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刑法价值与人格刑法研究刑法价值与人格刑法研究 摘 要法治的本质在于良法之治。法的价值是评价良法的主要标准。刑法的基本价值包括正义、自由和秩序。刑法的基本价值之间应当建立起价值生态平衡的观念，使刑法价值的三大要素在价值生态系统中和谐相处。人格刑法学以人格责任论和人的违法观为理论基础，将正义、自由和秩序同时纳入刑法价值体系中，是一种能够实现刑法价值观上的生态平衡的学说。 关键词刑法价值；生态平衡；人格刑法 中图分类号D924文献标识码A文章编号1673-5595(2010)01-0050-06 一、法治视野下的刑法价值 法治是中国现代化过程的必然选择。改革开放以来，依法治国的理念从最初的提出，到逐渐被接受，现在已深入人心。然而，尽管近年来中国的立法步伐稳步推进，调整各种社会关系的部门法律逐渐健全，但不可否认的是，中国离真正的法治国还有相当长的一段距离，实现依法治国的梦想任重而道远。中国历史上从来都不缺少法律，也强调法律在治理国家中的重要性。春秋时期法家先驱管仲就曾主张以法治国，法家的另一位杰出代表韩非认为，要实行法治首先必须有法，而且必须以法为本。但这与我们通常意义上的法治有根本区别。在通常意义上，法治意味着一种组织社会生活的方式。法治强调法律的权威性，视宪法和法律为治国的最高依据或根据，不允许任何个人凌驾于法律之上。而管仲、韩非的以法治国则无此含义，以者，用也，就是说，在法律之上还有王或皇，法律只不过是国王治国的工具而已。可见，法治要求法律在整个社会生活当中起主导地位，获得包括国家机关在内的全体社会成员的普遍服从。然而，二战期间，德国、意大利法西斯打着民主的旗号上台，以法律之名践踏人权，利用所谓的法治观念实行残暴的独裁统治。这就促使人们开始对法治的观念重新进行检讨。 其实，早在19世纪未，英国著名法学家戴雪就提出了法治的三项著名原则：任何人都不因从事法律不禁止的行为而受罚；任何人的法律权利责任都应由普通法院去审理；每个人的个人权利不是宪法的产物而是宪法赖以建立的基础。戴雪关于法治的第三条原则揭示出了传统法治观念与现代法治观念的区别，即传统法治是形式法治，现代法治是实质法治。形式法治把法治作为治理国家、管理社会的主要方法，主张一切个人或机构都处在法律之下或之内，受事先制定的法律规则的统治和约束。然而，形式法治强调法律自治，主张法律的终极合法性源于自身，反对向法律之外寻求合法性根据。形式法治以形式合法性为满足，法律的合法性来自国家，其极端形式是把法律视为主权者的命令，这种主张会导致恶法亦法的结论。实质法洽亦强调依法治理国家、管理社会，强调所有人都在法律之下和法律之内。但同时也强调防止恶法，主张以实在法之外的标准衡量和检测法律，无论是正义原则、道德权利，还是民众的正义感，都是旨在设定用于检验实在法是否正义的终极标准。对于违反这些标准的恶法，不仅立法和司法机构有责任予以纠正，就是公民个人亦有权通过正当程序请求纠正，甚至予以抵制，以保证实在法最大限度地符合社会道义。 无论是形式法治还是实质法治，都要求所有人都在法律之下和法律之内，法律在整个社会生活中具有普遍效力。这种法律要获得普遍效力，不仅仅因为法律具有强制力，更在于公民对于法律的信仰。正如黑格尔所说：只有培养了对法的理解之后，法才有能力获得普遍性。因此人民对法律的信仰与认同，最终决定依法治国理念能否得到实现。那么，民众对法律的信仰与认同又取决于什么呢?美国学者丹尼尔，贝尔认为：一切社会制度若要得到民众的最大支持，必须拥有为全社会所接受的、行使社会权威的道德正当性。这是因为，法律是调整人与人之间的关系的社会规范，法律对社会关系的调整，其实质是对各种利益的分配与调节。利益的分配与调节，最终可以归结为是社会成员的道德价值观念的体现。因此，只有体现了大多数社会成员的道德价值观念的法律，才能获得社会成员的认同及普遍的服从。由此可以得出依法治国实质上是良法治国这一命题和结论。只有良法，才能体现与保障人民的意志与利益，才能得到人民的普遍信仰与服从，而这种对法律的信仰与服从正是法治的灵魂与精髓。良法治国是法治的必然要求。中外法学家对于何谓良法众说纷纭。根据李龙教授的观点，良法的基本标准有4项：(1)价值合理性是良法的核心要素；(2)规范合理性足良法的形式表征；(3)体制合理性是良法的实体条件；(4)程序合理性是良法的运行保障。可见，法的价值是判断良法的主要标准。 对于法的价值，在西方是一个很有争议的问题，中国学术界对此亦有诸多不同的解说。一般认为法的价值是在人(主体)与法(客体)的关系中体现出来的法律的积极意义或有用性。西方的法理学家们大多将法的价值归结为自由、秩序、公正、效率。美国著名法理学家埃德加，博登海默认为：一个法律制度若要恰当地完成其职能，就不仅要力求实现正义，而且还须致力于创造秩序法律旨在创设一种正义的社会秩序。即法的价值在于法的正义和法的秩序两大要素的综合。英国学者丹尼斯，罗伊德认为法的价值在于正义与自由，鉴于上述观念如此广泛地为人所接受(耸立在伦敦中央刑事法庭外，正义手持天秤的雕塑可以作为象征)，足见法律一定在模仿正义，法律如果背离了正义，不是一项矛盾就是一种讽刺。不过在现代，自由已经和社会上人人平等的概念密切结合，从而在价值系统攫取了中心地位中国法理学界认为法的价值主要在于人权、秩序、自由、正义、效率。笔者认为，人权固然可以作为法的基本价值，但由于人权具有非常宽泛的内容，利益、道德、和谐是人权对于人的普遍价值，因此人权的概念实际包含了对自由、正义、秩序的要求。效率的基本含义指从一个给定的投入量中获得最大的效果，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。在法学上，正确的效率观除了投入产出的比较分析外，还有更为深层的涵义，即根据预期目的对社会资源的配置和利用的最终结果做出社会评价，即社会资源的配置和利用使越来越多的人改善境况而同时没有人因此而境况变坏，则意味着效率提高了。这种效率观已经包含或部分包含着社会公平因素。基于上述分析，法的基本价值应当包括：自由、秩序和正义。 刑法价值属于法的价值的一个分支。同价值和法的价值的本质一样，刑法价值的奉质也是一种特定的主客体关系，刑法价值是刑法在与人的关系中体现出来的刑法的积极意义或有用性。那么，刑法对人而言具有哪些积极意义或有用性呢?或者说刑法具有哪些价值?陈兴良教授认为，公正、谦抑、人道是现代刑法的三大价值目标，刑法的价值主要是指公正、谦抑、人道。张明楷教授认为，刑法的 价值包括正义与平等、自由与安全、秩序与效益。张小虎教授认为，刑法的价值核心在于公正。笔者认为，在探寻刑法的价值之前，必须思考一个问题，即作为法的价值的一个分支的刑法价值，是否拥有自己独特的价值?法是以调整个人与社会的冲突关系为己任的。刑法，作为其他一切法律的制裁力量，它所调整的是最严重的社会冲突，在某种意义上可以说是个人与国家之间的冲突。就调整的社会关系的范围而言，刑法与法并没有什么区别，不同之处只在于刑法作为后盾之法，是调整社会关系的最后手段，只有当其他法律不能发挥调整社会关系的作用时，才适用刑法进行调整。可见，刑法追求的价值目标也应该和法的价值目标保持一致。正如英国的法学家彼得，斯坦和约翰，香德所认为的：一切法学家都只不过是用各种各样的方式，描述法律能够在什么程度上实现社会秩序、公平、个人自由这些基本价值而已。因此，刑法的价值应当包括正义、自由和秩序这几个基本价值。 二、生态平衡在刑法价值理论上的运用 生态平衡就是生态系统中各种生物、各种环境因子之间的物质和能量转化的彼此协调、相互适合的状态；是生态系统各部分的结构与功能，在一定的时间和相对稳定的条件下，处于相互适应与相互协调的动态平衡之中，即生态系统中矛盾着的诸因素之间的有机联系和辩证统一。在一个生态系统中要实现生态平衡至少要具备两个条件：第一，组成生态系统的各个要素齐备；第二，各要素之间彼此协调、相互适合，形成动态平衡。例如，树、鸟和昆虫三者之间形成一个小小的生态系统。果树需要昆虫来传播花粉，昆虫以树叶为食，但如果昆虫繁殖过多，树木就会枯死，昆虫也就失去了生存的基础，于是有鸟类出来调节，鸟类捕食昆虫，树木为鸟类提供栖息。如果消灭了昆虫，鸟类就会挨饿；如果捕杀了鸟类，昆虫就会成灾；如果把森林砍光，鸟类和昆虫就都会失去生存的基础。可见，一个生态系统要保持生态平衡，上述两个条件缺一不可，否则，就会面临生态失衡的危险，严重的还可能造成生态灾难。 刑法的价值包含自由、秩序和正义，而自由、秩序和正义在刑法体系当中不是简单地并列，而是互相依存，互为保证，形成一个完整的刑法价值系统。正如自然界存在的生态系统一样，刑法诸价值也组成一个价值生态系统。自然界的生态系统实现生态平衡所必须具备的两个条件对刑法价值生态系统也同样适用。首先，作为刑法基本价值的要素，自由、秩序和正义在刑法价值生态系统中同时存在，缺一不可；其次，组成刑法价值体系的各个要素之间合理搭配，协调运作，和谐发展。要实现刑法价值体系的各个要素之间合理搭配，协调运作，和谐发展，在自由、秩序和正义这三大刑法价值之间就必须形成如下关系：就自由与秩序的关系而言，秩序是自由的保障，而自由又以秩序为限；就自由与正义的关系而言，正义是自由的守护神，自由须受到正义的制约；就秩序与正义的关系而言，正义是秩序的准则，秩序则保障正义的实现。秩序是自由的保障，因为自由只有通过社会秩序或在社会秩序中才能存在，而且只有当社会秩序得到健康的发展，自由才可能增长自由以秩序为限，即如果对自由的追求过度，势必会损害社会秩序，而秩序受到破坏最终将使自由失去保障；正义是自由的守护神，自由即意味着权利，正义要求为某人做某些事情，那么某人就有权利让人为自己做某些事情。自由须受到正义的制约，自由意味着权利，权利的行使不得损害他人和社会公共利益或违反公序良俗，即权利的行使不能突破正义的观念，否则就构成权利滥用，必须受到禁止；正义是秩序的准则，一个充满了严重不公正规定的法律制度是很难维持和实施的，因为人们不会长期忍受他们认为完全不合理和难以容忍的社会状况。秩序保障正义的实现，正义要求对相同情形或极为相似的情形予以平等对待，如果没有一个有序的司法执行制度来确保相同情况获得相同待遇，那么正义也不可能实现。可见，只有具备以上两个条件才能保持刑法价值上的生态平衡，否则，就会发生刑法价值上的生态失调，甚至导致刑法价值上的生态灾难。 封建刑法由于刑法价值的基本要素不齐全，无法达成刑法价值上的生态平衡。一般认为封建刑法具有以下四个特点：一是干涉性，即刑法干涉到个人生活的所有领域，包括干涉个人的私生活；二是恣意性，即对何种行为处以何种刑罚，事前并无法律的明文规定，主要由法官进行自由裁量；三是身份性，即同样的行为由于行为人的身份不同，可以决定处罚的有无与处罚的轻重；四是残酷性，这是指刑罚方法大部分是死刑与身体刑。封建刑法具有的干涉性和恣意性，使得个人的自由几乎得不到任何保障；而其具有的身份性和残酷性，则使得正义在刑法中无法获得伸张。因此，封建刑法所具有的唯一价值就剩下秩序了。缺乏自由和正义两大价值的支撑，封建刑法甚至无法形成刑法价值上的生态系统，更不用说维护刑法价值的生态平衡了。封建刑法最后仅存的秩序价值当然也就无法独善其身，中国两千年的封建历史，几乎成了农民起义反抗原有的封建秩序的历史。可以说封建刑法在价值观上最终是以一场生态灾难而退出历史舞台的。 经过启蒙洗礼的资产阶级刑法是在对封建刑法口诛笔伐的声浪中诞生的，因此其刑法对自由、秩序和正义这三大价值都有不同程度的反映，由此建立起较完整的刑法价值的生态系统。然而，作为资产阶级两大刑法学派的古典学派和实证学派，都没有使得刑法价值体系的各个要素之间合理搭配，协调运作，和谐发展，因而也就没能在维护刑法价值的生态平衡方面取得成功。前期古典学派以自由为价值核心，后期古典学派以正义为价值核心，但都对刑法的秩序价值关注不够，这就导致了9世纪后半期主要资本主义国家犯罪率急剧上升、社会秩序严重恶化的状况，而古典学派的刑法理论对此却束手无策。尽管在法律上严格限制国家权力对公民自由的侵犯，但在一个遍地是犯罪的社会里，公民的实现自由的梦想只能是水中月、镜中花；纵然对侵犯他人权利的所有犯罪都进行了正义的惩罚，但惩罚之后却是权利受到犯罪更严重的侵害，这种无法保护权利的正义要之何用?古典学派在刑法价值上的生态失调催生了实证学派的刑法价值观，实证学派对于如何实现刑法的秩序价值投入了极大的关注，从而创造了一种全新的刑罚观教育刑。然而，以弥补古典学派刑法价值观上的不足为己任的实证学派却矫枉过正，滑向了另一个极端，即将社会防卫视为是刑法的主要目的。为了实现秩序，主张承担刑事责任的基础在于人身危险性而不在于行为的社会危害性，而人身危险性判断上的主观随意性，使得公民的人身自由处于一种岌岌可危的状态；为了实现秩序，认为不论人有无责任能力，其对于社会实施的侵害，站在社会的立场，并无什么差异，所以均应对社会负责任，这就破坏了 正义的观念。可见，实证学派过于关注秩序而忽视自由与正义，亦是刑法价值上的另一种生态失调。这种价值观上先天性生态失调的刑法，被后来的纳粹政权所利用，作为镇压人民反抗、实行独裁统治的工具，从而导致了刑法价值上的另一种生态灾难。 三、人格刑法学的刑法价值观 古典学派和实证学派在刑法价值观上既有各自的不足，彼此间又存在互补，这就导致二战以后兼采两派之长的综合主义理论的出现。人格刑法学便是综合主义理论中，对于维护刑法价值上的生态平衡作出了较大贡献的一种理论学说。该学说发源于日本的团藤重光博士提出的人格责任论，最终由大塚仁教授完成整个理论体系的构建。人格刑法学以相对自由意志论为前提，认为具备这种相对自由主体人格的人，才是刑法理论的最基本内容。由于人受到素质和环境的制约，但在这种制约下仍具有行动的自由，同时在某种程度上也可以反作用于素质和环境。因此，责任的基础不仅仅是具体的行动，而且是行为者内在的人格。在此基础上，人格刑法学的整个理沦体系表现为：作为犯罪构成要件该当性的行为，是作为行为者人格体现的行为；违法性既是对客观的行为而引起的状态的评价，也应该是对行为人主观人格的评价；责任的认定不仅要考虑行为的危害性，也要考虑人格的形成过程；刑罚的量定应该以行为对法益的危害程度和行为人人格为基础，也就是以责任的大小为核心。人格刑法学在中国获得了张文和刘艳红两位教授的支持，并进一步认为，大塚仁教授的人格刑法学所主张的主观的人格违法要素所起的作用仍然只是帮助我们判断行为，而不是在行为之外同时发挥作用由于人格刑法学没有真正地将人格引入定罪机制只是将人格作为单一的行为中心论的定罪机制的揭示物来使用，因而它不是彻底的人格刑法学，只是准人格刑法学。由此主张真正的人格刑法学应当采用犯罪行为+犯罪危险性人格的二元定罪机制。 人格刑法学理论的核心在于人格责任论。人格责任论在理论上是由行为责任和人格形成责任两个层次构成的。第一层次的责任是行为责任，是相对行为人的个别行为而言，必须从该行为是行为人人格主体的现实化这一角度把握行为责任。也就是说，在行为的背后还存在受素质和环境制约的、由行为人的主体性努力形成的人格，非难行为人就是对这种人格形成中的人格态度进行非难。即行为责任的本质在于对从行为人的行为中表现出来的人格态度进行非难。值得注意的是，这种主张不同于牧野英一的犯罪征表主义。犯罪征表主义将犯罪的本质理解为反社会性格之征表，因此，只要能够征表行为人的反社会性格的行为，即便没有社会危害性，也可能被当作犯罪来处理。这样就损害了刑法的自由价值。人格责任论虽然认为行为责任的本质在于对从行为人的行为中表现出来的人格态度进行非难，但同时认为刑法是对社会生活上被认可的各种利益进行保护的，这种利益称为法益或保护法益，只有对法益的攻击行为，即侵害法益或者使法益蒙受危险的行为才是犯罪。因此，行为责任的实质是对行为人的危害社会的行为中表现出来的人格态度进行非难。强调人格态度必须透过危害社会的行为表现出来才能成为非难的对象，这样就将危害行为置于中心地位，从而赞成罪刑法定主义，有利于自由主义的刑法价值观的实现。此外，人格刑法学将行为责任的本质定位于行为人的行为中表现出来的人格态度的非难。在心理学上，人格是个体在行为上的内部倾向，它表现为个体适应环境时在能力、情绪、需要、动机、兴趣、态度、价值观、气质、性格和体质等方面的整合，是具有动力一致性和连续性的自我，是个体在社会化过程中形成的给人以特色的心身组织。人格具有可测性的特点。人格概念中既包含了性格的内容，又可以通过对行为时的人格态度的认定而预测行为人今后的行为，从而为判断行为人的人身危险性提供了客观依据。因此，行为责任通过对人格态度进行非难，可以发挥特殊预防的作用，从而有利于刑法秩序价值的实现。可见，行为责任的本质在于，对从行为人的行为中表现出来的人格态度进行非难的提法，一方面表明人格刑法既重视自由(只能对危害社会的行为追究责任)，又重视秩序(对人格进行非难有利于犯罪预防)；另一方面揭示了自由与秩序的关系，即自由以秩序为限，秩序是自由的保障。当危害行为是行为人的人格态度的体现时，也就表明行为人具有人身危险性，有可能对社会秩序再次造成侵犯，这时就应该追究其行为责任，这种行为就是不自由的，体现了自由以秩序为限。只有对透过危害行为表现出来的人格进行非难，对人格进行矫正，才能预防犯罪，从而形成一个良好的社会秩序，公民的自由权利(非危害行为)只有在良好秩序的社会中才能够得以行使，表明秩序是自由的保障。 第二层次的责任是人格形成责任。为了把握现实中行为人的人格态度，必须分析行为人过去的人格形成问题。如果脱离过去的人格形成过程，一般不可能真正了解犯罪行为发生时的人格态度。人格是在受素质和环境的制约的同时独立形成的。一方面，人格是在特定的素质和环境的制约下形成的，是被决定的，对行为人因素质和环境必然制约人格所形成的部分，不能对行为人追究责任。至于其对社会具有的危险性，可以将其置于社会防卫的地位，适用保安处分。另一方面，人格又是在行为人的主体性努力下形成的，对于这一部分在具有自由意志的情况下所形成的不良人格，可以要求其承担责任。可见，人格形成责任关注的是行为人过去的人格形成原因。将人格的形成原因分为两种情况，对行为人因素质和环境必然制约人格所形成的部分，不能对行为人追究责任；在行为人具有自由意志的情况下，经主体性努力形成的这一部分不良人格，可以要求其承担责任，这就体现了正义的价值要求。无论是对行为人追究责任(刑罚)，还是不追究责任(保安处分)，其结果都是对其不良人格进行矫正，预防行为人犯罪或再犯罪，这就实现了刑法的秩序价值。这就表明：人格刑法不但同时关注正义与秩序这两种价值，而且透过人格形成责任的问责原理，使正义和秩序两种价值实现了有机统一，即正义是秩序的准则，秩序则保障正义的实现。对实施了危害行为且具有不良人格的行为人追究其责任，有利于犯罪预防和社会秩序维护，但对于行为人因素质和环境必然制约人格所形成的部分追究责任，则有失公正，此即正义是秩序的准则，为了追求秩序而牺牲公正是不被允许的。然而如果放任这种具有不良人格的人实施危害行为，又会破坏社会秩序，最终导致正义无法实现。因此，对其施以保安处分，则维护了社会秩序，保障了正义的实现。 人的违法观是人格刑法学另一个重要的理论支柱。该理论认为：违法性的实体首先在于对法益的侵害或威胁。脱离这种意义的结果无价值，仅仅以单纯的行为的无价值为问题，是不应该允许的相反，想仅仅用结果的无价值来确定违法性的内容的结果无价值论，则过于拘泥于想把违法性的观念极 力客观化的意图，有宽缓对事态的直率认识之嫌只有通过一并考虑结果的无价值和行为的无价值，才能正确地评价违法性。即在判定违法性时，首先考虑行为有无对法益造成侵害或威胁，在此基础上再考虑行为有无违反社会伦理，最后得出行为是