深圳市唐新杰专业离婚婚姻律师答.doc

深圳市唐新杰律师专业离婚婚姻问题答疑（二）问：离婚中如何作亲子鉴定？答：亲子鉴定是根据人类遗传学的理论和实践，从子代和亲代的形态构造或生理机能方面的相似特点，分析遗传特征，对可疑的父与子或母与子之间的亲生关系进行判断，并作出肯定或否定的结论。进行亲子鉴定的手段有：血型检验。DNA多态性检验。DNA亲子鉴定是目前最为准确的鉴定方式。亲子鉴定是当事人在提起离婚诉讼时向法院提出的一种附随的鉴定申请，应该在法院指定的举证期限内向法院提出，经法院同意受理后，由夫妻双方协商确定由有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员进行鉴定；若协商不成，由人民法院指定。如果子女年龄在10周岁以上的，应当尊重子女的意见，对于子女坚决不同意鉴定的，则不能鉴定。司法实践中，如果被提出亲子鉴定的一方坚决不予配合，可根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第75条规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，即申请所主张的内容成立。问：离婚时，经过亲子鉴定确为非亲生子女，法院将如何判决？答：子女由女方抚养，并由女方承担子女的抚育费。女方向男方赔偿一定数额的精神抚慰金。女方对男方已经付出的抚养费应当酌情返还，按孩子出生时起至起诉时止每年统计局统计的人均生活消费性支出的数据计算历年的赔偿额，累计计算。 问：离婚后，可以变更小孩的抚养费数额吗？答：我国婚姻法第37第2款规定：“关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”子女要求增加抚育费要符合两个条件，一是父或母有给付能力，二是符合下列条件之一：(1)原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的；(2)因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；(3)有其他正当理由应当增加的。问：离婚时夫妻债务如何处理？答：夫妻共同债务：按照我国婚姻法的规定，夫妻共同债务包括以下几方面：(1)婚前一方借款购置的财产已转化为夫妻共同财产，为购置这些财产所负的债务。(2)夫妻为家庭共同生活所负的债务。(3)夫妻共同从事生产、经营活动所负的债务，或者一方从事生产经营活动，经营收入用于家庭生活或配偶分享所负的债务。(4)夫妻一方或者双方治病以及为负有法定义务的人治病所负的债务。(5)因抚养子女所负的债务。(6)因赡养负有赡养义务的老人所负的债务。(7)为支付夫妻一方或双方的教育、培训费用所负的债务。(8)为支付正当必要的社会交往费用所负的债务。(9)夫妻协议约定为共同债务的债务。(10)其他应当认定为夫妻共同债务的债务。中华人民共和国婚姻法第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”夫妻任何一方应根据债权人的要求全部或部分承担债务，如果一方财产不足以清偿时，另一方负有清偿责任。夫妻个人债务：夫妻个人债务是指夫妻一方以个人名义所负的与夫妻共同生活无关的债务。按照我国婚姻法的规定，夫妻个人债务包括以下几方面：(1)夫妻一方的婚前债务。(2)夫妻一方未经对方同意，擅自资助没有扶养义务的人所负的债务。(3)夫妻一方未经对方同意，独自筹资从事生产或者经营活动所负债务，且其收入确未用于共同生活的。(4)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产为一方个人财产，附随这份遗嘱或赠与合同而来的债务。(5)夫妻双方依法约定由个人负担的债务。(6)夫妻一方因个人不合理的开支，如赌博、吸毒、酗酒等所负债务。(7)管理夫妻一方个人财产所负的债务。(8)夫妻一方以个人财产为他人担保所负的债务。(9)分居期间债务除约定下列情形外是个人债务：夫妻履行互相扶养的义务，所形成的债务为夫妻共同债务。父或母抚养子女所形成的债务是夫妻共同债务。因其他法定义务所产生的债务。(10)其他依法应由个人承担的债务，包括夫妻一方实施违法犯罪行为所应承担的经济责任。根据婚姻法的规定，对于个人债务，由本人用个人财产清偿。离婚时，任何一方不得要求用夫妻共同财产清偿，对方也无须向债权人承担连带责任。问：离婚时，法院怎样判定孩子抚养权的归属？答：1有利于孩子身心健康的原则。2哺乳期子女归女方的原则。婚姻法及最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见中规定，在哺乳期内，2周岁以下的子女，为保证婴儿的发育成长，除特殊情况外，应随女方生活。3征求10周岁以上子女意见原则。4两周岁之内归男方抚养的特殊情况，包括：母方有下列情形之一的，可随男方生活：(1)患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；(2)有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；(3)因其他原因，子女确无法随母方生活的。如女方被判刑、被劳教、有严重残疾、女方经济能力及生活环境对抚养子女明显不利的，母亲品行不端，有赌博、吸毒等恶习的。5两周岁以上未成年的子女，如果女方有下列情形之一的，随女方生活：(1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的。(2)子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的。(3)无其他子女，而男方有其他子女的；在这里其他子女，不仅包括婚生子女也包括非婚生子女、养子女及有抚养关系的继子女等。(4)子女随其生活，对子女成长有利，而男方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，如男方有赌博、酗酒等不良嗜好，不宜与子女共同生活的。(5)男方与女方抚养子女的条件基本相同，但子女单独随外祖父母共同生活多年，且外祖父母要求并且有能力帮助女方照顾外孙子女的。(6)男女双方的抚养条件差距不大，如果男方对于夫妻感情破裂有过错，孩子判归女方的可能性较大。(7)如果男女双方均无明显过错，各方面条件都相当，如果女方更有时间照顾孩子，得到孩子抚养权的可能性就大。(8)10周岁以上的子女，自己选择跟随母亲生活的。6两周岁以上未成年的子女，如果男方有下列情形之一的，随男方生活的可能性较大：(1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的。(2)子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的。(3)无其他子女，而女方有其他子女的；同样这里的其他子女，不仅包括婚生子女也包括非婚生子女、养子女及有抚养关系的继子女等。(4)子女随其生活，对子女成长有利，而女方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形。(5)双方抚养子女的条件基本相同，但子女单独随祖父母共同生活多年，且祖父母要求并且有能力帮助男方照顾孙子女的。(6)女方有不良嗜好或其他品质问题，可能会影响孩子的。(7)女方收入较低，且工作不稳定，没有固定住所的。(8)10周岁以上的子女，自己选择跟随父亲生活的。问：离婚时，怎样确定抚养费数额、给付方式和期限？答：可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。“抚养费”，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。孩子抚养费是根据不直接抚养孩子的夫妻一方收入总额计算确定的。收入总额包括工资、资金、津贴、效益提成等。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的20一30的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的50。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。对于抚养费的给付方式，最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见规定：(1)抚育费应定期给付，有条件的可一次性给付。(2)对一方无经济收入或者下落不明的，可用其财物折抵子女抚育费。(3)父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费。但经查实，抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，不予准许。抚养费给付期限的具体规定为：(1)抚养费的给付期限，一般至子女18周岁为止。16周岁以上不满18周岁，以其劳动收人为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给付抚养费。(2)尚未独立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有给付能力的，仍应负担必要的抚育费：丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力，但其收入不足以维持生活的；尚在校就读的；确无独立生活能力和条件的。 问：什么是无效婚姻，怎样确认婚姻无效？答：婚姻法第lO条中规定：有下列情形之一的，婚姻无效：(一)重婚的；(二)有禁止结婚的亲属关系的；(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；(四)未到法定婚龄的。确认婚姻无效可通过行政程序或司法程序进行，行政程序是婚姻当事人或者利害关系人到婚姻登记部门要求确认婚姻无效。司法程序是指婚姻当事人或者利害关系人就已经办理结婚登记的婚姻可以到法院起诉确认婚姻无效。问：什么是可撤销婚姻？答：可撤销婚姻是指男女双方已领取了结婚证书，因婚姻当事人欠缺结婚的真实意思，受胁迫结婚的，受胁迫结婚的一方可以向婚姻登记机关或法院请求撤销的婚姻。根据婚姻法规定，受胁迫一方撤销婚姻的请求，应当在结婚登记之日起1年内提出。被限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起1年内提出。 问：什么是同居关系，法律后果如何？答：同居关系就是指无效的事实婚姻，即男女双方没有办理结婚登记就以夫妻名义共同生活。分两种情况：(1)和无配偶者同居。(2)有配偶者与他人同居。有配偶者与他人同居或明知他人有配偶而同居的，如果双方以夫妻名义生活，构成重婚，将被追究刑事责任（如：包二奶）。如果当事人之间要想解除同居关系，男女双方只能进行协商解决，人民法院不予受理。但“有配偶者与他人同居”所形成的同居关系，在配偶方提起要求解除同居关系的诉讼时，人民法院应予受理。同居财产归属：1、双方在同居前个人财产仍归个人所有。2、同居生活期间双方共同所得的收入和共同购置的财产按照一般共有财产处理。3、对于必须登记的财产（如房屋、汽车等），非登记一方没有证据证明登记的财产是双方共同购置，且登记方又否认该房屋系双方共同购置。则该房屋不能作为共同财产分割，应属登记所有人一方的财产。4、遗产问题。同居生活期间一方死亡，另一方要求继承死者的遗产，因其不具有配偶身份，故不享有配偶继承权。但如符合我国继承法第14条的规定，属于继承人以外，依靠被继承人抚养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人抚养较多的人，可作为继承人之外的遗产取得人，根据相互扶助的具体情况分给其适当的遗产。同居关系的子女抚养：1、双方协商，协商不成时，应根据子女的利益和双方的具体情况判决。哺乳期内的子女，原则上应由母方抚养，如父方条件好，母方同意，也可由父方抚养。子女为限制民事行为能力人的，应征求子女本人的意见，一方将未成年的子女送他人抚养，须征得另一方的同意。2、非婚生子女有继承权。3、非婚生子女的抚养费支付数额及方式参照婚生子女的规定执行。问：丈夫向 “二奶”赠房妻子有权收回吗？ 答：我国婚姻法第十七条规定： “夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”根据上述规定，丈夫将夫妻共同所有的房产私自赠给“二奶”的行为，属于无权处分妻子应享有的财产份额，该赠与在未得到妻子的同意或事后追认的情况下，属无效民事行为。另外，我国民法通则第七条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。丈夫将房子赠给“二奶”，这一赠与行为违反了社会公德与善良风俗，应为无效的民事行为。因此，妻子可诉至法院，要求法院确认该房屋赠与无效，将房屋收回。 问：重婚与有配偶者与他人同居有何区别？答：1、重婚是违反刑法的犯罪行为，是指有配偶者与他人结婚或者行为人明知他人有配偶而与之结婚的行为，犯重婚罪的，按刑法第258条的规定，处2年以下有期徒刑或者拘役。2、有配偶者与他人同居，是指有配偶者与婚外的异性不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住的行为。构成有配偶者与他人同居的要件有三个：有配偶；不以夫妻名义；持续、稳定地共同居住。符合这三个要件，构成有配偶者与他人同居的行为。这种行为严重违反了婚姻法的规定，但并不违反刑法的规定。有配偶者是否与他人以夫妻名义持续、稳定地共同居住，是二者的重要区别。问：什么是离婚损害赔偿制度？答：离婚损害赔偿制度，是指因夫妻一方的重大过错行为侵害了另一方的合法权益，导致婚姻关系的破裂，离婚时由过错方承担无过错一方由此所受损害赔偿责任的民事法律制度。婚姻法第46条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(1)重婚的。(2)有配偶者与他人同居的。(3)实施家庭暴力的。(4)虐待、遗弃家庭成员的。离婚损害赔偿的这种过错的赔偿请求权，不仅适用于离婚诉讼，也适用于协议离婚。在协议离婚中，如果双方没有就损害赔偿进行约定，且无过错方具有过错方的有利证据，可以在离婚协议生效后一年内，依法提起损害赔偿之诉，维护自己的合法权益。但如无过错方明确表示放弃赔偿请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，法院则不予支持。赔偿的数额涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释的有关规定。问：依法应由谁承担离婚赔偿责任？答：根据婚姻法第29条的规定，提出损害赔偿请求的主体只能是合法婚姻关系中的无过错方，而且必须是因为对方的过错导致的离婚。承担赔偿责任的主体只能是离婚诉讼当事人中无过错一方配偶。问：第三者是否承担离婚赔偿责任？答：婚姻法解释(一)第29条第1款规定：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼