《合同审查培训》PPT课件.ppt

中国移动通信集团黑龙江有限公司 2010年8月 2 目 录 合同相关实务研究 09 合同的解释及争议处理 08 违约责任 07 合同的保全 06 合同的履行 05 合同的效力 04 合同的订立 03 合同的内容与形式 02 合同及合同法概述 01 3 u合同是平等主体间的协议 u合同是双方或多方法律行为 u合同的内容是当事人之间的民事 权利义务关系 u合同具有相对性 合同的特征： 合同法第2条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设 立、变更、终止民事权利义务的协议。” 合同的概念和特征 合同主体包括自然人、法人和其他组织 合同主体地位平等 合同属于法律事实 合同不同于事实行为 合同不是事件 合同可以设立、变更、终止民事权利义务关系 合同法调整的主要是财产关系 合同各方主体互为权利义务的当事人 一方只能向合同另一方主张权利、承担义务、 追究责任 合同的概念： 4 合同的分类（一） 1、双务合同与单务合同 2、有偿合同与无偿合同 双务合同：买卖、租赁、承揽、互易 、有偿运输、有偿保管、有偿委任、仓 储等； 单务合同：赠予、保证合同等 当事人是否互为 对待给付义务 履行抗辩规则适用不同; 因不可归责于当事人之事由 致履行不能的风险负担不同 ； 合同解除的后果不同。 标准 范围 区分意义 有偿合同：买卖、互易、租赁、承揽 、仓储、雇用、居间、行纪等； 无偿合同：赠与、使用借贷等； 既可以有偿也可以无偿：委托、消费 借贷、保管、运输等。 当事人履行给付义 务是否以对方支付 对价为标准 履行义务时负有注意义务的 程度不同 ； 对限制行为能力或者无行为 能力人法律行为效力的限制 不同。 标准范围 区分意义 5 合同的分类（二） 3、有名合同与无名合同 4、诺成合同与实践合同 有名合同也称典型合同，合同法规定 了15种有名合同； 无名合同也称非典型性合同。 法律上是否对一 类合同规定了特 定名称 有名合同适用合同法分则相 关规定； 无名合同参照类似合同适用 标准 范围 区分意义 标准 诺成合同：买卖合同、租赁合同 、承揽合同； 实践合同：自然人借款合同、保 管合同。 合同成立是否需 要以标的物的交 付为要件 诺成合同只要双方意思表示一致即 告成立； 实践合同除要双方意思表示一致外 ，还需要交付标的物。 范围 区分意义 6 合同的分类（三） 5、要式合 同与非要式 合同 标准：合同成立或生效除当事人意思表示一致外是否需要履行一定的方式 区分意义：对于要式合同，如果欠缺法定或约定的方式则不能成立或生效 ；对于非要式合同无此要求。 标准：相互关联合同之间的主从关系，例如贷款合同为主合同，担保合同 为从合同 区分意义：主合同可以独立存在，从合同随主合同存在、变更或者消灭。 6、主合同 与从合同 标准：订立合同时是为自己还是为第三人利益 区分意义：为第三人订立的合同，第三人不是合同当事人，不参与合同 的订立，合同的订立不需要第三人的同意，也无需对其事先通知。 8、为自己订立的 合同与为第三人 利益订立的合同 标准：订立阶段的联系性 区分意义：一方违反预约则承担预约的违约责任，但不直接承担本约义务 ；违反本约可要求直接承担本约义务。 7、预备合同 与本合同 7 合同法概述（一） n 合同法的概念： 合同法属于民法的一部分，是调整合同的订立、效力、履行、变更与转让、权利义务的 终止、违约责任等事项的法律规范的总称。 n 合同法的特征： 合同法多为任意规范，贯彻 合同自由原则 1 合同法多为共同性和普遍性 规范 2 n 合同法的作用： 保护当事人的合法权益 维护社会经济秩序 促进社会主义现代化建设 8 合同法概述（二） 1、平等原则 在合同关系中当事人的法律地位一律平 等，任何一方不得将自己的意志强加给 另一方。 2、自愿原则 在不违反法律、行政法规强制性规定， 以及公序良俗原则前提下，当事人可以 自由决定是否订立合同、与谁订立合同 、合同内容以及合同方式等。 3、公平原则 当事人在合同的订立和履行过程中，应 当按照公正合理的观念确定各方的权利 义务关系，合理分配权利、义务和风险 ，平衡各方利益。 4、诚实信用原则 当事人在民事活动中应诚实守信，与对 方善意协作，切实履行义务，在实现自 己利益的同时，兼顾对方利益，而不得 滥用权利、规避义务。 5、合法原则 当事人订立、履行合同，应当遵守法律 、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱 社会经济秩序，损害社会公共利益。 6、维护合同效力原则 依法成立的合同，对当事人具有法律拘 束力。当事人不得擅自变更或者解除合 同。依法成立的合同受法律保护。 严格 区分无效合同和可撤销、效力待定合同 。 n 合同法的基本原则： 9 目 录 合同相关实务研究 09 合同的解释及争议处理 08 违约责任 07 合同的保全 06 合同的履行 05 合同的效力 04 合同的订立 03 合同的内容与形式 02 合同及合同法概述 01 10 合同的内容 形式上：合同条款实质上：合同权利义务 合同 内容 11 合同的条款（一） n必要条款和任意条款 l必要条款是指根据合同的性质和目的应当具有的 ，影响合同成立或合同目的实现的条款。 包括：名称、住所、标的、数量、质量、价款、履 行期限、地点和方式、违约责任、争议解决方法等 l任意条款是根据合同的性质和目的当事人可以自 由约定，不影响合同成立或合同目的实现的条款。 n合同示范文本 l当事人可以参照各类示范文本订 立合同 l示范文本本身不属于格式合同， 当事人可以依照需要进行修改、补 充、完善。 n问题：合同未包括一般主要条款，是否影响合同成立？ 合同空缺条款的确定规则 12 合同的条款（二） p 合同空缺条款的一般确定规则： 一个原则： 法律、行政法规的强制性规定优先，如，质量条款必须遵守产品质量法； 三个办法： 没有约定或者约定不明的，可以协议补充； 不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 还不能确定的，则适用合同法62条的具体规定。 合同法解释（二）第1条：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名 称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外 。 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第61条、 第62条、第125条等有关规定予以确定。 13 合同的条款（三） n格式条款和非格式条款 l格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，如，保险合 同、贷款合同、房屋买卖合同、电信合同条款。 l格式条款的说明义务：提供格式条款的一方应当 遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采 取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的 条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 l格式条款的无效：提供格式条款一方免除其责任 、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无 效 l格式条款的解释：对格式条款的理解发生争议的 ，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种 以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的 解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用 非格式条款。 法律对格式条款的规制 l格式条款的判断？ l如何理解“提请注意和说明”义 务？ l如何理解格式条款的“无效”？ （如“逾期视为放弃卡上金额”条 款、 “最终解释权”条款） l合同法53条两类免责条款无效的 理解？ 14 相关案例解析 一、格式条款的效力： 2007年3月，陈理峰购买了广东公司一张30元的手机充值卡。卡背面有相关说明条款，其中有两条是“请 在截止日期2008年6月30日之前充值，逾期将被视为放弃卡上金额”；“中国移动保留对本卡使用的最终 解释权”。陈某认为该条款属于霸王条款，请求法院确认无效。两审法院（广州越秀区法院、广州中院 ）均驳回了原告的诉讼请求。 分析： 1、该条款属于格式条款； 2、充值期限的条款设置的期间合情合理，并不具有合同法52条、54条无效或可撤销情形，也不属于无效 格式条款； 3、最终解释权条款无明确指向，并未损害对方合法权益，且我公司对于技术不明处的解释权是符合法律 规定的。 二、格式条款的解释： 客户B在07年6月办理了988金卡套餐捆绑一年，至08年6月结束，在金卡套餐捆绑期间，客户享受金卡服 务。由于金卡套餐捆绑到期，且07年积分也没有达到15000以上，根据我公司业务规则从08年7月份不再 是金卡服务，而客户手持的会员卡是金卡且标注有效期为09年3月31日。 分析： 根据合同法规定，“对格式条款的内容发生争议的，应当按照通常的理解予以解释。对格式条款有 两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”由于格式条款是我公司提供的，因此应 作有利于客户的解释，即按照会员卡标注有效期为准。 15 合同的形式 书面形式 口头形式 其他形式 合同书：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者 盖章时合同成立。 信件：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立 之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。 数据电文：包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等。 优点是简便易行、节约订约成本 缺点是举证困难、难以查清事实真相 如推定，合同法第36条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用 书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对 方接受的，该合同成立。” 16 目 录 合同相关实务研究 09 合同的解释及争议处理 08 违约责任 07 合同的保全 06 合同的履行 05 合同的效力 04 合同的订立 03 合同的内容与形式 02 合同及合同法概述 01 17 合同的订立程序（一） 要约是要约方向受约方发出的希望与其订立合同的意思表示。 要约是合同法律行为形成中的一个要素，但要约本身不是法律行为。 要约具有意思表示的约束力。 n要约的概念： n要约的构成要件： 必须是具有签约能力的当事人作出的意思表示。 必须向相对人发出。 必须具有与对方订立合同的意思。 要具有具体的内容。 18 合同的订立程序（二） 要约邀请 邀请他人向自己发出要约的意思表示 ，不是订立合同的行为； 具有邀请他人向自己发出要约的意思 表示即可； 无此意思 ； 一般是向不特定的多数人发出的，形 式上多为广告等。 要约 以与对方当事人直接订立合同为目 的； 应包括订立合同的主要条款，内容 应当具体明确 ； 应当表明经受要约人承诺，要约人 即受该意思表示约束； 通常是向相对人发出的。 商业广告都是要约邀请吗？ 19 合同的订立程序（三） 要约对要约人和受要约人都有拘束力。 要约到达受要约人时生效。 到达：可控状态，不论是否知悉 要约的撤回针对未生效的要约 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前 或者与要约同时到达受要约人。 要约的撤销针对已生效的要约 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知 之前到达受要约人。 要约的失效 要约对于要约人或受要约人的法律拘束力丧失 n要约的效力： n要约的撤回、撤销、失效： 要约不得撤销的情形： 1、要约人确定了承诺期限或以其他形式明 示要约不可撤销； 2、受要约人有理由认为要约不可撤销，并 已为履行合同作了准备工作。 要约失效的情形： 1、拒绝要约的通知到达要约人； 2、要约人依法撤销要约； 3、承诺期限届满，受要约人未作出承诺； 4、受要约人对要约的内容作出实质性变更 。 20 合同的订立程序（四） 合同法第21条：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。” n承诺的概念： n承诺的构成要件： 承诺必须由受要约人向要约人作出。 承诺的内容必须与要约的内容相一致。 受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。 实质性变更：有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违 约责任和解决争议方法等的变更。 承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外 。 承诺本身不是合同法律行为，它与要约的结合构成合同法律行为。 承诺必须在规定的期限内到达要约人。 承诺的方式必须符合要约的规定。 21 合同的订立程序（五） 承诺生效是指承诺发生法律约束力。 l合同法第25条规定，“承诺生效时合同成立。” 承诺生效的两种情况：1、到达生效；2、行为作出时生效 l合同法第26条：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或 者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适 用本法第16条第二款的规定。” n承诺的生效： n承诺的撤回： 承诺不能撤销，因为承诺生效时合同成立，如果撤销就可能构成违约。 l合同法第27条规定，“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人 之前 或者与承诺通知同时到达要约人。” 22 合同的成立时间和地点 合同成立时间既是确定当事人权利义务的时间界点，也是合同发生法律效力的基础。 通常，承诺生效的时间就是合同的成立时间。具体而言： n成立时间： n成立地点： 承诺生效地即合同成立地。 对合同纠纷管辖权确定、涉外合同纠纷法律适用、合同权利义务的履行等具有重要意义： 口头对话：承诺生效，合同成立； 行为：根据交易习惯或要约要求； 数据电文：指定系统；未指定系统； 合同书：自双方当事人签字或者盖章时 合同成立； 数据电文：收件人的主营业地；没有主营业地的，为经常居住地； 要式合同：完成有关必要程序的地点； 合同书：双方当事人签字或者盖章的地点；最后一方签章地； 其他：如，一方接受另一方履行主要义务而成立的合同，以接受履行地为成立地。 确认书：合同成立前要求签订确认书，签 订确认书时合同成立（如，信件、数据电 文等）； 要式合同：完成法定或约定的相关手续时 合同成立。如，招投标合同、拍卖合同 23 相关案例解析 案情： 某客户咨询办理30元套餐转98元套餐的业务后，表示要马上办理；营业员为客户办理完毕并 打印业务受理单，此时客户后悔，并拒绝在业务受理单上签名。双方是否就套餐转换业务达成协 议？ 分析： 1、法律并未规定电信服务合同必须采用书面形式，要约、承诺一致时，合同成立。 2、我公司关于套餐的相关宣传属于要约邀请，客户发出办理意思属于要约，营业员同意办理即为 承诺； 3、本案中业务受理单只是合同的证明，不同于正式的业务办理协议（合同）； 4、本案中业务办理合同已经成立，营业员办理业务的行为属于履行合同义务，客户拒绝属于违约 。但因为没有证据证明双方合同的存在，所以我公司处于极其被动的地位，无法有效主张权利 建议： 在业务受理单（合同书）签订后，再进行相应操作、履行合同义务。 24 目 录 合同相关实务研究 09 合同的解释及争议处理 08 违约责任 07 合同的保全 06 合同的履行 05 合同的效力 04 合同的订立 03 合同的内容与形式 02 合同及合同法概述 01 25 概述 合同的效力 合同效力是指依法成立的合同所具有的法律上的拘束力。 当事人依法律规定或依约定产生的权利受法律保护； 当事人负有全面、适当履行合同的义务。 合同成立是合同生效的逻辑前提 ，解决的是合同存在与否的事实 问题； 合同生效是法律对已成立合同的 价值判断，合同无效不代表合同 不成立； 合同成立 与生效 合同成立体现意思自治，合同生 效体现国家干预； 合同不成立只能产生缔约过失等 民事责任，合同无效可能会引起 行政、刑事责任； 合同成立后，符合法律规定的要 素即生效。 26 合同生效的要件 行为人具有相 应的行为能力 意思表示 真实 不违反法律或 社会公共利益 自然人的 行为能力 u完全行为能力 年满18周岁； 1618周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源 u限制行为能力 10周岁以上不满18周岁 u无行为能力 不满10周岁 法人的行 为能力 u只能在核准登记的生产和业务范围内从事活动 u越权经营，法院可根据具体情况确定合同效力 u虽不能独立承担民事责任，但可以以自己的名 义参加民事活动 取得营业执照的可以以自己的名义订立合同 未取得营业执照的应当以其法人名义订立合同 非法人团 体 u表意人基于自己的正确认识自愿形成 u我国客观主义标准： 除因欺诈、胁迫、重大误解等外，其余推定为真实意思表示 u不违反法律的强制性规定。如毒品、枪支的买卖，非法经营等等。 合同的形式不得违反法律的规定。 合同的内容不得违反社会公共利益。 27 附条件和附期限的合同 p 生效除需遵循前述原则外，还要满足当事人约定的条件或期限 附条件的合同 附期限的合同 当事人对合同的效力 可以约定附条件。 生效条件 解除条件 不正当地阻止条件成就的 ，视为条件已成就； 不正当地促成条件成就的 ，视为条件不成就。 当事人对合同的效力 可以约定附期限。 生效期限 解除期限 如何理解所附“条件”？ 28 合同的无效 欺诈、胁迫 l欺诈：一方故意 告知对方虚假情况 或故意隐瞒真实情 况，诱使对方作出 错误意思表示 ； l胁迫：行为人以 加害相威胁，使对 方恐惧，不得已而 与其订立合同； l损害国家利益。 合同当事人虽然意思表示一致，但因内容违反法律行政法规强制性规定和社会公共利益而无法律效力 合同内容的违法性是导致合同无效的惟一原因。 合同的无效性一旦被确认，就将产生溯及力，即无效合同自合同订立之时就不具有法律上的约束力。 n合同无效的概念： n无效合同的种类： 恶意串通 l恶意：明知行 为非法而故意为 之； l串通：双方虽 然达成合意，但 缔约动机是损害 他人利益； l损害的是国家 、集体或者第三 人的利益。 以合法形式掩盖 非法目的 l形式合法，但 内容和目的违法 ； l如通过买卖逃 避债务、转移财 产，或以合作的 形式变相买卖通 过划拨方式取得 的土地使用权 。 l损害国家公共 秩序 l违背社会公共 道德 l违反人格尊严 l违反公平竞争 原则 违反法律、行政 法规强制性规定 损害社会公 共利益 l违反的是法律 、行政法规 l违反的是强制 性规定 29 合同的可撤销 重大误解 l构成要件： 对合同内容发生重大 误解 因误解做出意思表示 误解方受到重大损失 l重大误解不同于欺诈 n合同可撤销的特征： n可撤销合同的种类： 显失公平 l主观：一方利用优势 向对方施压，或提出苛 刻条件迫使对方接受不 平等条款 l客观：已造成当事人 利益分配严重不公平 l仅适用于双务合同 乘人之危 l受害人处于危难或急 迫状况：心理、生理 、经济等 l行为人主观：恶意 l合同内容：有失公平 欺诈、胁迫 l损害对象：集体或 者第三人的利益 l对象区分：既尊重 当事人合同自愿原则 ，又体现了公平 三个特点： 当事人意思表示不真实； 需由权利人行使撤销权才能无效； 在撤销之前仍然有效。 无效与可撤销区别无效与可撤销区别 l无效由法院依职权行使，可撤销 由当事人自主选择； l撤销权行使期限为1年，无效则无 此限制。 30 效力待定合同 无缔约能力 l限制行为能力人：一般需 经法定代理人追认才有效 l纯获利益的合同或者与其 年龄、智力、精神健康状 况相适应的合同：不必经 法定代理人追认。 合同成立时因不符合生效要件规定，其效力尚不确定，有待权利人表示承认始能发生效力。 n效力待定合同的概念： n效力待定合同的三种情形： 无权代理 l本质特征：无代理权 l无权代理人：以本人名义 与他人签订合同 l本人：追认权 l相对人：催告权和撤销权 无权处分 l无法律上的处分权 l实施了法律上的处分行为 l以自己的名义 l经权利人追认或事后取得 处分权而生效 效力待定合同：合同已经成立，但生效与否不确定，需要权利人追认； 而可撤销合同：未被撤销之前有效，在被撤销后无效。 前者权利人行使的是追认权；而后者权利人行使的是撤销权。 效力待定与可 撤销的区别 31 表见代理所订立的合同 行为人虽无代理权，但善意相对人有正当理由相信其有代理权而与其为法律行为，该法律行为的效果 直接由被代理人承担。 合同法第49条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立 合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” n表见代理的概念： n表见代理的构成要件： 行为人无权或越权从事代理活动 相对人有合理的理由相信行为人有代 理权 相对人主观上是善意的 n表见代理与狭义无权代理的区别： 无代理权，且行为不足 以使人相信其有代理权 经追认有效 狭义无权代理表见代理 善意相对人有正当理由 相信其具有代理权 无需追认 如何理解法定代表人的代表行为？ 如何理解某些打着我公司招牌的销售点的行为？ 32 合同归于无效，其取得的财产 已经不再具有法律上的依据，必 须予以返还。 如果原物不存在，返还义务人 需用货币补偿。 合同归于无效的法律后果 合同因无效或者被撤销或者被拒绝而自始不能产生当事人所预期的法律后果。 n概述： n法律后果： 返还财产 过错方进行赔偿。 双方均有过错的，根据过错程 度按比例分担损失。 性质应属缔约过失责任。 赔偿损失 因恶意串通，损害国家、集体 或第三人利益。 当事人取得对方的财产，不应 当再返还对方，而应收缴后交与 受到损害的国家、集体或第三人 。 收缴财产 33 相关案例解析 表见代理： 案情： 我公司客户经理甲经公司授权，常年负责与某集团的业务办理；后甲被我公司解除 授权，但相关授权凭证、业务未及时收回，在此期间，甲擅自与该集团办理了几项 业务，签订了协议。 该协议是否有效？责任由谁承担？ 分析： 由于甲常年负责该集团的业务办理，且我公司未及时收回相关授权凭证，该集团有 理由相信甲仍是我公司业务的合法代理人，因此，合同有效，后果由我公司承担。 34 目 录 合同相关实务研究 09 合同的解释及争议处理 08 违约责任 07 合同的保全 06 合同的履行 05 合同的效力 04 合同的订立 03 合同的内容与形式 02 合同及合同法概述 01 35 合同履行的概念和原则 合同履行是指债务人全面地、及时地、适当地完成其合同义务，债权人的合同目的得到完全实现， 如：交付约定的标的物，完成约定的工作成果，提供约定的服务等。 n概述： n原则： 诚实信用原则 q协作原则 w通知义务 w协助义务 w保密义务 w防止损失扩大义务 q经济合理原则 w选择最经济的履行方式、期限 ，及实现合同目的的方法 实际履行原则 q必须按照合同约定的标的 履行，不能以其他标的代替 q债务人不履行义务，债权 人可以通过诉讼方式请求法 院强制执行 全面履行原则 q实际履行原则是判断当事 人是否履行的标准 q全面履行原则是判断当事 人是否正确履行的标准 36 n履行期限规则： n履行主体规则：n履行标的规则： 有约定的按约定履行； 没有约定或约定不明确的，根据 合同法第61、62条确定。 一般情况，合同都是由债务人向债权人履行 特殊情况，第三人替代履行：包括代替债务 人履行和代替债权人接受履行两种。 不得因此增加履行费用 仍由原债务人向原债权人承担 违约责任 部分履行：不得损害债权人利益，由 此增加的费用，由债务人负担。 代物清偿：债权人同意接受债务人以 某种其他标的代替合同标的履行。 货币履行：按照合同约定，同时还应 遵守国家有关货币管理的规定。 合同履行的规则 n履行地点、方式、费用规则 ： 一般应根据法律规定或者双方的约定加 以确定。 履行期限不明确的，根据合同法第 61、62条确定。 提前履行 ：在不损害债权人利益的情况 下可提前履行，由此增加的费用，由债 务人负担。 37 合同履行的抗辩（一） n同时履行抗辩权： 概念： 是指双务合同中的当事人一方在他方未为对待给付之前，有权拒绝自己的履行。 构成要件 ： l在同一双务合同中互负对待给付义务。 l当事人双方互负的债务没有先后的履行顺序且均已届清偿期 。 l对方当事人未履行债务或未按约定履行债务 。 l对方当事人的对待履行是可能的。 u因可归责于债务人的事由 而履行不能。 u只能使用债不履行的规定 请求补救，不能行使同时履 行抗辩权。 u因不可归责于双方当事人 的事由而发生的履行不能。 u这种情况，双方免责，不 发生同时履行抗辩权。 对对待履行 客观观不能 38 合同履行的抗辩（二） n先履行抗辩权： 概念 又叫顺序履行抗辩权 在双务合同中，负有先履行合同义务的一方没有履行合同义务，后履行的一 方可以拒绝其履行要求 效力 后履行一方可暂时中止履行自己的债务 先履行一方采取补救措施而适当履行时，后履行一方须履行其债务 先履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任 构成要件 在同一双务合同中互负对待给付义务 当事人双方互负的债务有先后的履行顺序，这种顺序是约定、法定或者根据习 惯确定的 双方所负债务已届清偿期、先履行一方到期未履行债务或未适当履行债务 39 合同履行的抗辩（三） n不安抗辩权： 概念 在双务合同中，应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方丧失或可 能丧失履行能力，以至于可能难以履行对待给付之前，拒绝给付的权利。 行使 通知义务：先履行一方有通知义务 举证义务：先履行一方必须要有确切的证据，否则应承担违约责任 要件 在同一双务合同中互负对待给付义务。 当事人履行义务有先后顺序，且先履行义务一方的义务已届履行期。 后履行债务的一方有丧失或者有可能丧失履行债务能力的情形： （1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金以逃避债务； （3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行能力的其他情形。 效力 中止履行的效力：即先履行义务一方在相对人未为对待给付或者提出相 应担保之前，有权拒绝自己的给付。 合同解除权的产生：对方在合理的期限内未恢复履行能力并未提供担保 的，中止履行的一方有权解除合同。 40 相关案例解析 不安抗辩权： 案情： 客户A恶意拖欠我公司话费5000余元，经多次催缴拒不缴纳，且每月仍然保持较高 通信消费，我公司可否以不安抗辩权为由采取暂停机处理？ 分析： 该客户恶意欠费且拒不补缴，符合合同法规定的“丧失或者有可能丧失履行债 务能力的情形：丧失商业信誉”，我公司可以行使不安抗辩权，作暂停机处理；除 非该客户补缴话费并提供相应担保。 41 目 录 合同相关实务研究 09 合同的解释及争议处理 08 违约责任 07 合同的保全 06 合同的履行 05 合同的效力 04 合同的订立 03 合同的内容与形式 02 合同及合同法概述 01 42 债权人的代位权（一） n代位权的概念： 是指债务人怠于行使其到期的债权，对债权人造成损害的，债权人为了 保全自己的债权，得以自己的名义代为行使属于债务人债权的权利。 n代位权行使的效力： 对债权人： u债权人有权直接受偿 u诉讼时效中断 u债权人胜诉，诉讼费用 由次债务人承担 对债务人： u债务人对其债权丧失处 分权 u债权人与债务人之间相 应的债权债务关系消灭 对次债务人： u次债务人对债务人的抗辩 均可对抗债权人 u债务人与次债务人之间相 应的债权债务关系消灭 代位权的成立要件： 债权人对债务人的债权合法存在 债务人的债权已经到期 债务人怠于行使（不以诉讼或仲裁方 式）其到期债权，给债权人造成损害 债务人的债权不具有人身专属性 代位权的行使要求： 主体：是债务人的债权人 名义：应以自己的名义行使 方式：诉讼 相对人：次债务人 限度：以保全债权为必要限度 债权人 债务人 次债务人 代位权 到期债权 43 债权人的代位权（二） n代位权诉讼的有关问题: 地域管辖：被告住所地人民法院 债权人以债务人为被告提起的是给付之诉，债权人以次债务人为被告提起的是代位权之诉。 债权人起诉债务人以后，又向同一法院对次债务人提起代位权诉讼，符合法律规定的，应当 立案受理；不符合的，告知另行起诉。 当两个诉讼同时存在时，中止代位权诉讼。 债权人是原告，次债务人为被告，债务人可以为诉讼第三人。 代位权诉讼中，债权人未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加。 请求采取保全措施的，应当提供相应的担保。 请求数额：超过债务人负债额或者超过次债务人对债务人负债额的，超出部分不予支持；债 务人对超出部分起诉次债务人的，告知另行起诉。 债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担。 给付之诉与代位权诉讼的分立： 代位权诉讼中的当事人地位： 代位权诉讼的财产保全、请求数额及费用 ： 44 债权人的撤销权（一） n撤销权的概念： 又称废罢诉权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为可以 请求人民法院予以撤销的权利。 n撤销权的成立要件： 合同法解释（二）第18条： 债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人 造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。 可以撤销的三种行为：一是放弃到期债权；二是无偿转让财产；三是以明显不合理的低 价转移财产。 前两种：不要求恶意，第三种：要求恶意，即受让人知道。 须对债权人造成损害，即有害债权。如，债务人积极减少财产：转移财产所有权、让与 债权、免除债务；或者消极增加债务，如承担债务、保证他人债务等 。 合 同 法 债权人 债务人 第三人 撤销权 恶意处分 45 债权人的撤销权（二） n撤销权的行使 主体：债权人 方式：诉讼 l债权人提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受 让人列为第三人的，法院可以追加为第三人。 l以保全债权人的债权为必要限度。 l行使撤销权的必要费用由债务人负担（受让人有过错的，应适当 分担）。 期限（诉讼时效）： l撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。 l自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权 消灭。 管辖：被告住所地法院 诉讼合并： l两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起 撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。 对债务人： u与第三人的法律关系恢 复至原有状态 u财产赠予、让与或债务 免除的，视为未赠予、未 让与、未免除 n撤销权行使的效力 对第三人： u已受领债务人财产的， 应当返还；原物不能返还 的，应当折价返还其利益 u向债务人支付对价的， 可主张返还不当得利 对债权人： u可请求第三人将所得利 益返还给债务人，归入其 责任财产 u债权已届清偿期时，可 以请求债务人履行债务 46 相关案例解析 一、代位权： 甲建筑公司承建乙公司一处工程，工程竣工验收后，乙公司以资金周转不灵为由拒付30 万工程款；经查，丙公司欠乙公司货款35万，且已到期，但乙公司明知此事实却不要求 丙公司还款。 分析： 乙公司怠于行使其到期债权，损害了其债权人甲公司的合法权益，甲公司可以以自己的 名义提起诉讼，向丙公司代位行使权利，保证自己的债权得到履行。 二、撤销权： A借B5000元钱已到期，经B多次催讨A以没钱为由拒不偿还；后来B发现A将自己使用2 个多月的一台笔记本电脑100元卖给其知情的好友C。 分析： 本案中，A恶意欠债不还，且以明显不合理的低价处置自己的财产，对B的债权造成损害 ，B可以向法院主张撤销权，请求撤销A的转让行为。 47 目 录 合同相关实务研究 09 合同的解释及争议处理 08 违约责任 07 合同的保全 06 合同的履行 05 合同的效力 04 合同的订立 03 合同的内容与形式 02 合同及合同法概述 01 48 违约形态（一） n预期违约： 又称先期违约，是指在合同履行期限到来之前，合同一方当事人没有正当理由，明示或默示 将不履行合同。 合同法108条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可 以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 明示预期违约 p必须是明示：即债务人以肯定的方式向 债权人明确表示将不履行合同义务 p必须是预期：即违约发生在合同生效后 至合同履行期到来之前 p必须是实质违约：即不履行的必须是合 同的主要义务而非次要义务 p必须是无正当理由：如果因不可抗力、 行使抗辩权等不构成明示的预期违约 p债务人用其行为表示将不履行合同义务 p我国合同法及民法通则无明确规定，一 般是指： l债务人履行义务的能力有缺陷 l债务人的信用有严重缺陷 l债务人在准备履行合同或履行合同中的 行为表明他将不会或不能履行合同义务 默示预期违约 49 违约形态（二） n实际违约： 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施 或者赔偿损失等违约责任。 债务不履行不完全履行 p 给付不能： l拒绝履行 l履行不能 p 迟延履行： l给付迟延 l受领迟延 p债务履行不符合合同约定或法律规定： l数量不完全。如货物缺斤短两，房屋交 付面积有较大误差。 l质量不完全。如品种、规格、型号等不 符合合同要求。 l履行方法、方式不完全。如约定为一次 给付却分批给付。 l履行地点不恰当。如不在合同约定的地 点履行。 50 违约责任（一） n概念： 违约责任是合同当事人不履行合同义务时，依法产生的民事责任。 n特征： 财产性补偿性惩罚性 l合同中的权利义务是一 种财产利益，违约责任的 目的也是为了补偿债权人 的财产损失 l违约责任旨在弥补守约 方的财产损失，无论是全 部弥补还是部分弥补，都 不影响补偿性质 l违约方一旦构成违约， 无论是否给守约方造成损 失，都应当承担相应的违 约责任 n归责原则： 以严格责任为一般原则，即无论违约方是否存在过错，都应对违约行为承担违约责任，除非存在 法定的免责事由。 在个别情况下适用过错原则。 如，赠与合同（赠与人故意、重大过失赔偿责任）、保管合同、委 托合同（区分有偿、无偿，过失程度不同）、客运合同中承运人对旅客自带物品承担过错责任等。 51 违约责任（二） n违约责任与侵权责任的区别： 违约责任 VS 侵权责任 违约责任： 保护的是合同债权这一相 对权； 既可以是约定责任也可以 是法定的责任； 主要是一种财产责任（违 约金、赔偿损失等）； 一般采取严格责任原则， 只要没有免责事由，一旦发 生违约就要承担违约责任； 无精神损害赔偿。 侵权责任： 保护的是物权、知识产权和 人身权等绝对权； 侵权责任，不以约定为前提 ，即使约定也是无效的，故侵 权责任只能法定； 既可以是财产责任，也可以 是非财产责任（消除影响、恢 复名誉、赔礼道歉）； 一般采取过错责任原则； 可主张精神损害赔偿。 n违约责任与侵权责任竞合： 受害方有选择权。如，甲从超市购得电饭锅，因质量问题爆炸而受伤，可选择违约或者侵权之诉 。 如何选择，应具体分析举证、管辖、损失额、性质等 。 52 违约责任（三） n免责事由： 不可抗力： 不能预见、不能避免并 不能克服的客观情况 及时通知对方 债权人过错： 故意和过失。如无故不按 时运输导致遭遇风暴 因第三人过错造成违约不 能免责（合同相对性） 法定的其他事由： 包括：因货物本身的自 然性质或者合理损耗而 造成的损害等 n责任形式： 继续履行支付违约金赔偿损失 采取补救措施 u补救措施，是指矫 正合同不适当履行的 责任形式； u补救措施是与继续 履行、赔偿损失等并 列的一种责任形式。 u范围可法定也可约定 u法定赔偿主要体现为 补偿性，如合同法113 条；特殊情况下为惩罚 性，如消法49条； u一般应遵循完全赔偿 、合理预见、减轻损失 、损益相抵等规则 。 u由当事人约定，约定 可免去违约后证明损失 和计算损失的困难； u违约金与法定损失并 存时，依约定优于法定 原则处理； u违约金约定应当具有 合理性。 u继续履行又叫强制履 行，是指当合同一方当 事人不履行合同义务或 履行合同义务不符合约 定时，应当承担的按合 同的约定履行合同的责 任。 53 相关案例解析 案情： 某大众卡用户投诉称，他为70元本地主叫1000分钟包月套餐用户，08年12月4日晚，在没有收到任何 提示的情况下，其手机被无故停机，被停机时，其当月通话包月时间1000分钟尚没用完。用户还称由 于停机损失了一笔30000元的生意，因此，要求我公司马上恢复通话并赔偿30000元经济损失。 分析： 经查证，我公司停机行为构成违约，应承担一定的赔偿责任。但合同法规定的赔偿原则为赔偿因违约 所造成的损失。此损失并不仅限于违约时实际损失，同时包括合同履行后可以获得的利益；但不得超 过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 具体在本案中，我公司不妥当停机造成客户无法使用手机，造成月租等费用损失，对此应进行补偿， 但用户所提及30000元损失仅为客户自我估计，即无证据证明其损失的实际发生，且该损失也超出了 我公司可预见范围，因此，可以全部或部分拒绝其请求。 54 目 录 合同相关实务研究 09 合同的解释及争议处理 08 违约责任 07 合同的保全 06 合同的履行 05 合同的效力 04 合同的订立 03 合同的内容与形式 02 合同及合同法概述 01 55 合同解释的种类和原则 n种类： 对合同的内容、条款中文字 的含义进行解释 旨在消除内容上的理解分歧 ，反映合同当事人的真实意 图 内 容 解 释 针对当事人订立合同意思 表示所存在的漏洞 旨在通过合同的解释对其 加以弥补、完善，使合同的 内容趋于完整 补 充 解 释 修 正 解 释 针对合同内容中不公平 或者不合理的部分作出实 质性的修正 使之归于无效，或者趋 于公平、合理 n原则： 文义解释 意图解释 有利于非起 草人的解释 依商业习惯、 国际惯例解释 依公平、诚信 原则解释 u按合同条款通常的文字含义并结合上下文来解释。即以合同条款的文 句为基础，根据语法规则、文字结构和词义等说明合同内容。 u适用于合同的条款不精确、用词混乱，不同的当事人对同一条款所表 达的实际意思理解有分歧的情况 。 u对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的 解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 u批注条款优于正文条款，手写的合同条款优于印刷的合同条款，书面 约定优于口头约定，红体合同条款优于黑体合同条款 等等。 u是我国民法通则、合同法确定的原则，要求解释的结果符合 诚实守信的主观心理和客观公正的结果 。 56 合同争议的处理 协商 l当事人双方在自愿互谅的基础上，本着公平合理、实事求是的精神 ，在彼此都认为可以接受的基础上达成和解协议，结束争议。 调解 l由双方或一方请求第三人出面说和、劝解，促使双方当事人互谅 互让，达成和解协议。 仲裁 l在争议发生前或发生后达成书面协议，自愿把争议交由第三方公断。 l各国均以仲裁协议或仲裁条款作为仲裁依据。 仲裁条款的约定、效力 l仲裁实行一裁终局。 诉讼 l当事人双方因合同发生纠纷时，以自己的名义直接请求法院通过审 判给予法律上的保护。 57 目 录 合同相关实务研究 09 合同的解释及争议处理 08 违约责任 07 合同的保全 06 合同的履行 05 合同的效力 04 合同的订立 03 合同的内容与形式 02 合同及合同法概述 01 58 公司注册资本与公司信用关系 n注册资本的含义： n注册资本的特点： 公司注册资本并不能代表公司的价值： 公司因亏空、耗竭等原因出现资不抵债的情况，会严重损 害债权人的利益。 注册资本只能代表公司设立时的履约能力： 公司成立后，实有资本的数量随着经营状况发生变化 债权人与公司交易时，不仅着眼于公司的注册资本数额， 而且要考虑公司经营者的个人信用和公司的收益率。 n注册资本与公司信用的关系： 指公司成立时公司章程确定的由股东出资构成的财产总额，包括初始资本和新增资本。 来源于股东出资属于公司财产是公司承担债务的基础 评价对方的信用应重点考虑： 自然人的品德或公司治理结构； 相对人的偿债能力、担保； 履行合同可以得到的利润； 合同的目的、金额； 合同履行方式的安排。 59 吊销营业执照的法律后果 吊销营业执照不等于法人终止，充其量只能被视为引起企 业法人终止的原因之一。 清算是依法定程序清理公司债权债务，处理公司剩余财产 并最终终止公司法律人格的法律制度。 在公司法上，清算是终止公司人格的法律程序，任何 公司非经清算是不可能终止的。就此而言，公司的终止是 一个复杂、严格的法律程序。甚至有的公司因多种原因要 历经几年的时间才能完成清算，实现公司的终止。 民法通则第45条规定，企业 法人终止的原因：（一）依法被 撤销；（二）解散；（三）依法 宣告破产；（四）其他原因。 清算的目的应是对公司债 权人利益、公司股东利益 和社会经济秩序的保护。 p公司（企业）被吊销营业执照后由于法律禁止该公司的营业能力，故在该公司营业执照被 吊销期间应当注意与该公司签约的法律风险。 60 公司的法定代表人制度（一） n法定代表人的含义： 公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。 公司法定代表人变更，应当办理变更登记。 n法定代表人代表行为的构成要件： 问题：某自然人经无效程序被选举为董事长，却经工商登 记而公示，或已经工商登记为法定代表人，其后被公司董 事会罢免，但未及变更登记。那么，该自然人是否具有公 司法定代表人身份？ 公司法定代表人如果以个人名义实施行为，则法律后果由其个人承担 ，而与公司无关。如：董事长以个人名义购买生活资料，则为个人行 为，而非代表行为。 如果法定代表人的行为超越权限，其代表行为无效，除非其行为构成 表见代表。如我国合同法第50条规定：“法人或其