扣减被保险人已经取得之40万元赔偿，所以，保险人只需向被保险人给付60万元赔偿，被保险人实际取得之赔偿为100万元。这个结论，符合常理，不致有歧义。例二：若被保险人投保的保险金额为50万元，保险标的的价值为100万元，第三人造成保险标的的损失为100万元，被保险人向第三人请求赔偿取得40万元的赔偿，那么保险人在向被保险人支付50万元保险金额时，可以相应扣减被保险人已经取得之40万元赔偿，所以，保险人只需向被保险人给付10万元赔偿，被保险人实际取得之赔偿为50万元。这个结论，自然是荒唐的。上述例二的被保险人实际受到损失为100万元，在第三人造成其全损时，保险人对被保险人负有给付全部保险金额50万元的责任;被保险人对于第三人享有100万元的损害赔偿请求权;被保险人不论先请求保险给付还是直接请求损害赔偿，均应当获得多于50万元的赔偿。若被保险人先向保险人请求保险给付，保险人应当给付50万元赔偿，并可以在50万元的范围内对第三人行使代位权，但并不影响被保险人可以复请求第三人赔偿其未获赔偿的另外50万元。若被保险人先向第三人请求赔偿并取得40万元的赔偿，其所受100万元的损失没有得到全部弥补(剩余60万元的损失可以视为部分损失)，保险人原则上依照保险金额和保险价值的比例应当给付30万元的保险赔偿金，这样，被保险人至少可以获得70万元的赔偿。所以，我国保险法第44条第2款的规定，若无条件地适用于例二之情形，甚为不妥。(四)被保险人放弃对第三人的权利保险人对第三人行使代位权，第三人得以对抗被保险人的理由，对抗保险人。原则上，不论有无保险合同或者保险事故是否发生，若被保险人放弃对第三人的赔偿请求权，或者同第三人就损害赔偿的数额达成和解，第三人因此取得之利益，可以对抗保险人的代位求偿。51在保险合同成立后，被保险人不得放弃对第三人的求偿权或者就该求偿与第三人达成和解以减轻第三人的责任，否则，被保险人应当对保险人承担责任;被保险人因其放弃求偿权或者和解行为而损害保险人的代位权的，应当对保险人承担债务不履行的责任或者赔偿责任。52被保险人放弃对第三人的赔偿请求权，因其发生在保险合同成立前后，或者发生在保险人给付保险赔偿前后，具有不同的效果。被保险人在保险合同订立前以及保险事故发生前预先放弃对第三人的赔偿请求权，对保险人行使代位权将会产生何种效果，我国法律没有相应的明确规定;我国法律仅对保险事故发生后被保险人放弃对第三人的赔偿请求权的效果，作出了明确规定。保险法第45条规定：“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿金。”1.保险事故发生后，保险给付前在保险事故发生后，保险人尚未赔偿被保险人的损失，被保险人放弃对第三人享有的损害赔偿请求权，其直接后果是使得保险人在赔偿保险标的的损失后，不得再向第三人行使代位权。被保险人与第三人达成和解而减轻第三人的赔偿责任的情形，亦同。因此，被保险人放弃对第三人的损害赔偿请求权，严重侵害了保险人的利益，保险人可以拒绝承担保险责任。我国保险法第45条第1款规定：“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。”被保险人放弃对第三人的损害赔偿请求权，保险人不承担赔偿保险金的责任，此为原则。但是，这项原则应当理解为：保险人只能在被保险人放弃对第三人的损害赔偿请求权对其代位权行使不能的影响范围内，不承担给付保险赔偿金的责任;若被保险人只是部分放弃对第三人的损害赔偿请求权，例如，与第三人达成和解而减轻第三人的损害赔偿责任，保险人不能以此拒绝承担保险责任。53“在被保险人以和解免除第三人的责任而损害保险人的代位求偿的情形下，判决认为被保险人违反保险合同，以致保险人可以全部或者部分对抗被保险人依照保险单提起的诉讼。”54被保险人免除第三人赔偿责任的全部或者部分的，不论被保险人是出于故意还是过失，保险人均可以拒绝承担保险责任。但是，被保险人在获得保险人给付保险赔偿金之前，征得保险人的许可或者同意而放弃对第三人的损害赔偿请求权，或者与第三人达成和解而减轻第三人的赔偿责任的，保险人不得拒绝承担全部保险责任。保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三人的请求赔偿的权利，保险人不知其事实而向被保险人给付保险赔偿金，保险人因为被保险人放弃请求权的行为而不能向第三人行使代位权，可以向被保险人追回已为的保险给付。55保险人因为被保险人在保险给付前放弃对第三人的赔偿请求权，请求追回已为的保险给付，可以被保险人违反保险合同的代位权条款为理由。若被保险人和第三人恶意串通，例如，第三人知保险人的代位权而被保险人放弃权利将损害保险人的代位权，仍然与被保险人进行和解，使得被保险人放弃或者部分放弃对第三人的损害赔偿请求权的，被保险人和第三人应当对保险人承担连带责任，保险人可以向被保险人请求追回保险给付，也可以向第三人行使保险代位权，更可以请求被保险人或者第三人承担侵权损害赔偿责任。2.保险给付后保险人的代位权有效成立于保险合同订立时，自保险人给付保险赔偿金之日起，保险人的代位权转化为既得权，其行使不受被保险人的行为的影响，被保险人放弃对第三人的损害赔偿请求权，对保险人的代位权不发生任何效力。 在保险事故发生后，若保险人已经向被保险人给付保险赔偿金的，被保险人未经保险人同意，放弃对第三人的损害赔偿请求权，该行为无效。在这种情况下，保险人仍然可以对第三人行使保险代位权，第三人不得以被保险人放弃损害赔偿请求权为由，对抗保险人的代位求偿权。我国保险法第45条第2款规定：“保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。”既然法律规定，在保险人给付保险赔偿金后，未经保险人同意，被保险人放弃对第三人的损害赔偿请求权的行为无效，则第三人因为被保险人的行为而取得之任何利益，均不产生任何法律效力。在这种情况下，保险人依照保险合同对被保险人所为给付，为有效的给付，保险人不得以被保险人放弃对第三人的赔偿请求权为由，请求被保险人返还保险给付;对于保险人可以适用的救济仍然为，保险人可以继续向第三人行使保险代位权。美国的保险立法和实务，与我国的上述立法例有所不同。在保险事故发生后，若保险人已经向被保险人给付保险赔偿金的，被保险人未经保险人同意，放弃对第三人的损害赔偿请求权，保险人可以被保险人违反保险合同为由对被保险人提起损害赔偿诉讼;但是，若被保险人在保险人给付保险赔偿金后，全部或者部分放弃对第三人的赔偿请求权，第三人在取得被保险人放弃权利的利益时已知保险人的代位权事实，则不得对抗保险人的代位权，此时，保险人对第三人仍具有代位求偿利益而没有违约损害发生，故不存在请求被保险人承担违约赔偿责任的基础。56可见，在保险人给付保险赔偿金后，未经保险人同意，被保险人全部或者部分放弃对第三人的赔偿请求权的，其行为并非无效，第三人因此而取得之利益，可以对抗保险人的代位求偿，以致于保险人因代位权行使不能而受到损害，在此情形下，保险人可以请求被保险人承担违约赔偿责任;若保险人因为第三人知其代位权的事实而仍然可以行使代位权的，只能继续行使代位权，不能请求被保险人承担违约责任。这与我国上述立法例相比较，美国保险立法和实务使保险代位权的行使这个问题过于复杂，实际上并没有强化保险人行使代位权的地位。我国法律强化了保险人行使代位权的地位，不论第三人是否知道保险人已为保险给付并可行使代位权，也不论被保险人放弃对第三人的赔偿请求权的主观恶意程度，保险人在给付保险金后，其行使代位权的地位不受任何影响，使问题的处理简单化，具有显而易见的实践价值。3.保险合同订立后，保险事故发生前在保险合同成立后，保险事故发生前，被保险人放弃对第三人的赔偿请求权，在发生保险事故后，第三人因为被保险人先于保险事故而放弃赔偿请求权所取得之利益，可以有效对抗保险人的代位求偿权。保险人因为被保险人先于保险事故的发生放弃对第三人的赔偿请求权而不能行使代位权的，能否以被保险人的行为妨害其代位权为由拒绝承担保险责任?理论上，被保险人不得妨碍或者损害保险人行使代位权。若被保险人在 保险合同成立后，先于保险事故的发生放弃对第三人的赔偿请求权，直接损害保险人依法或者依据保险合同而取得之保险代位权利益，保险人可以不承担保险责任。但是，在保险实务上，为了交易的安全和稳妥、以及被保险人利益的维护，保险人不得简单地以被保险人在保险事故发生前放弃对第三人的赔偿请求权为由，免予承担保险责任。例如，美国明尼苏达州最高法院1971年关于大北石油公司(Great Northern Oil Company)诉圣保罗火灾海事保险公司(St. Paul Fire and Marine Insurance Company)一案的判决中认为，保险合同中没有禁止被保险人订立免除他人赔偿责任的协议的明确约定，被保险人有权诉请保险人给付保险赔偿金。57大北石油公司(被保险人)1964年8月12日与圣保罗火灾海事保险公司等(保险人)订立了为期3年的全险(all-risk)保险合同，被保险人的营业中断损失风险为保险人承保的风险之一。在保险期间，被保险人1967年2月7日和承包商签订了一项建筑工程合同，并约定有承包商对被保险人的营业 中断损失不承担赔偿责任的免责条款。1967年6月16日，发生建筑工程事故。被保险人依照保险单的约定诉请保险人给付营业中断损失保险赔偿金。保险人以被保险人在事故发生前免除了承包商的损害赔偿责任，以致损害了保险人依照保险单享有的代位权为由，拒绝给付保险赔偿金。最终，法院判决保险人承担保险责任。我国法律对于这个问题没有作出十分明确的规定，实务上应当如何对待这个问题，尚需进一步的研究。需要说明的是，我国保险法第45条第3款的规定，“由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿金”，似乎可以适用于这种情形。从该条款规定的保护保险人的代位权利益的立法旨意看，被保险人先于保险事故的发生放弃对第三人的赔偿请求权，可以归结为致使保险人代位权行使不能的“过错”，保险人可以相应扣减保险赔偿金。在保险合同成立后保险事故发生前，保险人的代位权已经发生;被保险人在保险事故发生前放弃对第三人的赔偿请求权，其或者知道自己的行为或者应当知道自己的行为将损害保险人行使代位权之利益;被保险人放弃对第三人的赔偿请求权，相对于保险人的代位权行使而言，存在过错。因此，在被保险人先于保险事故的发生放弃对第三人的赔偿请求权的情形下，保险人可以保险法第45条第3款的规定，主张相应扣减保险赔偿金。不过，解决这个问题的最好办法，可以通过保险合同的条款加以规定。若保险合同约定，因被保险人在保险事故发生前放弃对第三人的赔偿请求权，致使保险人不能行使代位权而发生损害的，保险人可以相应扣减保险赔偿金或者免予承担给付保险赔偿金的责任。4.在保险合同成立前已如上述，在保险事故发生后，保险给付前，被保险人放弃对第三人的赔偿请求权，保险人不得对第三人行使代位权;保险合同成立后，保险事故发生前，被保险人放弃对第三人的赔偿请求权，保险人亦不得对第三人行使代位权，和解亦同。那么，在保险合同成立前，被保险人放弃对第三人的赔偿请求权，又会发生什么效果呢?理论上，在保险合同成立前，被保险人预先放弃对第三人的赔偿请求权，保险人已知其事实，或者保险合同没有保险代位权的约定，保险人受被保险人放弃赔偿请求权的约束;58在发生保险事故后，第三人因为被保险人预先放弃赔偿请求权而取得之利益，可以有效对抗保险人的代位权，保险人并应当向被保险人承担保险责任。确实，在保险单签发前，被保险人放弃对第三人的赔偿请求权，保险人不得对第三人主张代位权;但是，保险人是否可以此为由，对抗被保险人的保险给付请求权，我国法律没有任何规定。 被保险人在保险合同成立前放弃对第三人的赔偿请求权，不同于被保险人在保险合同成立后放弃对第三人的赔偿请求权的诸多情形，因此，我国保险法第45条的规定，不具有任何适用价值。被保险人在保险合同成立前放弃对第三人的赔偿请求权，保险事故发生后，保险人 是否可以对抗被保险人的保险给付请求权，实务上应当考虑多种因素予以决断。以下5种情形，应当予以注意：(1)基于保险合同的明确约定。对于被保险人在保险合同成立前放弃对第三人的赔偿请求权的行为，保险合同对其后果已有明确约定的，依照保险合同的约定确定保险人的保险责任的有无及其大小。例如，如果保险合同明确约定，被保险人在保险合同订立前放弃对第三人的赔偿请求权的，保险人可以扣减保险赔偿金或者不承担保险责任，或者保险合同明确约定禁止被保险人在任何情形下放弃对第三人的赔偿请求权，且该约定具有溯及的效力，那么在保险事故发生后，保险人可以依照保险合同的约定扣减保险赔偿金或者不承担保险责任。(2)基于违反如实告知义务59。如果保险合同没有约定保险人的代位权，对于被保险人在保险合同成立前放弃对第三人的赔偿请求权亦缺乏相应约定，但是，保险人在订立保险合同时询问投保人该事实，投保人没有向保险人如实告知被保险人放弃对第三人的赔偿请求权的事实的，在发生保险事故后，保险人可以投保人违反如实告知义务为由，不承担保险责任。(3)基于被保险人的恶意。保险合同为最大诚信合同，投保人或者被保险人不得恶意诈害保险人，否则，保险人不承担保险责任。在保险合同成立前，被保险人在免除对第三人的赔偿责任后，以损害保险人的代位权为目的，与保险人订立保险合同，以致于在保险事故发生后保险人不能行使代位权的，保险人可以拒绝承担保险责任。(4)基于保险人已知的事实。被保险人在保险合同成立前放弃对第三人的赔偿请求权，不论保险合同对被保险人的上述权利放弃是否有所约定，若保险人在订立保险合同时已知其事实，仍然同被保险人订立保险合同的，在发生保险事故时，保险人不得以被保险人预先放弃对第三人的赔偿请求权而损害其代位权为由，对抗被保险人的保险给付请求权。被保险人在保险合同成立前放弃对第三人的赔偿请求权，不论保险合同对被保险人的上述权利放弃是否有所约定，保险人在订立保险合同时不知其事实，但在保险期间知其事实，而不行使保险合同所约定的救济权利，在发生保险事故时，保险人不得以被保险人预先放弃对第三人的赔偿请求权而损害其代位权为由，对抗被保险人的保险给付请求权。(5)基于保险合同无约定的事实。对于被保险人在保险合同成立前放弃对第三人的赔偿请求权的行为，保险合同没有明确约定其后果的，除非保险人有效援引违反如实告知义务的规定，或者保险人有证据证明被保险人恶意诈害保险人的代位权，保险人不得以被保险人预先放弃对第三人的赔偿请求权而损害其代位权为由，对抗被保险人的保险给付请求权。(五)被保险人的协助义务保险代位权的特点，是保险人代替被保险人向第三人行使被保险人对其享有的损害赔偿请求权，第三人对被保险人的一切抗辩，除法律规定不得对抗保险人的以外，均可以用于对抗保险人行使代位权。在这种情况下，若被保险人不向保险人行使代位权提供必要的协助，保险人行使被保险人对第三人享有的权利时，会面临诸多困难。因此，保险人行使保险代位权，被保险人应当提供必要的协助。我国保险法第47条规定：“在保险人向第三者行使代位请求赔偿权利时，被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所知道的有关情况。”60被保险人的协助义务，主要限于2个方面：1.提供必要的文件。凡与第三人造成保险标的损失有关的文件，被保险人应当尽可能地提供给保险人，包括保险事故发生的时间、性质、损失程度、被保险人向第三人的赔偿请求书件、第三人否认或者承认赔偿责任的证明文件等。再者，被保险人还应当向保险人开具权利转让证书，以示保险人向被保险人给付保险赔偿金而当然取得代位求偿权。除此以外，保险人要求被保险人提供其持有而能够提供的有关代位权的行使的其他文件的，被保险人应当积极予以提供。被保险人不向保险人提供其能够提供的必要文件，致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿金。2.向保险人提供其知道的有关情况。凡与保险事故的发生以及第三人责任有关的一切情况，被保险人应当提供给保险人。保险人对这些情况进行询问的，被保险人不得拒绝回答，并应当向保险人提供有关这些情况的书面陈述。被保险人向保险人提供的其所知道的有关情况，应当客观、真实，不得作虚伪提供。(六)被保险人的过错行为损害代位权利益的后果除被保险人放弃对第三人的赔偿请求权以外，若因为被保险人的其他行为或者过错造成保险人对第三人行使代位权不能或者妨碍的，保险人可以相应扣减保险赔偿金。保险事故发生后，不论保险人是否已经对被保险人给付保险赔偿，凡是因为被保险人的过错造成保险人在给付保险金后不能行使代位权，或者部分不能行使代位权的，保险人均得以其所受的损害为限，免予承担给付保险金的责任，即被保险人对因其过错造成保险人代位权行使不能或者障碍所发生的损失，承担责任。被保险人的过错行为发生在保险人给付保险金之前的，保险人在给付保险金时，可以相应扣减保险赔偿金;保险人已经给付保险赔偿金，因为被保险人的过错造成保险人行使代位权不能或者障碍，或者始发现被保险人在保险人给付保险金前为过错行为以致造成保险人行使代位权不能或者障碍的，保险人可以请求被保险人返还“保险人可以相应扣减的”保险赔偿金部分。我国保险法第45条第3款规定：“由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿金。”保险人“扣减”保险赔偿金，惟能以被保险人过错造成保险人代位权行使不能而发生损失为要件;与此相反，若非因被保险人的过错行为造成保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人应当承担全部保险责任。例如，因为第三人的行为造成毫无过失的被保险人丢失赔偿证据，或者因为不可抗力造成被保险人不能对第三人有效行使赔偿请求权，以致保险人不能代位行使赔偿请求权的，保险人不得以代位权行使不能所发生的损失对抗被保险人的保险给付请求。这里所称的“过错”，包括被保险人的过失行为和故意行为。例如，被保险人故意毁损证据、或者过失丢失证据，致使保险人不能请求第三人赔偿的情事。总之，由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位权而发生损害的，保险人可以依据被保险人的过错造成的损害程度，相应地扣减保险赔偿金。依照我国法律的规定，因被保险人的过错致使保险人不能行使代位权而发生损害的，保险人可以相应扣减保险赔偿金，法律并没有规定保险人可以不承担或者免予承担保险责任。所以，因被保险人的故意或者过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，并非保险人免予承担保险责任的法定事由，在这种情形下，保险人只能扣减保险赔偿金，而不能拒绝给付全部保险赔偿金。61但是，被保险人故意或者过失致使保险人不能行使代位权而发生损害的，虽非保险人免予承担保险责任的法定事由，但是可以为保险人免予承担责任的约定事由。若保险合同约定，因被保险人的过错致使保险人不能行使代位权而发生损害的，保险人可以相应扣减保险赔偿金或者免予承担给付保险赔偿金的责任。因为被保险人的过错致使保险人完全不能对第三人行使代位权的，保险人依照保险合同的约定，可以免予承担保险责任。五.保险代位权的适用限制(一)保险代位权的适用范围限制保险以其标的差异，可以分为财产保险和人身保险。保险代位权作为填补损害原则的具体表现形式，原则上适用于财产保险。因此，保险代位权与填补损害原则的适用不可分离，对于所有种类的保险合同并不具有普遍意义。62关于保险代位权的适用，我国保险法并没有将保险代位权规定于保险合同的总则部分，而是规定于财产保险合同部分，充分说明保险代位权为财产保险合同所特有的制度。人身保险的保险标的，为被保险人的生命或者身体，保险利益为被保险人的人格利益，不能用金钱价值予以准确衡量。被保险人或受益人依照人身保险合同请求给付的保险金，并非被保险人人格利益的价值体现，没有损害填补原则的适用，从而也不能适用保险代位权的约定。63更有学者认为，人寿保险合同之所以不适用保险代位权，系因为被保险人或者受益人对于第三人的损害赔偿请求权，具有专属性。64人身保险有人寿保险、健康保险和意外伤害保险三大类，并具有其自身固有的特点，是否一律不得适用保险代位权，立法例和司法实务所采取的态度并不完全相同。瑞士1855年民法典关于债务的部分，曾有保险人可以行使被保险人因为他人致死的赔偿代位权的规定，该法典为防止因为犯罪行为引起被保险人死亡的事件，第1844条规定，被保险人因他人的故意或者过失行为而致死时，保险人得请求赔偿。1887年，瑞士在修订民法典时，删除了上述条文，且对此后的立法以及法院的判决没有产生什么影响。65依照法国民法典第1382条的规定，极为类似与瑞士的旧民法，人寿保险人对致害人可以主张损害赔偿请求权，但法院自1894年6月以来，仅在Courd, Assises de jura一个案件中，判决确认人寿保险人的损害赔偿请求权。66在德国，人寿保险人于1873年至1874年间曾提出3起损害赔偿诉讼，但均被法院驳回;67但是，当今德国的实务和理论一般认为，保险代位权对于依照损害填补原则为给付的意外伤害保险或者健康保险具有适用价值。68在保险业发达的美国，各州关于保险代位权是否适用于人身保险的态度也存在一定差异。因为人寿保险具有投资(investment)价值，它是一种投资形式而非填补损害的形式，意外伤害保险同样也具有投资的性质，所以人寿保险和意外伤害保险，不适用保险代位权;69依照美国保险判例法，医疗保险不适用保险代位权;70劳工损害赔偿(workmen,s compensation )保险依照劳工损害赔偿法，普遍适用保险代位权。71人身保险不适用保险代位权72，特别排除人寿保险适用保险代位权，对于健康保险(health insurance)和意外伤害保险(accident insurance)，原则没有保险代位权的适用，但法院对于当事人扩大代位权适用范围的合同自由采取了更加宽容的态度，因此若健康保险或者意外伤害保险合同约定有代位权的，可以适用约定(conventional)代位权。这种作法已为美国多数法院认同，仅有少数法院对于健康保险和意外伤害保险约定保险代位权，仍然采取否认其效力的立场。73我国台湾保险法第103条规定，“人寿保险之保险人，不得代位行使要保人或受益人因保险事故，所生对于第三人之请求权。”但是，台湾学者及其实务多认为，所有的人身保险合同均排除保险代位权的适用，因此，对于保险代位权是否仅适用于人寿保险，并不作严格的限定。可见，保险代位权对于人身保险有无适用余地，是一个相当复杂的问题。人身保险中的意外伤害保险、健康保险在一定程度上具有填补损害的特征，为保险代位权的适用提供了一定的条件;但其本身具有的人身利益无价值属性，又相当程度上排斥保险代位权的适用。我国保险法第67条规定，人身保险的被保险人因为第三者的行为而发生死亡等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利。 该规定显然适用于所有种类的人身保险，在文义解释上应当没有问题。因此，保险代位权在我国若适用于人身保险，似乎惟能取决于法律的特别规定。承认保险代位权对于依照填补损害保险原则而为给付的意外伤害保险或者健康保险，有适用的余地，并无害处。在我国的保险实务上，若对保险法第67条所规定的“人身保险”作目的性限缩74，将具有填补损害的特定功能的意外伤害保险或者健康保险之保险金给付，适当排除于不适用保险代位权之人身保险以外，并非没有可能。(二)保险代位权的相对人限制因第三人对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人给付保险赔偿金之日起，在赔偿金额范围内可以代位行使被保险人对第三人的请求赔偿的权利。保险人行使代位权的相对人，为被保险人本人以外的任何其他人或者第三人，包括被保险人的家庭成员或者其组成人员。若允许保险人对造成被保险人的损失的任何第三人行使保险代位权，在个别情况下，无疑会造成被保险人本人承担损害赔偿责任的局面，这对于被保险人的利益保护十分不利。例如，因被保险人的家庭成员或者其组成人员的行为，造成保险事故发生致保险标的损害的，保险人向被保险人赔偿损失后，仍然向造成损害的被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位权，实际上等于被保险人自己承担责任。若允许这种结果存在，被保险人通过保险分散危险、消化损失的计划势必落空，保险的功能也无从发挥。75为了避免这种不合理的现象发生，保险人不得向被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位求偿权，除非被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成保险事故的发生。我国保险法第46条规定：“除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第四十四条第一款规定的保险事故以外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。”保险人对于造成保险标的损害的第三人有保险代位权。但是，如果第三人为被保险人的家庭成员或者组成人员，除非该第三人故意造成保险事故而致被保险人损害，保险人不能对之行使代位权。何者构成被保险人的家庭成员或者其组成人员?为了保护被保险人的利益，对被保险人的家庭成员，应当作广义的解释。76我国台湾学者桂裕先生认为，家庭成员应当包括配偶和亲等较近的血亲或者姻亲而共同生活的人，以及虽非同居但负有法定扶养义务的人。在我国法律上，被保险人的“家庭成员”，应当以与被保险人共同生活且彼此负有扶养义务的人为限，包括配偶和亲等较近的血亲而共同生活、或者姻亲而共同生活的人，以及虽非同居但负有法定扶养义务的人，主要有夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹等。77对被保险人的组成人员，应当作狭义解释78，是指为被保险人的利益或者受被保险人的委托或者与被保险人有某种特殊法律关系而进行活动的人，包括被保险人的雇佣人员、合伙人、代理人等。但是，被保险人的家庭成员或其组成人员，故意造成保险标的发生保险事故的，保险人向被保险人给付保险赔偿金后，可以向故意造成保险事故的被保险人的家庭成员或其组成人员，行使代位求偿权。被保险人的家庭成员或其组成人员，故意造成保险事故的发生的，其本人应当承担损害赔偿责任。保险人可以对故意造成保险标的发生保险事故的被保险人的家庭成员或其组成人员行使代位权，一方面有助于防止发生道德危险，另一方面也是对故意违法行为的一种制裁。除保险人可以对故意造成保险标的发生保险事故的被保险人的家庭成员或其组成人员行使代位权外，不论被保险人的家庭成员或其组成人员是因为轻微过失还是因为重大过失造成保险标的发生保险事故，保险人不得以任何理由向被保险人的家庭成员或其组成人员，行使代位权。79保险人向故意造成保险事故的被保险人的家庭成员或者组成人员行使代位求偿权的，对致害人的故意行为负举证责任。(三)保险代位权的时效保险代位权为保险人依法享有的 权利，性质上应当从属于被保险人对第三人的赔偿请求权。第三人造成保险标的发生损害而应当承担的赔偿责任，或为侵权责任，或为违约责任，被保险人以此对第三人享有的损害赔偿请求权，属于债权请求权的范畴，保险人的代位权虽源于保险法的直接规定或者依照保险合同的约定，但亦属此列。债权请求权受诉讼时效80的限制，保险人的代位权受诉讼时效支配，并无疑义。支配保险代位权的时效，包括诉讼时效和仲裁时效。保险代位权因为时效完成，保险人不得再以诉讼或者仲裁方式对第三人行使其求偿权。我国保险法和海商法对保险给付请求权的时效作出了特别规定。对于人寿保险以外的其他保险，在发生保险事故后，被保险人或者受益人向保险人请求给付保险金的权利，适用保险法规定的2年时效期间。经过2年的时效期间，被保险人或者受益人不向保险人请求给付保险金的，其保险金给付请求权归于消灭。对于人寿保险，在发生保险事故后，或者被保险人生存到约定的年龄、期满时，被保险人或者受益人向保险人请求给付保险金的权利，适用保险法规定的5年时效期间。保险法规定的时效期间的计算，以被保险人或者受益人知道发生保险事故之日起计算。对于海上保险，被保险人享有的保险给付请求权，适用海商法规定的2年诉讼时效期间，该2年诉讼时效期间的起算，自“保险事故发生之日起”计算。81但是，保险代位权不属于保险给付请求权，上述规定不适用于同保险合同有关但不属于保险给付请求权的其他请求权，当然也不适用于保险代位权。保险代位权的时效，在保险法没有专门规定的情形下，应当适用民法通则以及其他有关法律的规定。至于保险代位权的时效类别、期间的长短以及起算，应当依照被保险人对第三人的请求权基础或者性质加以决定，保险人的代位权之时效因为被保险人对第三人的请求权的时效的完成而完成。基于上述认识，保险人的代位权的时效依据，主要有：1.民法通则规定的诉讼时效。保险事故因为第三人的侵权行为或者违约行为而发生的，除其他法律对被保险人向第三人的赔偿请求权的时效期间另有规定外，应当适用民法通则规定的诉讼时效。保险人的代位权，依照被保险人应当 适用的诉讼时效确定其适用的时效。2.特别法规定的诉讼时效。保险事故因为第三人的侵权行为或者违约行为而发生，被保险人对第三人的赔偿请求权所适用的时效，民法通则以外的其他法律有特别规定或者专门规定的，应当适用其他法律的规定。民法通则以外的其他法律，相对于民法通则而言，为特别法，其所规定的时效为特别法规定的时效。在此情形下，保险人的代位权，依照被保险人的赔偿请求权应当适用的特别法规定的时效予以确定。规定诉讼时效的特别法主要有经济合同法、涉外经济合同法、海商法、专利法等。例如，依照我国海商法的规定，被保险人对于第三人因为海上货物运输、海上旅客运输、船舶租用合同、海上拖航合同、船舶碰撞、海难救助、船舶发生油污损害而享有的赔偿请求权，海商法专门规定了其时效;保险人对第三人的代位权，也应当依照海商法规定的时效予以确定。我国民法通则第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”最高人民法院补充解释认为，权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。82依照上述规定和解释，在被保险人对第三人的赔偿请求权的诉讼时效完成前，保险人向被保险人给付保险赔偿金，被保险人对第三人的赔偿请求权自动移转于保险人，保险人承继被保险人的地位而取得对第三人的求偿权，不论被保险人是否向第三人提出请求或者诉讼，保险人对第三人以请求、诉讼等方式行使代位权的，发生诉讼时效中断的效果;第三人对被保险人或者保险人同意履行赔偿义务的，亦发生诉讼时效中断的效果。注释:41Raoul Colinvaux, The Law of Insurance, 5th ed., Sweet & Maxwell, 1984, p.145.42郑玉波：保险法论，(台)三民书局1978年版，第91页;陈云中：保险学，(台)五南图书出版公司1984年版，第158页;施文森：保险法总论，(台)1985年版，第204页。43王家福主编：中国民法学民法债权，法律出版社1991年版，第177页下。44最高人民法院中国应用法学研究所：人民法院案例选(1994年第2辑)，第138页下。45林动发：保险法论著译作选集，(台)1991年版，第120页下。46沈关生主编：经济纠纷疑难案例研究，人民法院出版社1992年版，第136页下。47韩国商法典第682条的规定相同。48保险合同约定的保险金额等于保险标的的保险价值，为足额保险。49董开军主编：中华人民共和国保险法释义，中国计划出版社1995年版，第135页。50邹海林、常敏：中华人民共和国保