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延边大学 硕士学位论文 论驰名商标保护的法律制度 姓名：姜秀丽 申请学位级别：硕士 专业：民商法学 指导教师：李海燕 20070520 摘要 驰名商标的法律保护是世界知识产权领域的一个热点问题。关于驰名商标的 保护首先表现为国际立法对其的扩大保护，然后是各国相关立法对其的特殊保 护。由于受历史文化传统、法律理念及社会经济发展状况等诸多因素的影响，各 国在驰名商标的认定与保护方面存有差异。但随着世界经济的一体化，各国的相 关商标立法也将逐步趋向统一。本文运用了利益衡量、实证分析与比较分析的研 究方法，在分析驰名商标基本理论问题及国际、国内立法与司法实践的基础上， 试图构建一个既有时代进步性又符合我国具体实情的保护驰名商标的体系。 本文除第一章绪论和第六章结论外，论文主体部分共有四个部分。 第二章概括阐述了驰名商标保护法律制度。从介绍概念和法律特征两个方面 入手，阐述了保护驰名商标的意义，并介绍了保护驰名商标的四种理论依据。 第三章介绍了国外驰名商标保护的法律制度。首先介绍了国际公约对驰名商 标保护的规定，包括巴黎公约、T R I P S 协议、以及联合建议关于驰名 商标保护的规定。其次介绍了美国、法国、德国、英国、日本等国对驰名商标保 护的相关立法。最后，把上述各种立法从理论依据的角度进行了比较分析，并指 出了各自的进步性。 第四章介绍了我国驰名商标保护的立法状况。主要介绍了我国驰名商标的认 定和特别保护两个制度。在介绍了我国驰名商标的立法状况的基础上，最后简单 指出了存在的缺陷。 第五章提出了关于我国驰名商标保护法律制度的完善的几点建议。第一，认 定制度方面，首先要明确仲裁机构的驰名商标认定权，其次，在认定原则方面， 可以考虑“个案认定、被动保护为主”，同时结合主动认定方式，实行“被动认 定为主，主动认定为辅”的灵活的认定模式。最后，在认定标准方面，应取消驰 名商标的地域标准。第二，驰名商标特别保护制度方面，一是要增加驰名商标的 反淡化保护，二是要完善对未注册驰名商标的保护。第三，驰名商标权利限制方 面，一是要禁止和限制驰名商标所有权人的自我淡化行为。二是要限制驰名商标 的许可使用和转让。 关键词：驰名商标：认定；特别保护 A b s t r a c t T h el e g a lp r o t e c t i o no fw e l l 一k n o w nt r a d e m a r ki sah o ti s s u ei nt h e f i l e do fw o r l d w i d ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y T h ep r o t e c t i o no fw e l l k n o w n t r a d e m a r ki sf i r s t l ys h o w ni nt h ee x t e n s i v ep r o t e c t i o nf r o mi n t e r n a t i o n a l 1 e g i s l a t i o n ， a n dt h e nt h es p e c i a lp r o t e c t i o nf r o mi n d i v i d u a ln a t i o n a l 1 a w s F o rt h ei n f l u e n c ef r o mm a n yf a c t o r ss u c ha sh i s t o r i cc u l t u r e ，1 e g a l p h i l o s o p h ya n dt h ed e v e l o p m e n to fs o c i a le c o n o m y ， t h ec e r t i f i c a t e sa n d p r o t e c t i o n so fw e l l k n o w nt r a d e 唧l r ka r ed i f f e r e n ti nv a r i o u sc o u n t r i e s H o w e V e r ，a l o n gw i t ht h e9 1 0 b a l i z a t i o no fw o r l d w i d ee c o n o m y ， t h er e l e v a n t l e g i s l a t i o n sa b o u tt r a d e m a r ki nd i f f e r e n tc o u n t r i e sg ot ou n i f i c a t i o n g r a d u a l l y O nt h eb a s i so fa n a l y z i n gb a s i ct h e o r ya sw e l la si n t e r n a t i o 几a l a n dd o m e s t i cl e g i s l a t i o na n dt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，t h i sp a p e ri st r y i n g t oc o n s t r u c tap r o t e c t i o ns y s t e mo fw e l 卜k n o w nt r a d e m a r kt h a ta r eb o t h p r o g r e s s i V ea n dc o n f o r m i n gt ot h ea c t u a ls i t u a t i o no fo u rc o u n t r vb vt h e r e s e a r c hm e t h o d so fb e n e f i t s w e i g h i n g ， d e m o n s t r a t i o n a 兀a l y s i sa n d c o m p a r i s o na n a l y s i s E x c e p tf o rt h eC h a p t e rII n t r o d u c t i o na n dt h eC h a p t e rV IC o n c l u s i o n t h i sp a p e rh a sf o u rp a r t sa st h em a i nb o d y ： C h a p t e rI Ie x p l a i n st h e1 e g a lp r o t e c t i o ns y s t e mo fw e l l k n o w n t r a d e m a r k S t a r t i n gf r o mt h et w oa s p e c t so fd e f i n i t i o ne x p l a n a t i o na n d 1 e g a lc h a r a c t e r i s t i c s ，i ts e t sf o r t ht h em e a n i n go fp r o t e c t i n gw e l 卜k n o w n t r a d e m a r k ， a n di n t r o d u c e sf o u rt h e o r e t i cb a s e sf o rD r o t e c t i o n C h a p t e rI I Ii n t r o d u c e st h el e g a lp r o t e c t i o ns y s t e m so fw e l l k n o w n t r a d e m a r ki nf o r e i g nc o u n t r i e s A tf i r s t ，i ti n t r o d u c e st h es t i D u l a t i o n s a b o u tp r o t e c t i o no fw e l l k n o w nt r a d e 肌l r ki nt h ei n t e r n a t i o n a lc o v e n a n t s i n c l u d i n gP a r i sC o n v e n t i o n ，T R I P SC o n v e n t i o n ，a n dA s s o c i a t e dP r o D o s a l s T h e n ， i ti 兀t r o d u c e st h er e l e v a n tl a w sa b o u tt h ep r o t e c t i o no fw e l l 一k n o w n t r a d e m a r ki nA m e r i c a ， F r a n c e ， G e r m a n y ，E n 9 1 a n da n dJ a p a n F i n a l l y ， i t T f I a k e sc o m p a r i s o n a n a l y s i st oa l la b o v e1 e g i s l a t i o n sf r o mt h ea n g l eo f t h e o r e t i cb a s i s ，a n dp o i n t so u tt h e i ri n d i v i d u a la d v a n c e m e n t C h a p t e rI Vi n t r o d u c e st h e1 e g i s l a t i o ns t a t u so fo u rc o u n t r ya b o u tt h e p r o t e c t i o no fw e l l k n o w nt r a d e m a r k I tm a i n l yi n t r o d u c e st h et w os y s t e m s ， n a m e l yt h ec e r t i f i c a t ea n ds p e c i a lp r o t e c t i o n O nt h eb a s i so f1 e g i s l a t i o 几 s i t u a t i o n ， i tp o i n t so u tt h ee x i s t i n gp r o b l e m sb r i e f l y C h a p t e rVg i V e ss o m es u g g e s t i o 几st op e r f e c tt h el e g a lp r o t e c t i o n s y s t e mo fw e l l 一k n o w nt r a d e m a r kf o ro u rc o u n t r y F i r s t l y ， f o r t h e c e r t i f i c a t e s y s t e m ， t h ec e r t i f i c a t e a u t h o r i t y o f a r b i t r a t i o n o r g a n i z a t i o n st ow e l l k n o w nt r a d e m a r k 1 u s tb ed e f i n i t e ：s e c o n d l y ，f o rt h e c e r t i f i c a t ep r i 几c i p l e ，af l e x i b l ec e r t i f i c a t em o d es h o u l db ei m D l e m e n t e d w h i c hg i V e sp r i o r i t yt oc e r t i f i c a t eo fi n d i v i d u a lc a s ea n dp a s s i v e p r o t e c t i o n ，c o m b i n i n gi n i t i a t i v e c e r t i f i c a t e F i n a l l y ， f o r t h e c e r t i f i c a t ec r i t e r i o n ，t h ef i r s ti st oc a n c e lt h ea r e as t a n d a r d so f w e l l 一k n O w nt r a d e m a r k ：t h es e c o 几di st oe n h a n c et h ea n t i d i l u t i o n p r o t e c t i o no ft h ew e l l k n o w nt r a d e m a r ka n dp e r f e c tt h ep r o t e c t i o no f u n r e g i s t e r e dw e l l 一k n o w nt r a d e m a r k ：t h et h i r di st op r o h i b i ta n dl i m i tt h e s e l f d i l u t i o nb e h a v i o r so ft r a d e l I l a r ko w n e ra sW e l la st o1 i m i tt h e l e g a l l yp e n n i t t e du s ea n dt r a n s f e ro fw e l l k n o w 几t r a d e r I l a r k K e yl - o r d s ：W e l l K n o w nT r a d e m a r k ：C e r t i f i c a t e ：S p e c i a lP r o t e c t i o n I I I 第一章绪论 1 1 研究目的与意义 知识产权作为无形财产权，由于其蕴含的巨大的经济价值，给人们带来了超 值的财富。商标作为知识产权的一种，其作用和价值也同益凸显。在世界市场竞 争日益激烈的今天，它已绝不仅仅是一个简单的区别符号，它已经发展成为一个 内涵更加丰富，意味更加深远的信使。作为商标的一种特殊形式，驰名商标所起 的作用也与日俱增。对消费者而言，驰名商标意味着优良的商品品质、服务质量 和较高的企业信誉；对驰名商标所有人而言，驰名商标意味着广泛的市场占有率 和超常的创利能力。正是由于这一原因，驰名商标比普通商标更容易招致假冒、 不正当竞争等行为的损害。因此，国际公约和各国立法均对驰名商标作了特别保 护的规定。 随着改革开放的逐步深入，我国积极参与关于商标立法的国际公约、条约和 协定；同时，积极修订国内法，我国整个商标立法也开始发生了历史性的变化。 然而，关于驰名商标法律保护的研究，在我国仍然是任重而道远的。这主要表现 在现行立法与国际先进立法仍存在差距，学界关于驰名商标法律保护的理论基础 的相关理论阐述仍不够系统、成熟，无法很好地指导立法与司法实践，企业作为 市场最活跃的主体，对驰名商标的保护意识仍欠淡薄。因此，对驰名商标的保护 法律制度进行研究，并进一步完善我国驰名商标保护法律制度，在增强企业对驰 名商标的保护意识、维护自身的合法权益，最终促进社会主义现代化建设的顺利 发展有着十分重要的现实意义。 1 2 研究方法与内容 本文主要运用了利益衡量、实证分析与比较分析的研究方法。首先，主要介 绍了驰名商标的一般理论，包括驰名商标的概念，法律特征，保护驰名商标的理 论依据和保护驰名商标的意义。其次，介绍了国外驰名商标保护的法律制度，有 巴黎公约、T R I P s 协议和联合建议等国际条约，也有包括美国、法国、 德国、同本等国家的驰名商标保护的法律制度，并对上述相关法律进行了比较分 析。然后，阐释了我国驰名商标的保护制度，主要是认定制度和特别保护制度。 并在此基础上指出了几点缺陷。最后在上述理论的分析基础上从驰名商标认定制 度，特别保护制度以及驰名商标权利的限制，三个方面指出了完善的几点建议。 第二章驰名商标保护法律制度的概述 2 1 驰名商标的界定 2 1 1 驰名商标的概念 驰名商标，顾名思义指的是具有很高知名度，为公众所熟知的商标。驰名商 标的英文为“w e l l k n o w nt r a d e m a r k ”，是一个国际通用的法律概念。也称之为“知 名商标”或者“周知商标”。最早提出这一概念的正式法律文本是保护工业产 权巴黎公约( 以下简称巴黎公约) 1 9 2 5 年修订文本( 海牙文本) 第6 条之二 巴黎公约虽然规定了驰名商标的相关保护，但是并没有给驰名商标一个明 确完备的定义。事实上迄今为止，国际上尚未有一部J 下式的法律文件给驰名商标 下一个确切的、公认的定义。巴黎公约以及T R I P S 协议、有关地区性国际 组织以及一些国家的商标立法和我国的商标法，均没有对驰名商标的含义进行 明确的界定。世界知识产权组织曾多次召开“驰名商标问题专家委员会会议”，讨 论如何给驰名商标下一个确切的定义，但都没有明确的结论。尽管界定驰名商标 这一概念主观性太强，不易把握，但我们仍然可以从理论界乃至一些国家的立法 中总结出一些驰名商标概念的特征，只是这些概念的特征具有很大的不确定性， 并经常伴随着若干驰名商标认定标准以佐之。 究竟何为驰名商标? 每一国家的学说和判例之间也存有分歧，其保护范围自 亦因其名为“著名商标”、“重大声望之商标”、“著有盛誉之商标”、“声名远播之 商标”、“世界性商标”或“象征企业之商标”而有所出入3 。在我国学术界比较通 行的说法是：“驰名商标，是指经过长期使用，在市场上享有较高信誉并为公众熟 知的商标1 。”另外，法国学者Y S t G a l 对驰名商标定义为：“驰名商标是指为 广大公众所共知，且享有卓越声誉者而言”5 。 上述定义均道明了驰名商标的本质，即驰名商标具有较高( 或很高) 的知名 黄晖：驰名商标和善名商标的的法律保护法律出版社2 0 0 1 年第1 版第3 l4 贝 1 连峰：商标法通论郑州人学H j 版礼2 0 03 年9 r 第1 版第l8 7 贝 曾酥明汝：商标法隙理中国人民人学 ；版社2 0 0 3 年第1 7 9 贝 吴汉东：知识产权法中国政法人学 J 版社2 0 0 4 年第3 版第3 I8 亘f 曾陈明汝：商标法腺型中周人民人学出版社2 0 0 3 年第l8 0 贝 度，同时侧重表述了知名度的具体体现，即“公众所共知( 广为知晓) ”。并且这 种表述本身也是对驰名商标本质即“高知名度”之表达。对比我国学术界和法国 学者Y S t G a l 对驰名商标的定义，本文以为法国学者的定义似乎更加准确或 者说合理。我国学术界给驰名商标的定义中，都有一个前提，即“经过长期使用”。 对此，本文认为不妥。诚然，多数驰名商标都有着悠久的历史，确实通过长期使 用建立起一定的知名度，例如“c o c a c o l a ”商标距今已经有近百年的时间。但是， 一个商标是否驰名一定需要经过“长期”使用吗? 其实不然。事实上，由于广告 传媒行业以及互联网技术的快速发展，在企业的巨额投资之下，一夜成名的可能 性是存在的。举例而言，美国宝洁公司使用在洗发水产品上的商标“沙宣”，在中 国从推出到达到驰名的状态用了不到两年的时间；日本花王株式会社使用在洗面 奶产品上的商标“碧柔”，在巨大的广告效应的情况下，几乎是在一夜成名；国内 企业的用在V c D 机产品上的“爱多”商标，几乎是在1 9 9 6 年一年之间便达到驰 名的状态( 当然，随着企业的破产，该商标现在已经丧失了驰名度) ；还有一个例 子更能说明一夜成名的可能性，北京2 0 0 8 年奥林匹克运动运组委会发布的商标 一经发布，在未获得注册的情况下便成为驰名商标了。当然，这罩有国家政 策的保护，但最关键的是人们对这些商标关注程度极高。有人做过统计，世界上 l o o 个驰名商标中，有8 0 是用了5 0 年以上的时间培养起来的，而另外2 0 则是 在较短时间内通过高科技手段或者通过连锁经营不断做大的6 。 关于驰名商标的定义，我国商标法及商标法实施条例都没有进行明 确的表述。但2 0 0 3 年4 月1 7F 1 国家工商行政管理总局发布的驰名商标认定 和保护规定中第二条明确规定：“本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广 为知晓并享有较高声誉的商标。”同样，该规定也表达了驰名商标的较高知名度的 本质为相关公众广为知晓。但是，该规定给予驰名商标一定的限制，即在“中国” 的地域范围内。是否一定要在中国驰名才能被称之为驰名商标? 本文认为答案应 为否。或许中国政府的初衷在于保护国内的企业，但在全球经济一体化成为趋势 的当今世界，在网络通讯手段如此发达的社会，在中国经济溶入世界大家庭的当 代，认定只有在中国驰名的商标才能在中国被称之为驰名商标具有很大的局限性。 本文认为，驰名商标的概念的界定可以从五个方面进行考虑。第一，应首先 6 虚乃中吴蔚：刘瑞崩：斟酌存留细说“恒源祥”载中华商标2 0 0 0 年5 月第5 期 明确驰名商标是商标的一种。驰名商标必须具备一般商标的基本特征和构成要件， 必须是能够用来识别不同商品或者服务来源的商业标记。同时，驰名商标必须具 有显著性，易于识别。至于驰名商标是否为注册商标，在所不问。第二，应明确 驰名商标是一种特殊的商标。驰名商标所标示的商品或者服务项目享有很高的声 誉，标有驰名商标的商品或者服务质量优良且稳定。第三，驰名商标须为相关公 众所熟知。驰名商标并不要求所有人都必须对其知晓，只要相关公众知晓即可。 第四，应当将驰名商标的概念与驰名商标的认定标准结合起来，这样才能理解“公 众”的范围是什么，“熟知”应达到何种程度。第五，驰名商标应当经有权认定机 关认定后才能享受特殊保护。 综上所述，本文认为：驰名商标是经有权机关认定的，具有较高信誉，为相 关公众所熟知的能够区分商品或者服务来源的具有显著性的标识。 2 1 2 驰名商标的法律特征 第一，驰名商标为相关公众所熟知。驰名商标经过一定期限的公开使用逐渐 扩大市场影响，为公众所认识和了解。这里必须澄清公众的范围，因为，某种商 品不可能被所有消费者使用或知晓，其商标也不可能为所有人了解。所以，T R I P s 协议第十六条第二款规定如下：“商标是否驰名，应考虑该商标为相关部分公众所 知晓，包括该商标在缔约方通过宣传广告取得的知晓”。何谓相关公众，T R I P S 并未明确说明。在解释“相关公众”的范围时，各国及国际公约有不同说法，按 照驰名商标认定和保护规定的解释，“相关公众包括与使用商标所标示的某类 商品或者服务相关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销 渠道中所涉及的销售者和相关人员等”。最高人民法院关于审理商标民事纠纷案 件适用法律若干问题的解释第八条规定“商标法所称相关公众，是指与商标所 标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系 的其他经营者”。因此，在认定相关公众时应注意：( 1 ) 相关公众应包括与有关驰名 商标所使用的商品或服务有J 下常联系，即同类商品或服务的制造商，经营者或其 他生产者，简言之为“同行”，而不仅是一般消费者：( 2 ) 相关公众不绝对以人口的 数量和特定比例为标准：( 3 ) 相关公众可以是通过宣传广告等促销手段而获得知 晓，不一定是驰名商标在有关国家通过注册或实际使用而获得知晓。 第二，驰名商标代表的商品或服务质量优异，在市场上享有良好信誉。市场 作为综合检验企业及其产品的一面镜子，指导并促使企业按照市场需要，不断进 行组织调整，开发新技术、新工艺，生产新的更好更便宜的产品。并使产品在质 量和数量上满足消费者需求，在花色和品种上满足消费者选择。企业及其产品不 断参与市场竞争，其驰名商标代表的商品或服务必然是优质产品或服务，为公众 信赖和喜爱，拥有良好的社会评价。 第三，驰名商标具有广泛的社会影响，在一定的地域范围内享有较高的知名 度。驰名商标的影响范围，不仅看国内范围，同时也看国际范围。以美国为首的 发达国家认为，一个商标只要在两个或两个以上国家范围内出名，不仅本国而且 其他国家均应认为该商标为驰名商标：发展中国家则认为，在多数国家驰名并不导 致在“本国”驰名。韩国曾排斥了在多国注册并使用的“吉普”在“本国”驰名。 商标弛名的地域范围是各国根据主权原则和其本国经济利益而确定的。 第四，驰名商标是经本国主管机关认定为驰名的商标。由于商标的地域性， 在某国驰名的商标，并不是导致在其他国家必然驰名。依照巴黎公约，商标是 否在成员国驰名，要由成员国商标主管机关确认。对此应注意两点：一是成员国之 间关于驰名商标的确认，应理解为：A 成员国的驰名商标，即使未在我国( 成员国) 注册或使用，我国也应自动给予保护，不允许他人以与A 成员国驰名商标相同或 近似的商标在相同或类似商品上注册或使用，其条件是我国的商标主管机关认为， A 成员国的驰名商标在我国已经驰名：二是对于我国本国的商标要想成为驰名商标 也必须符合法定标准，经法定程序由我国主管机关确认为驰名后，才可称为驰名 商标。并不是任何商标都可成为驰名商标，也不是任何机构均可确认驰名商标。 我国确认驰名商标的行政主管机关是国家工商行政管理局商标局。经主管机关认 定为驰名是驰名商标的一个重要特征。 2 2 保护驰名商标的意义 驰名商标作为受到国际性保护的一种特殊商标，其价值是远超越于一般商标之 上的。从社会角度来看，与默默无闻的普通商标相比，驰名商标除了通过识别商 品的出处为消费者购物提供导向，同时还通过其包含的声誉和价值的表彰为社会 提供财富和意义。作为驰名商标，识别作用是其自然属性，它在实现这一功能时 主要是针对消费者买到其称心如意的商品或服务：而表彰作用则构成了驰名商标 的社会属性，在实现此种功能时，驰名商标更重要地是向人们昭示其身份和地位。 从法律角度来看，驰名商标的价值可以表现在三个方面：一是未注册的驰名商标可 以对抗抢注商标：二是已申请但未注册时，可直接援引驰名商标禁止他人使用：三 是注册后未使用的仍可依靠驰名商标进行保护7 。因此，无论从社会角度，还是法 律角度，驰名商标的价值都是不可估量的，驰名商标已经不仅仅是一个可有可无 的标记，在一个高度竞争的世界旱，对它合理的保护关系到一个企业乃至一个民 族的生存和发展。 2 2 1 保护驰名商标的理论依据 商标之所以受到法律的保护，是因为商标具有特殊功能以及拥有财产权之特 性使然8 。驰名商标由于其所具有的声誉和价值，与普通商标相比，它对于商标权 人利益的扩张与保护更为至关重要。而驰名商标保护的理论基础问题，则是研究 从何种理论角度出发，保障驰名商标各种功能的正常发挥，以防止和制裁各种侵 权行为，并通过法律对各种利益关系的协调和整合功能来保护商标权人和消费者 的合法权益，维护市场竞争的正常秩序的基础问题。 第一，混淆理论。商标的功能大体可分为四类，即区别功能、标志商品柬源 的功能、信赖功能和广告功能。如果商标近似并且指定使用之商品办类似则可能 导致相关公众产生混淆，相关公众也无从知悉商品的来源，无法对其建立信任。 从各国商标立法的发展来看，传统商标保护的理论是立足于确保消费者将商品与 其生产者正确联系在一起，而不致于发生混淆误认。制止“混淆的可能”是商标 保护的核心问题和当务之急。 第二，联想理论。比荷卢商标法以联想理论为基础对驰名商标提供扩大 保护9 。它可以表述为：“以一种整体和互相关联的方式来观察，并考虑到诸如商 标的显著性等个案的特殊情况，如果商标与标记间在音、形、义的某一方面有近 似，而通过这一近似就可以产生标记与商标的联想时，即可认定二者相似”。从 混淆理论到联想理论的最大变化在于，商标保护的宗旨从保护一般公众免受欺骗、 混淆之苦，发展到保护商标所有人的声誉免遭寄生行为的损害。 第三，不当得利理论。欧共体商标指令及商标条例则在混淆理论的基础上发 7 黄晖t 驰名商标和善名商标的法律保护法律H 版社2 0 0 1 年，第4 7 页 8 曾陈明汝：自j 标法蟓理中国人民大学出版社2 0 03 年第2 65 豇 9 黄晖：驰名商标和著名商标的法律保护，法律H 1 版社2 0 0 1 年第l24 贞 l0 黄辉：驰名商标和善名商标的法律保护，法律出版社，2 0 0 1 年，第l25 贞 展出了不当得利理论以对驰名商标提供保护“。不当得利理论，改理论的三个特点 是：一是对驰名商标跨类使用已经作为一个独立的侵权类型出现。二是对驰名商标 跨类使用侵害的构成中没有混淆的要求。三是将非商业使用中的跨类使用也纳入 到反淡化理论的保护范围之内，从而扩大了驰名商标的保护范围。 第四，反淡化理论。淡化( d i l u t i o n ) 是指冲淡或者逐渐减弱消费者或者公众 将商标与特定的商业来源之间联系起来的能力”。淡化行为以驰名商标为淡化对 象，以使消费者误认为驰名商标与淡化行为者的商品或者服务等有一定联系，以 获取经济利益。其结果是逐渐削弱驰名商标在消费者中的影响，削弱驰名商标识 别、区分商品或者服务的能力。目前，正式采纳反淡化理论并落实在立法上的国 家有美国、加拿大、R 本、西班牙、英国等，而其中较早且理论较为成熟的当属 美国。 反淡化理论的突出特点是：立足于保护商标权利，不考虑混淆的可能性，所禁 止的行为不再是欺骗地误导消费者，而是禁止使用该商标本身。反淡化所依据的 是商标信誉价值。一个商标一旦驰名，便获得了独立价值，其主要功能不仅在于 标示商标或者服务的来源，更重要的是体现其所有者的信誉和名声。因此这种保 护不仅仅是为了防止混淆，更是为了防止驰名商标的声誉受到不法竞争的损害。 反淡化的目的是禁止竞争者从驰名商标权利人的声誉中不正当地获利。 2 2 2 保护驰名商标的意义 驰名商标是国家工商业的精华和骄傲，又是国家和企业本身难以估量的财富。 驰名商标对于消费者来说，意味着优良的商品品质、较高的企业信誉和称心的享 受：而对于企业来说，它意味着广阔的市场和超常的利润。随着我国市场经济的发 展，商标得到发展的同时，我国一些信誉好、声望高、知名度大的驰名商标在国 内市场上屡屡被假冒：国际市场上我国的一些驰名商标也不断被他人抢先注册，使 我国的驰名商标在国外得不到应有的法律保护，严重影响了我国的对外贸易。同 时，外国的驰名商标在我国己注册或己使用且被相关公众所熟知的，我国也应给 予保护。具体说来，保护驰名商标的重要意义主要表现为以下几个方面： 第一，保护驰名商标是我国应尽的一项国际义务。随着商标法律保护工作的进 I 黄哗：驰名商标和著名商标的法律保护，法律f 版社2 0 0 1 年第l36 贞 2 孔祥俊反小正当竞争法新论人民法院出版社2 0 0 1 年，第4 2 4 页 一步国际化，驰名商标的保护程度己成为衡量一个国家或地区对知识产权保护水 平的重要标志。首先，我国作为巴黎公约的成员国，必须承担公约所规定的 义务，对驰名商标给予特殊的法律保护。其次，已经加入世界贸易组织的中国， 全面实施T R I P S 协议也必然成为其应履行的一项国际义务。 第二，保护驰名商标是打击商标假冒等侵权行为保护驰名商标权人和消费者合 法权益的需要。由于驰名商标在广大消费者中享有很高的声誉，其商品质量深得 消费者的信任与厚爱，所以消费者大多喜欢选择标有驰名商标的商品。为此一些 不法之徒为了推销自己的伪劣商品就千方百计地假冒名优商品，盗用他人的驰名 商标。近几年来，从外国的“可口可乐”到国内的“茅台”、“凤凰”等驰名商标， 在我国都有被假冒的经历。国内大规模生产、销售假冒商品之风越演越烈，这与 驰名商标保护制度不健全有着直接的关系。假冒侵权行为不仅侵犯了驰名商标权 利人的权益，也侵犯了消费者的合法权益，特别是严重地扰乱了社会J 下常的经济 秩序。而将假冒驰名商标的侵权行为与一般的商标侵权行为同等处理，不利于对 假冒驰名商标的侵权行为进行有力的打击。 第三，保护驰名商标是维护公平竞争的需要。一个商标成为驰名商标需要经过 艰辛努力。有些不法商人违反商业道德，以不正当的手段，将他人的驰名商标直 接用于自己的商品或服务上，利用他人驰名商标的声誉获取非法利润。也有的不 法商人将他人的驰名商标使用于与驰名商标所标示的商品或服务不同的商品或服 务上，从而冲淡了该驰名商标的显著性和识别性。为了使我国市场经济有序地发 展，就必须建立驰名商标保护制度，鼓励正当竞争，真正体现市场经济“优胜劣 汰”的市场规律。 第四，保护驰名商标是对外经济贸易的需要。世界经济的开放性，使国际贸 易进一步活跃起来。在国际经济贸易中就要遵循一定的惯例，履行国际公约的义 务。要使我国的名优商品能在国际市场上占有相应的份额、扩大销售，就应首先 解决销售地的法律保护，特别是驰名商标的法律保护更应引起高度重视。同时， 我们不仅要保护本国的驰名商标，还要对外国的驰名商标提供法律保护。 第三章国外驰名商标保护的法律制度 3 1 国际公约对驰名商标保护的规定 因贴附商标的商品是流动的，那些在一国享有较高知名度的商标最具有国际流 动的可能性，并进而在国外的相关公众中也获得了较高的知名度，从而成为跨国 的驰名商标。因此，驰名商标的保护一开始就往往与国际保护相联系，拥有较多 跨国驰名商标的发达国家是推动驰名商标国际保护的始作俑者。从有关国际公约 的发展来看，对驰名商标保护的历史就是不断扩大驰名商标保护范围，加大对其 保护力度的历史。尤其是体现在注册驰名商标保护范围的不断扩展上。这个扩展 经历了从相同或类似商品上的保护到不类似商品上的保护，再到其他商业标识上 保护的过程。 3 1 1巴黎公约 1 8 8 3 年签订的巴黎公约最初文本并没有提及驰名商标问题。直到1 9 2 5 年， 即巴黎公约第三次修订时，海牙文本首次出现了有关驰名商标保护的规定， 即第6 条之2 。此后，公约又于1 9 3 4 年( 伦敦) 和1 9 5 8 年( 里斯本) 的两次修订过程 中对第6 条之2 进行了修改和完善。自1 9 5 8 年里斯本文本至今，有关驰名商标保 护的条款未再改动过”。其第6 条之2 【商标：驰名商标】内容为：“( 1 ) 商标注册 国或使用国主管机关认为一项商标在该国已成为驰名商标，已经成为有权享有本 公约利益的人所有，而另一商标构成对此驰名商标的复制、仿造或翻译，用于相 同或类似商品上，易于造成混乱时，本同盟各国应依职权允许或应有关当事人的 请求，拒绝或取消另一商标的注册，并禁止使用。商标的主要部分抄袭驰名商标 或是导致造成混乱的仿造者，也应适用本条规定。( 2 ) 自注册之同起至少5 年内， 应允许提出取消这种商标的要求。允许提出禁止使用的期限，可由本同盟各成员 国规定。( 3 ) 对于以不诚实手段取得注册或使用的商标提出取消注册或禁止使用的 要求的，不应规定时间限制。”从该条内容来看，巴黎公约对驰名商标的保护 主要集中在未注册的驰名商标上，这是对注册制度的重要补充。这种规定使对驰 名商标的保护突破了传统商标法规定的商标专用权的地域原则和注册原则，要求 成员国之间相互保护尚未在本国注册的外国商标。巴黎公约第6 条之2 己经确 3 唐广良、黄炳和知识产权的国际保护 知识产权出版社2 0 0 2 年，第2 9 2 贝 立了一种特殊的商标保护制度，这种保护制度既不同于各国国内的商标法，更与 知识产权保护领域的其他国际公约所遵循的“协调”原则不致，其完全超越了 各自独立的国内商标立法，以公约的形式确立了一种无视国内法的特殊原则”。由 此可见，驰名商标从一开始就是作为保护外国商标所有人在国内驰名的商标问题 而提出的。它赋予了驰名商标所有人对抗他人抢注与禁止他人擅自使用该驰名商 标行为的权利，避免了绝对严格地执行注册原则可能对驰名商标所有人产生的不 利影响，给予其特殊保护的待遇。但不足的是，巴黎公约对未注册驰名商标的 保护只限于在相同或类似商品上的使用而易于造成混淆的情形，并未突破传统商 标保护的混淆理论。而且也未将对驰名商标的特殊保护延及服务商标，仅限于商 品商标，保护范围较为狭窄。 3 1 2 T R lP S 协议 巴黎公约引入对驰名商标的保护机制以后，大大加强了对驰名商标的保护。 但随着世界各国尤其是发达国家知名品牌的增加和贸易区域的扩大，竞争力的不 断增强，对驰名商标的保护提出了更高的要求，驰名商标的保护范围急需进一步 得到扩展。为此世界贸易组织于1 9 9 4 年4 月1 5 日签订的与贸易有关的知识产 权协议( 简称T R I P S 协议) 的第1 6 条【所授予的权利】作了如下的规定：“( 1 ) 注册商标所有人应享有专有权防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注 册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能。 如果确将相同标记用于相同商标或服务，即应推定己有混淆之虞。上述权利不得 损害任何已有的在先权，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能。( 2 ) 巴 黎公约1 9 6 7 年文本第6 条之2 ，原则上适用于服务。确认某商标是否是驰名商 标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众 知晓的程度。( 3 ) 巴黎公约1 9 6 7 年文本，原则上适用于与注册商标所标示的商品 或服务不类似的商品或服务，只要一旦在不类似的商品或服务上使用该商标，即 会暗示该商品或服务与注册商标所有人存在某种联系，从而注册商标所有人的利 益可能因此受损。 在T R I P S 协议的商标保护部分，最为突出的就是在关于驰名商标的特殊保 护方面迈出了一大步，它比巴黎公约更进步的是：第一，扩大了驰名商标保护 4 庸广良、苇炳和；知识产权的国际保护，知识产权出版社2 0 0 2 年第2 9 4 贝 的客体范围，宣布将巴黎公约所规定的特殊保护延及驰名的服务商标i 第二， 扩大了驰名商标权人的权利范围，把保护的范围扩大到禁止在不类似的商品或服 务上使用与驰名商标相同或近似的标识：第三，对于认定驰名商标所需的某些条件 也作了原则性的规定，即规定各成员在认定一商标是否驰名时，应考虑该商标在 相关公众领域的知晓程度。但是除此之外在具体如何认定驰名商标，其标准是什 么这一问题上与巴黎公约一样仍旧没有作出具体回答。另外，T R I P s 协议 在将驰名商标的特殊保护限于注册商标这一点上，较之后者对未注册驰名商标保 护的规定来说又不能不说是个倒退。 3 1 3联合建议 随着经济全球化进程的加快，进一步加强对驰名商标的保护已成为当务之急。 保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会于1 9 9 9 年9 月2 9 闩通过的 关于驰名商标保护规定的联合建议( 简称联合建议) 对驰名商标保护问题 作了非常详尽的规定。它在以下五个方面明确或突破了巴黎公约第6 条之2 的规定。第一，将驰名的范围明确限定在相关公众的领域内。相关公众的范围无 疑是决定驰名商标保护程度高低的一个很重要的因素。正确确定相关公众的范围 对驰名商标的保护至关重要，因为很显然在一般公众中知名要比在相关公众的范 围中知名要困难得多。只有少数商标才能做到众所周知、家喻户晓。正如T R I P s 协议第一次明确将驰名的范围限定在相关公众中，而联合建议则进一步细化 了相关公众的定义，其第2 条之( 2 ) 【相关公众】是这样规定的：“相关公众应包 括，但不必局限于：i 使用该商标的那一类商品或服务的实际或潜在的顾客：i i 使 用该商标的那一类商品或服务的经销渠道中所涉的人员：i i i 经营使用该商标的那 一类商品或服务的商业界。”这一规定大大增强和提高了对驰名商标保护的实际操 作性和可能性。第二，联合建议第一次明确提出，在认定商标是否驰名时可以 考虑“与商标有关的价值”。如果商标的价值可以得到准确的评估和量化，则可以 从两个方面加强对驰名商标的保护：一是价值高可以作为商标驰名的一个重要的 佐证，或者说价值与知名度是成正比的关系：二是商标受到损害也会导致商标价值 的降低。第三，明确将要求保护国作为驰名的发生地。其第2 条之( 3 ) 【不要求的 因素】规定：”作为确定商标是否为驰名商标的条件，成员国不得要求i i 该商 标在除该成员国以外的任何管辖范围驰名，或该商标已在除该成员国以外的任何 管辖范围进行注册或提出注册申请。”以否定的方式将驰名的范围限于请求保护 国。即只有在某国驰名的商标才能在该国获得驰名商标的特殊保护待遇。第四， 对驰名商标保护的范围和方式有了新的突破，即驰名商标可以对抗的要素，除了 商标之外，还涉及厂商名称、域名等商业标记。也就是说，不仅将驰名商标用于 不相类似的商品上将受到禁止，而且将驰名商标或其主要部分用于厂商名称、域 名等商业标记上，也是对驰名商标所有人的侵害。这样，驰名商标可以脱离商品 和服务这一载体而在更大的范围内受到独立的保护。这加强了驰名商标的绝对权 属性。第五，联合建议第2 条之( 3 ) 还指出：“成员国不得要求：该商标已 在该成员国中使用，或该商标己在该成员国或就该成员国进行注册或提出注册申 请。”将注册商标与未注册商标都纳入到了驰名商标的特殊保护的范围之内。 由上可见，从巴黎公约到T R I P S 协议，再到联合建议，驰名商标的 保护范围是呈不断扩大的趋势，对驰名商标的保护机制己发生了重大变迁。在巴 黎公约中，对未注册驰名商标的保护，是作为注册制度的一种补充而出现的： T R I P S 协议又突破了商品类别的限制，在非竞争产品上对驰名商标予以扩大保 护即实行跨类别保护，并将这种特殊保护延及服务商标：而在联合建议中对驰 名商标的保护发展为脱离了商品这一载体，而最终实现了仅仅针对商业标记的独 立保护。 3 2 外国驰名商标保护的法律制度 世界各国，特别是经济发达国家都对驰名商标实行特殊保护措施，都通过立 法和判例形式对驰名商标予以特殊保护。一些国家的有益经验值得我们思考和借 鉴。各国对驰名商标的保护措施不尽相同，一般可以分为相对保护和绝对保护两 种。相对保护是指在同类商品的范围内保护驰名商标，如德国。绝对保护指的是 禁止在任何商品使用他人的驰名商标，其保护范围比相对保护范围要宽，如美国， 英国，以及同本等。 美国系判例法国家，除美国联邦商标法及