课堂国际商法课件2013年修改版.ppt

Datang010307BJ(GB)-PR1,国际商法,主讲人：朱燕辉 电话 ：645114 邮件：,第一章 国际商法导论,了解和掌握： 1、国际商法的历史沿革、基本概念及其渊源； 2、西方两大法系； 3、中国有关商事立法,第一节 国际商法概论,一、国际商法的历史沿革 二、国际商法的概念及其渊源 三、国际商法与相近法律学科的关系,一、国际商法的历史沿革,从历史上看，国际商法的产生和发展主要经历了三个阶段： 1、萌芽与形成（1114世纪欧洲中世纪商人习惯法） 2、演变与发展（1619世纪法、德等制定商法典，商法开始作为一个独立的法律部门出现） 3、国际化与统一化（20世纪60开始国际统一化进程，一系列国际商事公约和规则得以制定。国际商事惯例得以编纂) 总结：国际商法经历了从国际法国内法国际法的发展过程,二、国际商法的概念,国际商法是调整国际商事交易与商事组织的各种关系的法律规范的总和。理解： 1、 国际性 2、国际商事交易 3、国际商事组织 4、法律规范和惯例,国际性,1、“国际”（international）一词并不是指“国家与国家之间”的意思，而是指“跨越国界(transnational)。在国际商事交易关系的主体、客体和内容三要素中，至少有一个要素与跨越国界有联系。 （1）主体一方或双方是外国人，（国籍标准 ）或者当事人双方的营业地处于不同的国家 （营业地标准 ）。 （2）客体位于国外的产物，既包括有形物体，也包括无形财富或劳务 （3）产生、变更或消灭国际商事关系的法律事实发生在国外,国际商事交易,传统国际商事交易主要指国际货物的买卖或交易活动。然而随着国际经济贸易的扩大发展和商事交易的多样化，在国际货物买卖的基础上开拓了许多新的领域，目前已涵盖国际货物贸易、技术贸易、服务贸易三大领域。,国际商事组织,根据多数国家的商法规定，商事组织的形式有个人、合伙和公司。在国际商法中，从事国际交易的主体-商事组织，主要指跨国经营的涉外企业，特别是跨国公司。,法律规范和惯例,指法律明文规定的标准或范围。需要指出的是，由于国际商事交易与商事组织的活动是跨越国界的，所以调整这些交易和活动的法律规范既包括国际条约和国际惯例，又涉及各国国内商法。,三、国际商法的基本渊源,所谓法的渊源，是指法的创制形式和法的表现形式。 （1）国际公约； 统一实体法规范的国际公约。例如1980年的联合国国际货物销售合同公约等 统一冲突法规范的国际公约。如1979年的产品责任适用法律公约 （2）国际贸易惯例。 与国际货物买卖有关的国际惯例，如华沙牛津规则、 国际贸易术语解释通则 与国际贸易支付有关的国际惯例，如托收统一规则、UCP 600,（3）各国国内法 目前，国际商法尚处于形成和发展阶段，其体系和内容尚不完善。在处理某些国际商事纠纷时，还需借助法律冲突规则的指引，适用有关国家的民法或商法。,四、国际商法与相关法律学科的关系,（一）国际商法的调整对象国际商事交易和商事组织的各种关系 （二）国际商法与相关法律学科的关系 1、商法与民法 ； 民法是一般法，商法是特别法 2、商法与经济法； 区别：产生背景；维护的利益（个人利益和社会利益）；法律性质（公私法的归属） 3、国际商法与国际私法（冲突法） 4、国际商法与国际贸易法相对独立、互相补充、自成体系、又密切联系 联系：渊源相同 区别：概念不同、范畴不同、包含内容不同 5、国际商法与国际经济法 区别：概念不同、渊源不同、包含内容不同,国际私法（冲突法）,第一百四十三条 中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。 第一百四十五条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。 第一百四十六条 侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。 中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。 第一百四十七条 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。,第二节 西方两大法系,法系(law family)根据各国法律的特点和历史传统的外部特征对法律进行的分类。通常把具有一定特点的某一国的法律和仿效这一法律的其他国家的法律，划为同一法系,一、大陆法系 二、普通法系 三、两大法系比较,一、大陆法系（continental law system),又称罗马法系、民法法系、成文法系、法典法系。它是指欧洲大陆大部分国家从19世纪初以罗马法为基础建立起来的，以1804年法国民法典和1900年德国民法典为代表的法律制度，以及仿效这种法律制度的其他国家或地区的法律制度的总称。,罗马法（Roman law),罗马法是指古罗马奴隶制国家的全部法律，其中，国法大全被认为集罗马法之大成。内容包括公民资格、家庭与婚姻、财产与财产取得、债、诉讼等一系列法律原则和私法法律制度。罗马法基本上是完整的私法体系，其法律体系对后来资本主义法律的发展有着深远的影响。 欧洲资产阶级革命胜利后，各国制定的民商法受罗马法影响很深。如以1804年法国民法典以及1900年德国民法典为代表的民法体系在内容、结构上深受罗马法影响。所以大陆法系又称罗马法系或民法法系,(一)大陆法系的地区构成 大陆法系在13世纪形成于西欧，除法国和德国以外，许多西欧国家如意大利、瑞士、奥地利、比利时、荷兰、卢森堡、西班牙、葡萄牙等也属于大陆法系。整个拉丁美洲、非洲的部分国家，亚洲的日本、伊朗、印尼、泰国、土耳其以及我国的台湾地区也属于大陆法系。此外，美国的路易斯安那州与加拿大的魁北克省以及英国的苏格兰、中国台湾也属于大陆法系,（二）大陆法的渊源 1、法律 2、习惯 3、判例 4、学理,1、法律,这里的法律指制定法，包括宪法、法典、法律和条例等。 （1）宪法：处于最高地位，具有最高的权威性，但在大陆法国家中，各国宪法的效力和地位有所差异。 （2）法典是指把同一类内容的各种法规和原则收集起来，加以系统化，汇编为一个单一的法律文件。法典是大陆法的主要渊源。 （3）条例由行政机关制定的成文法，称为条例。,2、习惯（custom),习惯是指社会共同生活长期形成的各种惯例，是对法律的重要补充。 尽管法学界有争议，但一般而言，大陆法国家都承认经国内立法机关认可的习惯是法的渊源之一。（不得与法律相抵触）,3、判例（case),大陆法国家原则上不承认判例具有与法律同等的效力，一般只对被审理的个案有效，对日后法院审理同类案件并无约束力，然而，20世纪以来，大陆法国家对判例作用的态度已有所改变，在一定范围内判例有其约束力和参考价值。,4、学理,一般而言，学理不是法的渊源，但在大陆法发展的过程中，学理起了重要的作用（法学家法）,（三）大陆法系的特点 1、法律渊源成文法 (written law) /制定法 2、 法律结构公法与私法 3、主张编纂法典；法律规范抽象、概括、逻辑严谨、系统性强 ；法律体系完整，逻辑性强,二、普通法系（英美法系）,普通法系又称英美法系、判例法系。指在英国中世纪以来形成的普通法基础上建立的以英美两国法为代表并包括受其影响下的一些国家的法律制度的总称。,（一）普通法系的地区构成 普通法形成于英国，以后扩展到美国以及过去曾先后英国殖民统治的国家与地区，主要包括加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚、新加坡和中国香港。英、美两国虽然有许多共同之处，但在发展过程中各自也形成了不同特点。,英国法,1、英国法的结构及其特点 （1）二元性结构：普通法（common law）和衡平法(equity law) 普通法是英国12世纪以后皇家法院创立的以判例形式出现 的“判例法”(case law) 衡平法是在14世纪后为补充和匡正当时尚不完善的普通法，由国王授权枢密院大法官，根据“公平正义和善良”的原则处理案件和作出判决，这些判决就逐步形成了衡平法（思考：普通法和衡平法的区别）,（2）重视程序法：诉讼（起诉、审理、判决等）均有其固定的程序，每种诉讼程序都有专门术语。“救济先于权利”（米兰达法案、辛普森杀妻案）,米兰达警告,米兰达是一个青年，他在1963年被亚利桑那凤凰城警方以绑架和强奸一个18岁弱智少女罪名逮捕。他在警察局接受了两小时的讯问后，签下一份坦白文件。但是事后，他又说并不知道“宪法第五修正案”赋予了他沉默的权利。也就是说，米兰达不知道自己有沉默权，也不知道自己有取得律师帮助的权利，而警察也没有告诉过他。他的律师在法庭上抗议说，根据宪法，米兰达的坦白不可以作为对所犯罪行供认不讳的证据。他被判了20年监禁。他以自己“没有被告知权利”作为理由，一路上诉到联邦最高法院，接受最高法院的复审。 1966年，沃伦首席大法官主持的最高法院作出裁决，指出公民在接受讯问以前有权知道自己的宪法第五修正案权利，警察有义务将它告诉嫌犯，告知权利之后，才能讯问。因此，米兰达一案被宣布无效，发回重审。,辛普森杀妻案,辛普森在一怒之下，拔枪杀了自己妻子和岳父岳母。从pol.ice事后取得得证据来看，弹道分析、血液分析、足迹鉴定、现场毛发分析等等来看，所有证据都指向一个结果：辛普森干的。 控方举到两个关键证据。一个是案发当天，辛普森作案时的一样道具左手手套一只。这只手套从里面的痕迹学鉴定和外面的血迹检验结果，都说明是辛先生的。然而，辩护律师让辛普森戴一下这个手套。结果，辛普森无论如何都戴不上这只手套，换了只手，照样戴不上。最后是被判无罪了。 另一个是血液样本证据。辩护律师提出啊，当时现场勘查的法医官没有戴物证手套，即大家看CSI里面几个专家戴的那种乳白色薄薄的手套。然后，几个律师就揪住这一点，说这个关键血液样本的采集不符合法律程序，可能导致对当事人的诬陷。最后根据这两处漏洞，辛先生被宣判无罪。,2、英国法的渊源,（1）判例法 判例法是英国法的主要渊源;英国确立了“先例约束力原则” （2）成文法 按照英国的传统理论，判例法是基础，成文法只是对判例法所做的补充或修正，即使是议会制定的成文法，也必须经过法院判决加以解释和适用才能发挥作用。（法官法） （3）习惯,美国法,1、美国法的结构 美国法采用英国法的范畴、概念和分类方法，同样是普通法与衡平法的二元性结构。 由于美国是联邦制国家，其 法律分为联邦法与州法两大部分，在法律结构上有较大的差异。 各州的立法权是原则，联邦的立法权属于例外，但联邦法高于各州法律，如州法与联邦法有冲突时，应适用联邦法。 联邦的立法权范围主要有银行、工业国际贸易、州际贸易、专利权 、税收 凡宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权力，均属于各州（？试与中国比较）,2、美国法的渊源,（1）判例法 美国法主要来源于判例法， “先例约束力原则”在美国同样适用，不过美国又有其特色：1）在州法方面，州的下级法院必须受其上级法院判例的约束，尤其是州最高法院判例的约束；2）在联邦法方面，必须受联邦法院判例的约束，尤其是美国最高法院判例的约束；3）联邦法院在审理涉及州法院办理的案件时，必须受相应的州法院的判例的约束，但以该判例不违反联邦法为原则；4）联邦与州的最高法院不受其以前确立的先例的约束，可以推翻过去的先例，并且确立新的法律原则。,（2）成文法,美国的成文法分为联邦成文法和州成文法。在联邦法中，美国宪法占有非常重要的地位。美国最高法院主张，宪法是一切法律之源，凡是违反宪法的法律或判例，美国各法院均有权不予执行。自19世纪末以来，美国联邦与各州都加强了立法活动，特别在社会、经济立法方面，出现了成文法取代普通法的趋势（美国宪法案例-死刑犯的复活）,死刑犯的复活,话说美国有个罪犯，已经被州法院判处绞刑。被判处死刑的罪犯啊，如果想要活，那就只有几个途径，上诉、特赦。那么，辩护律师就先上诉到联邦巡回法庭，联邦巡回法庭审查之后，驳回了。再上诉到联邦最高法院，最高法院一看，这人该得吊死啊，又驳回了。然后，律师接着来，上诉到国会，国会经过审查，也觉得对，该杀，又驳回。这上诉之路走到头了啊，不灵，那就换特赦吧。律师先申请州长特赦，州长看了看案子，不同意特赦。律师又申请总统特赦，又给拒绝了。,这样十年过去了，律师向联邦最高法院提出一项动议：依照美国宪法规定，任何人不能因其犯罪行为受极端残忍之刑罚，而这个罪犯当时体重已逾240磅，如果被执行绞刑，很有可能身首异处，这太残忍，然后，附上几位权威法医的证词，说这个人的第二和第三颈椎之间特别脆弱，很可能无法承受当事人240磅的体制而断开。最高法院做出一项裁决：只要该罪犯体重保持在240磅或更高，就可以不用执行死刑。然而，这个罪犯最后是因为肥胖引发的疾病在狱中死去，但已经活了很久了。,英美法的特点 1、法律渊源：判例法 2、法律形式/结构：普通法与衡平法 3、法律体系繁杂，逻辑性不强,三、两大法系比较,（一）大陆法系与普通法系的主要区别 1、法律渊源不同：大陆法系法律的主要渊源是成文法或制定法，普通法系则把判例法奉为法律的主要渊源。 2、法律体系不同：大陆法系国家一般把法律分为公法与私法，在结构上强调系统化、条理化、法典化与逻辑性；而普通法系的基本分类是普通法与衡平法，法律分类缺乏系统结构与逻辑联系，体系庞杂。,3、诉讼程序上：大陆法重实体，普通法则重程序， 4、法官的地位和作用不同：大陆法国家法官只是被动地适用法律，没有创造法律的权力，而普通法国家，法官在实践中则可以创造先例 5、法律思维方式不同：大陆法系实行演绎法，法官的审理及判决是根据法律的一般规定寻找个别案件的处理办法，重视逻辑与原则，英美法系则采用归纳法，即从个别案件中抽象、总结出一般规定，重视先例和经验,（二）两大法系的发展趋势,1、大陆法系中判例的作用日益增强 2、普通法系成文法的数量不断扩大 3、两大法系取长补短，逐渐融合 总之，西方两大法系的发展趋势是逐步相互靠近，法律领域的差异正在逐渐缩小,(三）两大法系对国际商法的影响,主要表现在两方面： 一、两大法系确立的许多重要法律原则和法律制度为一些重要国际商事公约所吸收和采纳，从而转化为国际统一商事法。如1980年的联合国国际货物买卖合同公约采纳了两大法系的基本原则和制度。 二、在国际商事公约、条约和惯例尚未涉及的许多领域，目前仍要靠有关国家的国内商事法律加以调整，而两大法系对各国法律制度影响很大，依有关国家的国内商事法处理有关问题，实际上就是依两大法系的法律原则和制度调整有关国际商事关系。,四、两大法系中的民商立法,（一）大陆法中的民商立法 大陆法国家的私法有两个方面组成：一是民法；二是商法。民法是普通私法，商法属于特别法 在立法体系上，分为民商分立和民商合一两种,（二）英美法中的民商法 英美法中没有作为独立法律部门的民法或商法，也没有严格的民商界限，属于这一范畴的内容，一般都包括在合同法、财产法、侵权法,第三节我国法律体系中的民商法,一、历史沿革 二、民法：我国没有民法典，由民法通则、 合同法和物权法组成 三、商法：尚未一部调整商事交易与商事组织的统一的商法法典，主要由一些单行商事法律规范构成，包括商业登记法、公司法、合同法、票据法、保险法、海商法、破产法和证券法等。,四、我国商法的渊源 1、宪法 2、法律 3、行政法规 4、地方性法规 5、民族自治地方的自治条例、单行条例 6、特别行政区法律 7、国际条约 8、法律解释,第二章 合同法,本章重点内容： （1）合同概念、特征以及合同法的基本原则； （2）合同的成立 （3）合同的生效要件 （4）合同的履行（概念及原则）；违约及其法律后果； （5）合同的消灭,第一节合同法概论,（一） 合同的概念与特征 （二）合同的种类 （三）合同法的立法体例 （四）合同法的基本原则,（一）合同的概念与特征,1、概念 （1）协议说；（2）允诺说 有关当事人为确定、变更或消灭相互权利与义务关系而达成的协议,2、特征： （1）是有关当事人（非单方）的协议，是一种民事法律行为。 （2）是各方当事人平等协商、意思表示一致的协议 （3） 是各方当事人明确相互权利义务的协议 （4） 具有法律约束力,（二）合同的种类,1、双务合同与单务合同根据当事人是否互负义务 2、有偿合同与无偿合同根据当事人是否可以从合同中获利 3、有名合同与无名合同根据法律上是否对合同规定了一定的名称 4、诺成合同与实践合同根据合同的成立时间,5、要式合同与不要式合同是否以特定的形式为合同成立或生效的要件 6、主合同与从合同根据合同相互间的主从关系 7、为本人利益合同与为第三人利益合同根据合同当事人订立合同是为自己还是为第三人谋取利益,某部副团职干部张某退役后自主择业，回到老家农村探亲。看到本村小学校舍年久失修，他主动向校长表示捐助万元用于校园修建，同时要求学校提供不足部分的资金。学校表示同意，并很快向当地银行贷款万元，并将原有校园危墙全部拆除，准备重建。 但张某却迟迟没有兑现捐助的万元。学校催问时，张称做生意资金周转不畅，无力再向学校捐款。 双方为此发生争议，学校遂以张某违反约定为由向当地法院起诉，要求张某履行捐款承诺，否则要承担赔偿责任。,（三）合同法的体例,1、各国不同的合同立法体例 在大陆法国家，合同法以成文法的形式出现 ，包含在民法典中 ，作为产生“债”的原因之一。 在英美法国家，主要包含在判例法中 。 中国民法通则和1999年合同法,2、国际统一商事合同法的行为 从20世纪始，一些国际组织从事统一各国合同法的工作。制定某种特定合同或合同的有关特定领域的统一法（如国际货物买卖合同公约、贸易术语解释通则等）,（四）合同法的基本原则,1、合同自由原则（freedom of contract） 包括缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容的自由、变更和解除合同的自由、选择合同方式的自由等。 合同自由不是无限制的 。 2、诚实信用原则(Good faith) 指合同主体应诚实守信，以善意的方式签订和履行合同，同时维持当事人之间及当与社会之间的利益平衡。（先合同义务、合同履行中的附随义务和后合同义务都是其体现）,甲知道乙有转让餐馆的意图，甲并不想购买该餐馆，但为了阻止乙将餐馆卖给竞争对手丙，却假意与乙进行了长时间的谈判。当丙买了另一家餐馆后，甲中断了谈判。后来乙以比丙出价更低的价格将餐馆转让了。乙是否有权要求甲赔偿差价？,某煤业集团有限公司以下简称甲方与某机电公司以下称乙方 是长期矿山机电产品供需协作单位。某年月，甲乙双方签订了一份机电购销合同，约定由乙方向甲方供应20千瓦电机10台。合同未注明电机是直流电机还是交流电机，但根据价格和双方以往的交易，甲方购买的电机应是直流电机。甲方强调因技术改造急需，该批电机必须在20天内交付，为此双方约定逾期交货由乙方支付违约金 万元。合同签订后，乙方即四处寻找货源，至第 19天时尚无着落。乙方经理王某为逃避支付违约金，便准备了20千瓦交流电机。,在甲方开车提货时，乙方将10台20千瓦交流电机装车让甲方运走。因双方系长期合作单位，装车后甲方也未细看。在卸车开箱时，甲方发现乙方所供电机不是自己所需的直流电机，于是指责乙方以假充真，要求支付 万元违约金并交付10台直流电机。双方为此争执一月之久。此时乙方已购进20千瓦直流电机，遂给甲方换了电机，但拒不承认逾期交货，称原合同并未注明电机系直流或交流，致使发货人产生误解，其损失应由甲方自行承担。,刘某2005年1月受聘担任鹿港市新亚服装进出口公司东南亚业务部经理，聘期三年，其掌握服装进出口公司在东南亚市场的销售渠道、客户名单等重要商业信息。2008年1月，刘某三年聘期届满后筹措资金于当地成立辰星儿童制衣厂，其利用在新亚服装进出口公司任职期间所掌握的东南亚服装销售渠道以及客户名单等信息，使辰星儿童制衣厂的业务规模不断扩大，而新亚服装进出口公司则由于其主要客户被刘某挖走，造成公司业务量日渐缩小，为此，2008年5月，新亚服装进出口公司向法院起诉刘某，要求刘某赔偿损失，而刘某则提出，其与新亚服装进出口公司的劳动合同已经终止，不再负有任何合同义务，拒绝新亚服装进出口公司的赔偿请求。 你认为刘某是否应赔偿？,第二节合同的成立（formation of contract）,一、要约 1、定义要约（Offer）又称发盘，是一种意思表示(intention)，即一方向另一方提出愿意根据一定条件与对方订立合同，一旦要约被对方承诺即对要约人产生约束力的意思表示。,2、要约的有效要件： （1）要约必须表明按要约中所提条件订立合同的意思 （2）要约必须向要约人希望与之缔结合同的相对人发出 （3）要约的内容必须明确、肯定 （4）要约必须送达受要约人,注意区分： （1）要约与要约邀请(invitation for offer) 主要标准：当事人是否表明受其约束的意思：内容是否明确、肯定；是否向特定人发出；此外，须根据各国法律规定、交易习惯、订约提议内容判断 （2）商业广告（advertisement）、悬赏广告(reward) （3）我国合同法15条规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。 商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。,浙江省某建筑公司因施工急需水泥100吨。该公司向A水泥厂和B水泥厂发函“如贵厂有水泥，吨价不超过1500元，请接到信10天内发货100吨，货到付款” A水泥厂当天回信，愿意以1600元发货100吨，并于第三天发货至建筑公司，建筑公司验收并接受货物 B公司接到函电后积极准备货源，于接信后第七天，将100吨水泥送到建筑公司，结果遭到拒收。理由是：仅需100吨，已买到。自己的发函只是询问，无法律约束力。 1.建筑公司和B是否有合同关系 2.建筑公司拒收水泥是否合法？ 3.A公司的发货应如何定性？ 4.A与建筑公司的合同是否成立？,2、要约的法律效力 包含两个方面：一是对要约人的约束力；另一个是对受要约人的约束力 一般而言，要约对受要约人是没有约束力的。 要约对要约人是否具有约束力，表现为要约已经到达受要约人后至受要约人作出承诺前，要约人能否变更要约的内容或能否撤销要约。,各国规定不同： (1)英美法 要约原则上对要约人无约束力 (2)德国法要约原则上对要约人有约束力，除非注明了不受拘束的词句 (3)法国法 判例认为，可撤销要约 ，需承担损害赔偿责任,(4)公约的规定 原则上可以撤销，两种情况例外。 不得撤销要约的情形: 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销; 受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 (5)我国合同法18条、19条基本参照了公约的规定,7月5日，我国某公司向菲律宾一公司发盘“以每吨800美元CIF菲律宾港口的价格出售某种谷物300吨，7月25日前承诺有效”。菲律宾商人接电报后，要求中方某公司将价格降至每吨750美元。经研究，中方某公司决定将价格定为780美元，并于8月1日通知对方:“此为我方最后定价，承诺期限为8月10日”。菲律宾商人于8月8日来电报接受中方某公司的最后发盘，但此前中方某公司得知世界市场上该种谷物价格已升至每吨820美元的消息，并于8月7日发电报菲律宾商人要求撤盘，菲律宾商人认为合同已成立，中方某公司撤盘系违法行为，双方发生纠纷。 合同是否成立?如何处理本案?,2007年5月10日，河南纵横燃气管道有限公司到黄河勘测规划设计有限公司就“安阳洛阳天然气管道工程过黄河方案论证和防洪影响评价”技术咨询事项进行洽谈。5月11日，黄河设计公司派员到黄河边进行勘测。5月14日，河南纵横燃气管道有限公司向黄河勘测规划设计有限公司出具委托函，载明：“为顺利开展安阳洛阳天然气管道工程过黄河方案论证和防洪影响评价工作，由于时间紧，任务重，请受托方在收到委托函后尽快开展工作，未尽事宜以随后双方签订的正式合同为准。”但双方未就合同的条款达成书面一致。,7月6日，河南纵横燃气管道有限公司电话通知黄河勘测规划设计有限公司，中断与其关于本项目的接洽和合同谈判。黄河勘测规划设计有限公司遂于7月23日向燃气管道公司去函，称其按照委托函要求随即全面开展了相关工作，停止项目合作，致使其损失巨大。根据其与河南纵横燃气管道有限公司草拟的技术服务合同、工作计划以及其在项目前期工作中的实际投入，要求河南纵横燃气管道有限公司支付其工作经费287800元，7月24日，河南纵横燃气管道有限公司回函称：尽管前期有委托黄河勘测规划设计有限公司开展“穿黄方案论证和防洪评价”工作的意向，但经过多次协调，双方始终无法在价格上取得一致意见，并且黄河勘测规划设计有限公司所说的为该项目的开展，前期做了大量的工作并不存在，故对黄河勘测规划设计有限公司所提出的承担相关费用的请求不予认可。,双方产生纠纷，黄河勘测规划设计有限公司遂于2008年1月3日诉至郑州市中级人民法院，要求确认双方达成的技术服务合同有效，并判令河南纵横燃气管道有限公司依约接受黄河勘测规划设计有限公司作出的技术咨询报告并支付报酬287800元以及至判决生效之日的违约金。,郑州市中级人民法院经审理认为，河南纵横燃气管道有限公司就安阳洛阳天然气管道工程过黄河方案论证和防洪影响评价这一技术服务项目与黄河勘测规划设计有限公司进行洽谈并达成了合作意向，但最终因合同的价款未能达成一致而终止了项目接洽与合同谈判，故，双方之间并未成立技术服务合同关系，黄河勘测规划设计有限公司请求确认技术服务合同有效的主张因无事实和法律依据，不予支持。要求接受技术成果并支付报酬287800元以及违约金的主张，同样不予支持。遂判决：驳回黄河勘测规划设计有限公司的诉讼请求。,判决书送达后，黄河勘测规划设计有限公司不服，向河南省高级人民法院提起上诉。 河南省高级人民法院经审理认为：河南纵横燃气管道有限公司应该受到乙方发出的委托函的约束，从委托函内容以及黄河勘测规划设计有限公司的相应工作情况看，当事人双方对合同的主体以及标的等意思表示一致，因此当事人之间的技术咨询合同关系成立，并黄河勘测规划设计有限公司按照河南纵横燃气管道有限公司的要求，实际部分履行了合同义务，作出了一定的工作成果，故河南纵横燃气管道有限公司应该支付一定的工作报酬，同时，双方并未约定相应的违约金条款，并且都对合同不能履行存在一定的过错。,2009年8月25日，河南高院终审判决：撤销原判。河南纵横燃气管道有限公司支付黄河勘测规划设计有限公司报酬5万元，驳回黄河勘测规划设计有限公司其他诉讼请求。,3、要约的失效 （termination of the offer） （1）要约的期限已过 （2） 要约被要约人撤回或撤销 （3）要约被受要约人拒绝 （4）受要约人对要约的内容作出实质性变更 (反要约),2000年3月，原告急需购进600台某型号冷暖分体名牌空调机，其法定代表人朱某于3月10日向被告发出了欲购600台空调机的电传，并在电传中言明：此型号是否有现货供应，并报价。 孙某接到电传后3月11日复电：此型号有现货，每台售价4800元，但库存有限，是否决定购买，请在本月底前答复。 朱某接到复电后，认为各方面都基本合适，只是价格上有些偏高，便于3月12日再次给孙某发出电传：我方有意购买，只是售价偏高，能否每台降至4500元。请复电。,可是，电传发出3日后，朱某再没有接到孙某的复电，3月16日，朱某第三次向孙某发出电传：如贵方不愿降价，我方愿以原报价购买600台，请留货，我方派专人专车前往。 随后，朱某派人租用6辆货车，亲自前往提货。于3月20日赶到被告处，才得知该公司已将库存的所有空调销售给了另一大商场，使朱某空车返回. 判断被告是否承担违约责任？,二、承诺(acceptance),1、 承诺的定义指受要约人根据要约规定的方式，对要约的内容加以同意的一种意思表示。要约一经承诺，合同即告成立 一项有效的承诺必须具备以下四个条件 ： （）承诺必须由受要约人作出（包括本人及其授权的代理人） （2）承诺必须在要约规定的期限内作出 （3）承诺的内容必须与要约的内容一致（实质性变更和非实质性变更） （4）承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求,如果受要约人在承诺中将要约的内容加以扩充、限制或变更，原则上说这不是承诺，而是一项反要约。承诺对要约的内容作出非实质性变更，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效 有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。(思考对主要条款的轻微改变；如1000元改为999元）,卖方甲3月1日向乙方发出 函电，推销蔗糖1000吨，以“坚固袋子包装”。乙3月10日寄给甲一项订单，除包装要求用“新袋”外，其他条件与甲要约的规定相符，甲收到订单后准备按乙的要求在4月1日发货，但未答复乙。3月20日，糖价暴跌，乙便以甲未确认其新袋包装为理由通知甲撤销其3月10日的订单。甲4月1日照常发了货并按原要约价格向乙索取货款，乙拒收货物，拒付货款。为此，双方发生纠纷。甲乙双方的合同是否已经成立？,A为荷兰进口商，B为中国出口商，双方签约买卖一批农副产品。某年10月7日，B向A发出要约如下：“报300吨云豆，即期装船，不可撤消即期信用证，每吨CIF鹿特丹US$1900，10月25日以前电复有效”。A于10月22日复电如下：“贵司10月7日发盘，我司接受300吨，即期装船，不可撤消即期信用证付款每吨CIF鹿特丹US$1900。除通用单证外，需提供产地证、植检证、适合海洋运输的良好包装”。B于10月25日回电称：贵司22日复电收悉。但是十分抱歉，由于市场价格发生波动，在收到贵司接受电报之前，货已售出。A认为其10月22日的承诺已经生效，合同已经成立，双方必须受合同约束，B要么按照约定价格履行合同，要么偿付市场价格和合同约定的价格的差额。,2、承诺生效的时间 （1）“投邮主义”（mail box rule） （2）“到达主义” ( received the letter of acceptance) 所谓到达，指到达收信人可支配的范围，一般指送达收信人的营业所或惯常住所，不要求必须送达收信人的手中,3、承诺的撤回 撤回承诺是承诺人阻止承诺生效的一种意思表示。由于各国法律对承诺生效的时间规定不同，所以承诺人是否能撤回承诺亦有相应不同的规定。 （1）英美法 （2）德国法 （3）中国法承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人,4、承诺的迟延： （1）逾期承诺原则上无效要约人及时通知有效承诺有效，合同成立时间以承诺生效时间为准 （2）期内承诺，期外到达原则上有效要约人及时通知无效承诺无效,三、缔约过失责任,缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则给对方造成损失时所应承担的法律责任。 在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失，就应当承担损害赔偿责任: (1)假借订立合同，恶意进行磋商。 (2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。 (3)有其他违背诚实信用原则的行为。如违背诚实信用原则终止谈判的行为。,甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复“。乙公司当日回复“收到传真“。6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的？ A买卖合同于6月5日成立 B买卖合同于6月10日成立 C买卖合同于6月15日成立 D甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任,第三节 合同的生效,注意：合同成立与合同生效的区别 合同的生效要件是否完备是判断合同是否具有法律效力的标准 根据各国法律，一个合同生效的基本要素是：协议存在对价（consideration）或约因（cause）；当事人意思表示真实（reality）;当事人具有签定合同的行为能力；协议的形式合法；协议的内容合法。,一、对价,按照英美法的解释，一项有效的对价必须具备以下条件： 1、对价必须是合法的。凡是以法律所禁止的东西作为对价的，都是无效的 2、对价必须是待履行的对价或者是已经履行的对价，而不是过去的对价 3、对价必须既有某种价值，但不要求充分或对等。 4、已经存在的义务或法律上的义务不能作为对价。,二、当事人订立合同的能力,1、自然人订立合同的能力 （1）中国法。民法通则把自然人的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制行为能力和无民事行为能力 （2）德国法 。区分无行为能力与限制行为能力两种 （3）英美法。根据英美法，未成年人（infants,minor）、精神病者、酗酒者，都属于缺乏订约能力的人。对于他们所订立的合同，根据不同情况，可能产生以下三种不同的结果：1）具有拘束力；2）可以撤销；3）无效,(1)依民法通则，公民18周岁成年；16周岁以上不满18周岁的，如以自己的劳动收入为主要生活来源，视为完全民事行为能力人（第11条）； (2)10周岁以上的未成年人为限制行为能力人，可从事与其年龄、智力相适应的民事活动（第12条）限制民事能力人签订的合同（效力待定）经法定代理人追认后有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同不必经追认；相对人可以催告法定代理人在一个月内追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认；合同被追认前，善意相对人有撤销的权利（第47条）。 由此可见我国主要采纳了德国法上的制度。,（3）民法通则第13条把有精神缺陷的人分为“不能辨认自己行为的精神病人”和“不能完全辨认自己行为的精神病人”；前者为无民事行为能力人，后者为限制民事行为能力人。 无民事行为能力 无效 限制民事行为能力 效力待定,2、法人的行为能力。 法人的行为能力是特殊的行为能力。许多国家的民商法要求法人必须在公司章程规定的范围内活动，如果超越其经营范围和业务范围，为“越权行为”-行为无效,三、合同的形式,合同一般可分为要式合同与不要式合同 。要式合同以特定形式订立，一般而言有两个目的：第一，作为合同生效的要件；第二，作为合同成立的依据。各国立法侧重不同，德国法侧重于以特殊形式作为合同生效的要件，法国法则偏重于作为证据要求，英美法则根据不同类型合同有不同的要求 中国以不要式为原则，要式为例外。,分析未经过户登记的房屋买卖合同的效力,A有房屋三间，A与B签订房屋买卖合同，作价20万元，但未办理过户登记。后来市场价格上涨，A不想将房屋交付给B，A又与C签订了就该三间房屋的买卖合同，并办理过户登记。 问：A与B、C的买卖合同是否有效？谁取得房屋的所有权？,四、合同的内容,（一）合同内容必须合法，不违反公序良俗或社会公共利益。 1、大陆法 违反公共秩序和善良风俗 2、英美法 （1）违反公共政策（contrary to public policy）的合同 （）不道德的合同（immoral contract） （）违法的合同(illegal contract),3、中国法 民法通则55条规定，民事法律行为不得违反法律或者社会公共利益。 合同法52条也规定：“有下列情形之一的，合同无效（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。”,五、意思表示真实 (genuineness of assent),错误 欺诈 胁迫 显失公平 （一）错误 （mistake ） 后果：合同无效或撤销合同 1、大陆法 （1）法国法：a、标的物性质 b、订约对象（合同无效） （2）德国法：a、意思表示内容b、意思表示形式（可撤销）,2、英美法 单方错误，原则上不影响合同的有效性 共同错误，根据普通法，合同无效；根据衡平法，可以撤销合同 3、中国法 民法通则和合同法规定：重大误解可变更、可撤销合同,（二）欺诈（ fraud） 欺诈，是指以使他人发生错误为目的的故意行为。 各国法律都认为，凡是因受欺诈而订立合同的，蒙受欺诈的一方可以撤销合同或主张合同无效 1、大陆法 2、英美法 欺骗性的不正确说明 3、中国法凡是因欺诈订立合同损害国家利益的，属无效合同。其他因欺诈成立的合同，属于可撤销合同,欺诈的构成要件： （1）欺诈方具有欺诈的故意。 （2）欺诈方实施了欺诈行为。在实践中大都表现为故意陈述虚假事实或故意隐瞒真实情况使他人陷入错误的行为。 （3）被欺诈方因欺诈而陷入错误 （4） 被欺诈人因错误而作出了意思表示 思考：对某种事实保持沉默是否构成欺诈？,某商场推出销售“世界八大奇迹，秦始皇兵马俑”的广告。甲系文物收藏爱好者，闻讯后到该商场以2.4万元的价格购买了三尊秦始皇兵马俑。事后发现是仿制品，便以某商场发布虚假广告和制作虚假的商品标签构成对消费者的误导和欺诈为由，要求退货并加倍赔偿。某商场辩称真品属于文物，不可能在商场出售。商场出售的只能是仿制品，不存在误导和欺诈，因而拒绝退货和赔偿。 法院判决商场办理三尊仿制秦始皇兵马俑的退货手续，驳回甲的其他诉讼请求。,（三）胁迫（duress） 胁迫，是指以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧并因此而订立合同。凡是在胁迫之下订立的合同，受胁迫的一方可以主张合同无效或可撤销。 1、 大陆法 2、英美法 3、中国法 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求法院或仲裁机构变更或者撤销,实务一：判断胁迫的标准 （1）胁迫的非法性 （2）被胁迫方缺乏其他合理的选择 判断以下二例是否构成胁迫： 船过了销约期，租家威胁要解约，除非船东同意减低运费； 买卖合同中，卖方未按时装船，买方说要求减价，否则解约 实务二；注意胁迫证据保存和提出胁迫的时间限制,船东将船期租给租家运营，在支付了头几期租金后，租家携款逃跑。船东已签发运费已付提单。于是船东就要求收货人与其重新谈判运费协议。船东威胁如果货方不支付运费，他将得不到货物。货方不得已只得就范。当船抵港后，货方扣船，并起诉船东胁迫，违约，要求索回所付款项。 问：货方的要求是否合理？,（四）显失公平(unconscionability) 1、英美法 如果合同内容显失公平且“触动了法官的良知”，则该合同不能得到执行 2、大陆法 3、中国法 显失公平是指一方在紧迫或缺乏经验的情况下而订立的明显对自己有重大不利的合同。当事人有权变更或撤销合同,显失公平的构成要件包括主观要件和客观要件 。 客观要件 ：（） 显失公平合同对双方当事人明显不公平。 （2）显失公平合同一方获得的利益超过了法律所允许的限度。 主观要件 ： （1）利用优势 （2）利用对方没有经验或轻率,六、合同的解释,（一）解释合同的方法和原则 1、“意思说”（will theory） 2、“表示说”（declaration theory） 3、中国实践 当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句（文义解释）、合同的有关条款（体系解释）、合同的目的（目的解释）、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思,(二)共同条件的解释（标准合同/条款） 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款 （1）格式条款的无效 免除对人身伤害的责任的格式条款无效；免除对故意或重大过失所致的财产损失的责任的格式条款无效；免除格式条款的提供者的责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款无效,（2）对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款 （3）合理的提醒义务,2004年，徐叶明（原告）到深圳沃尔玛深国投百货有限公司深圳山姆会员商店（被告）处购物，驾驶汽车进入被告停车场并领取了保安发的出入卡。原告购物后发现车辆丢失，报案但该案未破。被告称不收取费用且出入卡注明“免费停车，丢失物品不负有任何责任”，故其不应承担赔偿责任。广东省深圳市福田区法院判决驳回原告诉讼请求。原告上诉称原告为被告的会员，需每年交纳150元会费，故不是真正的免费，停车场只对会员开放，被告设立出入卡却没有执行存在过失，被告的免责条款是免除自身主要责任的格式条款，是无效条款。深圳市中级法院判决撤销一审判决，支持原告诉讼请求。,2003年，裴蕾（被告）向南通新海通有限公司购买房屋时，合同中约定“不得擅自封闭阳台”，后被告同南通新海通物业管理有限责任公司（原告）签订合同约定“本小区不得封闭阳台”，后由于被告临近马路，灰尘大、噪音大，将阳台加装玻璃。原告起诉要求被告拆除。南通市崇川区法院认为原告以格式合同排除业主对阳台的专有支配权，该条款无效，被告加装玻璃窗，不影响小区美观，判决驳回原告诉讼请求。原告不服上诉，南通市中级法院维持原判。,内蒙古万柏科技有限责任公司（原告）委托北京安快货运服务有限公司（被告）拖运价值48385元的货物，被告将货物丢失并报案，但至今未破。原告起诉要求被告承担赔偿责任，并提交其与案外人的合同证明价值48385元。被告称合同中约定货物丢失，由承运方按声明保价赔偿，没保价按运费5倍赔偿，赔偿金额最高不超过1000元。北京市丰台区法院认为被告以格式合同免除承运人的责任，加重托运人的责任，排除托运人的主要权利，该条款无效，法院判决被告支付原告48385元损失。被告不服上诉，北京市第二中级法院维持原判。,2006年6月，南京智恒科技有限公司（原告）委托上海奇速快递有限公司（被告）运输货物，被告出具了两张托运单，标明运费为5元，运送件数为1件。物品品名、体积、计费重量、物品保价、保险费栏均空白。托运单的正面左侧红字写明“请务必阅读背面条款，您的签名即视同已接受背书协议条款”，该背面第四条写明“本公司拒绝收寄现金等贵重物品，如果丢失，本公司概不负责”，第六条写明“购买保险纯属自愿，运输过程中货件丢失，客户购买保险的，按保险公司规定赔偿，没有购买保险的，按照运费3倍最高不超过200元赔偿”。后货物丢失，原告诉称货件为两台笔记本电脑价值1万多元，要求被告赔偿。被告不予认可。,上海市长宁区法院认为被告已经在货运单上对背面条款做了特别提示，已经采取了合理的方式提请对方注意，应认定已经履行了必要的告之和说明义务。原告长期和被告业务往来，从来没有提出异议。对于背面的条款，原告完全有选择的自由权，可以预见到并可以通过购买保险以避免风险。在原告没有购买保险，被告按照最高不超过200元赔偿不违反诚实信用原则，不能认定被告存在恶意通过格式条款免除其责任等情况，该格式条款应当认定为有效。法院判决被告赔偿原告损失200元，案件受理费由原告承担554元，被告承担8元。,第四节合同的履行,一、 合同的履行原则与抗辩权 二、 违约 三、 违约的形式 四、 违约的救济 五、情势变迁、合同落空与不可抗力,一、合同的履行的概念与原则,1、 概念 合同的履行是指合同当事人实现合同内容的行为 。 2、履行原则 （1）适当履行原则 （2）诚实信用原则,3、抗辩权