合同风险防范实务培训.ppt

股份有限公司 2013年11月12日,合同风险防范实务培训,合同约定的价值：一旦发生纠纷，可以依据合同条款找到解决问题的标准和方式。 充分利用合同法和合同赋予自身的权利： 最大限度地设定企业在合同中的利益-（利益最大化） 最大可能地降低企业在合同中的风险-（风险最小化）,为什么要签订合同-规避并掌控风险,不能怕麻烦，否则将来会有大麻烦!,合同的形式,不提倡,合同书,信件,数据电文,要约 承诺,传真、电子邮件、 电报、电传等,双方签字/ 盖章生效,合同的效力,依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 无效合同： 1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。 效力待定合同：变更或者撤销 1、因重大误解订立的； 2、在订立合同时显失公平的。,合同签订的风险防范,合同签订的注意事项,只要是单位就可以签合同吗？ 法人单位：是否登记取得三证及相关资格证。 非法人单位：是否登记取得营业执照或其所从属的法人单位的资格及其授权。 自然人：是否具有相应的民事行为能力。 外方当事人：是否合法存在；是否为法人；名称、注册地等。 保证人：主体资格的合法性。 代订立合同的代理人：代理身份和代理资格（无权、超越权限、授权过期/终止）,一、合同主体审查-你在和谁交易？,一、合同主体审查-你在和谁交易？,（一）审查合同对方资格能力（民事权利能力）-法人： 1、营业执照：合同方是否真实存在？是否处于经营期限之内？是否在对方的经营范围之内？是否进行了年检？公司名称、法定代表人/住所地等是否与合同一致？ 备注：未办理营业执照的分支机构或直属机构，缺乏履约能力。 2、税务登记证：主要是查验税务登记证上载明的企业名称、地址与营业/执照及合同上载明的是否一致，不一致的就不能与之签订合同。通过查验还可以发现对方是否一般纳税义务人，是否正常纳税，如果对方都不能正常纳税，显然存在极大风险。,（一）审查合同对方资格能力（民事权利能力）-法人： 3、组织机构代码证：（全国组织机构代码管理中心），可查取合同方是否依法存在。三证中唯一可全国联网查询。 4、资质证书：对一些特殊产品或特种行业，法律规定必须具备相应生产许可证、经营许可证、施工许可证或相应的资质。如：道路运输许可证、煤炭经营资格证。对方如不具备相应资质，则不能与之签订合同；即使签订了合同，也是无效的。（举例：建筑工程合同）,一、合同主体审查-你在和谁交易？,（二）审查合同对方的履约能力（民事行为能力）： 从企业合同纠纷的案例分析，因履约能力导致合同不能履约的占主要部分。须深入了解掌握第一手资料 ： 1、资金状况如何；-注册资本 最低注册资本：有限公司3万，一人有限公司10万，股份有限公司500万 2、合同对方的声誉； 3、 合同对方以往履约情况、管理水平和经营规模等。,一、合同主体审查-你在和谁交易？,（三） 认真审查签约对象的主体资格和资信能力。 合同主体前后要一致：高度警惕签约时客户突然提出的变更签约主体的要求，特别是要求以关联公司、子公司名义与我方签订合同的情形，不能因为存在关联关系或母子公司关系，就放松对新签约主体的履约能力、资信方面的重新调查。 如与分公司签订合同，要审查总公司对分公司的授权委托书，以及其登记的营业执照，以达到合同顺利履行的目的。在总公司的授权范围内所签订的合同就是有效的。 注：分公司不是独立的法人，不能独立地享受权利和承担义务。,一、合同主体审查-你在和谁交易？,（一）合同签订讲究方法 1、争取合同的起草权 ，谁起草谁掌握主动权。 2、尽量使用我方格式合同文本，提高合同文本的质量。 3、谨慎应对对方的格式合同文本，有效保护我方的合法 权益。霸王条款也要遵循公平合法原则 4、认真对待合同的每一个条款（特别是主要条款），据 理力争。,二、合同的签订方法,不能怕麻烦，否则将来会有大麻烦!,二、采购合同的签订主要条款,（二）合同的内容-约定清楚 1、当事人的名称（姓名）和住所；2、标的（物、行为、权利）；3、数量；4、质量；5、价款或者报酬；6、履行期限、地点和方式；7、违约责任；8、解决争议的方法； 前三条是合同的必备条款，缺少任何一条合同就不能成立。后五条是合同的重要条款，缺少了并不影响合同的成立。 对缺少的条款可以补充约定或者按交易惯或者按法律规定处理。,1、质量标准和技术要求-必须具体、明确。 如发生产品质量纠纷，质量标准和技术要求是对质量问题进行鉴定的唯一依据。 质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家、行业标准的，按照通常企业标准或者符合合同目的的特定标准履行。,二、采购合同的签订条款注意事项,2、付款方式及期限： （1）付款方式：应通过银行以电汇或汇票方式汇至合同指 定账号，防止现金支付致使对方抵赖。 （2）付款期限：合理安排预付款 、交货后付款 、调试验 收合格后付款、质保金的支付时间。 对新供应商应避免100%预付，争取货到付款。,二、采购合同的签订条款注意事项,3、明确交货方式、时间、地点： （1）交货方式：铁路/公路运输等相关的运输费、保险费、 装卸费、加固费等相关费用，明确由供方承担。 （2）交货时间：约定涉及因逾期交货的违约责任问题 。 （3）交货地点：需方所在地交货。,二、采购合同的签订条款注意事项,4、检验期限： 在货到后约定的检验期限内，对标的物的外观、数量、质量验收，不符合约定的情形通知出卖人。若未在期限内将不符合约定的情形通知对方，则视为符合约定。 对于第三方权威机构的约定务必准确，防止出现检验机构已经不存在或检验机构不具有出具所需检验证书的能力等影响索赔。,二、采购合同的签订条款注意事项,5、签字与盖章的效力： 合同法32条规定：“事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”。 盖章注意： （1）公章必须清晰可辨，合同涂改要盖章确认，合同附件要盖章，合同应加盖骑缝章。 （2）合同当事人的私章是签名的简化，与签名具有同样的效力。 （3）当事人在合同书上摁手印的,具有与签字或盖章同等的法律效力,二、采购合同的签订盖章/签字,合同风险防范要点,到外地法院诉讼花费大量人力、财力及时间，更重要的是因普遍存在地方保护主义，最终的判决很可能对我方不利。 1、法定管辖：根据法律规定，双方因合同发生的纠纷，应由被告住所地或者合同履行地法院管辖。 2、协议管辖：约定合同履行地在我方，万一发生诉讼 ，可到我方所在地法院诉讼。协议管辖优先于法定管辖。 3、只要约定交货地点在我方，则我方所在地法院也有管辖权。,要点1：合同履行地-诉讼管辖问题,当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照规定标的物需要运输的，卖方将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买方承担。 这一点很重要，公司在对外签订买卖合同时，最好约定本公司具体地址为交付地点，否则会对公司很不利。,要点2：标的物的风险承担,定金与订金的区别： 1、定金 ：属于一种法律上的担保方式，在法律上有明文规定定金额不能超过合同总价的20，惩罚性效果强。多适用于购房合同。 担保法第六章 第八十九条：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。,要点3：定金与订金的区别：,2、订金、押金 体现保护非交付一方的利益，数额由当事人自由约定，在法律上没有明文规定，不承担双倍返还义务，惩罚性效果弱。 订金：在审判实践中一般被视为预付款。当合同不能履行时，除不可抗力外，应根据双方当事人的过错承担违约责任。 押金：在本质上属于质押的范畴，督促合同义务人履行合同。在双方法律关系不存在且无其他纠纷后，押金应退还；给付押金的一方不履行合同义务的，以没收押金作为解决合同的方式。,要点3：定金与订金的区别：,当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。,1、在法律上，合同原件属于原始证据，也是直接证据，证明效力是最高的 。（原则上留存盖过红章的合同原件） 2、扫描件/传真件的证据效力：仅具有不完整的证明力，但除非对方承认或有其他证据佐证，否则不能单独成为定案的根据。最高人民法院的证据规则第六十九条规定“无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据” 为使传真件/扫描件的法律效力更高，可在合同中附加一句“双方均同意传真件、扫描件具有同等法律效力”。扫描件最好用彩色扫描，且传真件、扫描件均需保留原件，必要时拿出比对，才能真正具备法律效力。,要点4：合同原件、扫描件/复印件的法律效力,1、继续履行 2、采取补救措施 3、赔偿损失 4、支付违约金 5、适用定金罚则,要点5：违约责任如何处理,合同签订中存在问题：只有我方的违约责任，没有对方的违约责任，而且违约金比例都比较高；约定了对方的违约责任，但我方的违约责任明显要比对方重。,要点6：诉讼时效,诉讼