单位调岗应如何进行？.doc

单位调岗应如何进行？劳动合同在正常情况下是按照订立、履行、终止的轨迹运行的。但由于订立合同时所依据的主、客观情况变化，也会涉及合同的变更。劳动合同变更在现实中是一种普遍现象，因劳动合同变更引发纠纷也在所难免，关键是当劳动合同双方因纠纷诉诸法律，法院在用人单位与劳动者之间进行利益衡量时应当遵循怎样的标准来合法裁判。当我们的法官也失去平常心，甚至利用手中的自由裁量权随心所欲时，难免出现尴尬的结果。案件回放2002年10月水先生应聘进建国宾馆任车队长，双方签订劳动合同。最后一次签订劳动合同的期限是2008年10月14日至2011年10月13日。2009年6月22日17：10左右，水先生接到礼宾部的电话，要求派车送房客到浦东机场。水先生给车队司机郭某安排这项工作时，郭某以没吃晚饭影响身体健康为由予以拒绝，并且故意挑起事端谩骂、推搡水先生，水先生及时打电话给前台经理和总经理，要求对此事进行处理。2009年6月23日，水先生没有安排郭某出车，并向领导请示，要求对郭某作出处理，但领导未予及时答复。于是郭某有恃无恐，在当晚水先生准备下班时将其拦住，扬言要与水先生有个了结，不让其下班回家。水先生感到自己的生命可能受到威胁，无奈拨打了110求救电话。2009年6月29日，水先生收到建国宾馆开出的过失单，以6、22事件对应员工手册第15条 用人单位员工手册)4.12 “岗位调整A”规定，“根据经营的需要，并依据员工的特长、能力、工作表现，宾馆可调整员工的工作岗位,员工必须服从。”7.3.2“B类过失”规定，“犯有下列过失之一者，给予书面警告单一次，重复B类过失一次，给予最后警告。15、在宾馆内吵架、谩骂，传阅黄色刊物”。的规定，认定水先生在宾馆内吵架、谩骂，给予书面警告处理并口头告知水先生免去其车队长职务，让其休年假，等候安排。水先生不服，拒绝在过失单上签字。2009年8月初，前台经理张某打电话通知水先生要变动其工作岗位，但水先生没有同意。8月16日，张某通知水先生去人事部报到，但没有告诉具体岗位。报到时人事部陈经理告知水先生被安排到餐饮部成本核算岗位，因为还是牵涉到降薪一事，水先生没有同意，表示要和领导谈谈。当天水先生找了建国宾馆总经理仲某，明确表示不同意降薪。之后，水先生又找了工会主席李某，希望工会能够出面协调此事。工会主席劝水先生先接受新的工作，工资的事他再和领导协商一下。8月20号，水先生给人事部陈经理写了封信，表示如果降薪就不接受这个岗位。8月24日，水先生到人事部，人事部陈经理给了他一份劳动合同变更协议让其签字，水先生看了上面的工资由原来的3750元下降到2900元，知道工会主席的协商承诺不会有结果了，所以水先生没有在变更协议上签字，只是在协议的空白处写下了“本人同意到餐饮部成本控制员岗位上班，但不同意工资变更，同意的原因是退让，不同意的原因是维护自身基本的合法权益”。当天水先生就聘请了华东政法大学劳动法律援助中心的徐老师、陆律师和汇业律师事务所的唐律师到单位，就岗位和工资问题进行非诉讼调解。接待的工会主席李某、人事经理陈某同意协商并向领导汇报，让水先生等候回音。2009年8月25日起，水先生开始在餐饮部上班，并等候关于岗位薪资的回音。2009年9月25日水先生收到工资单，月薪下降了1725元。这时水先生才明白所谓的回音不过是公司的敷衍。法援纪实在协商不成的情况下，水先生走进华东政法大学劳动法律援助中心，委托中心工作人员开始了自己的维权之路。中心工作人员对水先生提供的事实和证据进行了认真的分析。我们认为，本案属于双方协商变岗，但在协商未成的情况下，用人单位对劳动者的工作岗位进行了单方调整。用人单位对劳动合同的单方变更行为明显违反劳动合同法第三十五条关于劳动合同变更要经双方“协商一致”“书面变更”的规定，与岗位聘任协议中约定的提前解聘的条件也不相符。水先生的权益明显受到了侵犯。于是，水先生于2009年10月9日向徐汇区仲裁委申请仲裁，要求被告：撤销调整岗位的通知，继续履行岗位聘任协议；支付2009年9月起至仲裁裁决作出之日止的工资。仲裁委认为水先生已经接受了新的岗位，并办理了岗位变动手续，建国宾馆按新岗位的工资支付水先生的劳动报酬并无不当，因此不支持水先生的仲裁请求。水先生不服仲裁裁决，向徐汇区法院提起诉讼。庭审中双方代理人围绕用人单位变岗的原因以及该变岗行为是否合法展开激烈辨论。对于变岗理由，庭审中经我们反复询问，被告才勉强回答是“违纪和不胜任工作” 仲裁时用人单位提供的“违纪处理报告”，是水先生第一次看到，并且该报告中并未提到“不能胜任”，统统讲的是“违纪”这样的单理由。随着审判的进行，单纯的“违纪”变成了“违纪和不胜任工作”的双理由，而一审法院在判决时以“不胜任工作”来认定变岗成立的。，对此理由的支持，也只有“谈话笔录”和“证人证言”这些主观证据。我们对这些虚假的、毫无证明力的“证据”进行了有力的驳斥。 “违纪”一说与事实不符。首先，当时唯一现场证人杨某证明水先生为正常履行工作职责，是郭某动手拉扯并扬言威胁，水先生因人身受到威胁不得不报警，违纪不能成立。其次，所谓的“违纪处理报告”是水先生在一审庭审中第一次见到，并且从该报告的处理日期到变岗发生时已过了两个月的时间，不能再对水先生以调整岗位来进行二次处罚。再次，员工手册也未规定违纪可以变岗。被告认为水先生不胜任工作亦没有依据，原告考核一贯合格。被告人事经理在法庭庭审中承认公司对于车队长岗位并没有职责规定、岗位描述等，在员工手册中也没有规定不能胜任工作的情形，仅凭事后在“违纪处理报告”中人为炮制的五大问题 被告炮制的所谓原告“不胜任工作”的五大问题：1、业务不熟悉；2、与下属沟通差；3、不以身作则，上班常干私活，上网，公车私用；4、长期与下属积怨甚深，与多位驾驶员发生过纠纷争吵；5、工作安排不合理，缺乏管理能力。作为标准，认定原告是否胜任缺乏客观依据。被告在法庭上又提出下属交流不够、未对下属进行培训等问题作为证明原告工作不胜任的依据，更是属于事后提出的标准，均不是车队长岗位的原有要求。相反，原告历次考核合格，连续受聘的事实，以及原告提供的车队管理软件信息表明原告精通业务、胜任工作。被告认定原告存在“五大问题”的唯一证据就是员工“谈话笔录”，但是“谈话笔录”的内容显示，进行谈话的四位员工的表述机械统一，少有具体的事例，多是定性化的言语，不符合生活常理，有在他人授意之下表达的嫌疑。证人在仲裁阶段经询问才说出唯一的事例：“淘宝网卖帽子”，但同时也表示“具体日期记不清了”。“证人证言”本身不具有真实性，我们在一审中提交证据“淘宝网档案资料”，证明水先生的账号处于未认证状态，不可能在淘宝网卖帽子。另外，两证人证言不具有客观性。两位证人郭某和姚某是本案的利害关系人。郭某在6.22事件与上诉人中发生直接冲突，正是他不服从管理的行为导致了案件的发生。姚某在6.22事件后接替了上诉人车队长的职位。我们认为本案的基本事实与证据充分显示，水先生与建国宾馆之间的岗位变动为协商变更。我方提出的证据有：劳动合同变更协议（书证） 协议上有水先生对于工资条款的意见：“本人同意到餐饮部成本控制员岗位上班，但不同意工资变更，同意的原因是退让，不同意的原因是维护自身基本的合法权益”。、唐律师证言（客观第三方证人证言） 唐付强在仲裁时出庭做证，证明在由华东政法大学劳动法律服务中心工作人员徐明朗、陆佳亮及汇业律师事务所律师唐付强参与的诉前调解中，“被申请人工会主席和被申请人代理人陈洁谈话中表示被申请人处员工调岗协商一致的情况下是不用降薪的，也愿意请示单位领导”。在一审第一次证据交换时提出申请证人唐付强出庭做证，一审法官在确认唐付强出庭做证所证内容与仲裁一致之后，明确表示：“唐付强的证言和被告的质证意见已在仲裁期间记录在案，本院依此进行确认”，原被告双方均表示同意。、录音（视听资料证据） 我方同时还提供录音证据，来证实这节事实，被告代理人在原审第二次证据交换中表示“有过面对面的碰面”，在原审正式开庭中确认录音和整理的文字是对应的。我方还提供了淘宝网档案资料（书证）来证明被告方证人证言为假。这些证据充分、真实、客观，相互印证，已经充分证明，“调整岗位”的真相是双方协商换岗。然而，面对如此明显的证据效力强弱对比，一审法院采取了避重就轻等方法，故意隐瞒对被告不利的证据，而对于对原告有利的证据视而不见，公然地“选择性失明”， 既没有审核清楚被告方所主张的事实，也没有审核清楚原告方所主张的事实，对于“双方协商变岗”、“违纪”、“不能胜任工作变岗”三种情形刻意混淆。对于被告的伪证法院居然认为，谈话笔录内容与证人证言相互印证，能证明原告存在不胜任车队长工作的情形，即使被告提供的“谈话笔录”缺乏具体事例，也认为至少反映出原告与下属关系不佳，并以此认定原告“不胜任工作”，判决驳回原告水先生的全部诉讼请求。一审法院居然将“关系不佳”等同于“不胜任工作”，偏袒之心昭然若揭。相反，对于原告方提供的一系列证据：如唐律师的证言及谈话录音，原审判决根本未提及。同时，耐人寻味的是，该判决是在2010年7月22日做出的，但是在7月12日劳动者就向我们中心人员反映公司里已经传开了他已经败诉的消息。可见，用人单位至少在正式判决做出前十天就已经知道了判决结果。这意味深长的十天，也许正是本案难以审清的关键。面对如此不公的审判，劳动者唯有继续上诉，请求二审法院依法支持自己的上诉请求，将本案发回重审。水先生上诉之后，“法治天地”和“东方大律师”联合播出的一周法制新闻评述节目重点关注了“如何认定员工不能胜任工作”这一话题，对水先生案和另一由徐汇区法院审理的调岗案进行了对比讨论。案件对比上海某国际邮购有限公司多年来采购价格远远高于市场价格，经调查是由于服装部产品总监在采购服装时指定了一家服装面料销售商，致使采购价格上涨8%-27%，单期采购成本增加87万。2007年3月，该邮购公司调整了该总监的职位，取消了中间面料销售商，即使在临近春节采购价格上涨的情况下，采购成本大幅下降，服装部现金流由负转正。该总监对转岗决定不服，未到新岗位上班，该邮购公司遂以旷工为由解除了劳动合同。双方诉至徐汇区法院，庭审中邮购公司举证证明由于该总监指定了服装面料销售商而导致服装采购价格偏高的事实，但邮购公司最终被徐汇区法院认定证据不足而败诉。通过两个案件的对比我们可以看出，邮购公司一案中，邮购公司提供的证据客观充分、符合条件，至少能证明该总监不胜任工作，邮购公司调岗合法合理，法院判决失当。建国宾馆一案中，建国宾馆提供的证据不具有客观真实性，两名利害关系人出庭作证不具有法律效力。法院仅凭四位员工的谈话笔录和两名利害相关人的证言作为依据，认定水先生不胜任工作，判决结果明显失当。同样的调岗纠纷，同一家法院审理，却戏剧性地出现了两种截然不同的判决。对比两个案件的判决结果，可以说徐汇区法院对不胜任工作的认定，在不同个案上采取了不同的标准，该判赢的判输了，该判输的判赢了。这样的判决标准，让企业、员工、社会都无所适从。对于调岗纠纷的解决，法院究竟应当遵循怎样的标准？调岗的标准调岗的实质是劳动合同的变更。立法上，我国劳动合同法对劳动合同变更仅规定了“协商一致，书面变更” 劳动合同法第三十五条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”，即我国劳动合同法只对约定变更进行了约定，未对法定变更进行约定；只对书面形式进行规定，未对其他变更形式进行规定。司法实践中，就调岗这种形式的劳动合同变更，通常遵循以下标准：首先，双方当事人应当协商一致，书面变更，或者虽无明确约定但已通过实际履行等方式默示调整了原劳动合同约定的，视为双方对变更达成一致。如何理解默示调整？司法实践中存有争议，本人认为判断标准应为劳动者去新岗位，且在合理期限内未提出异议。其次，用人单位在劳动者不胜任工作、劳动者医疗期满后不能从事原工作、对负有保守用人单位商业秘密的劳动者采取脱密措施等情形下，依法调整劳动者工作内容和工资报酬，用人单位应就调整劳动者工作内容的合理依据承担举证责任。对不胜任工作的调岗，首先企业对员工要有考核的标准，即在企业的规章制度里，要有对工作业绩进行考核的标准；其次，考核标准需要履行向员工告知的程序；再次，企业要有员工不胜任工作的证据，并且这些证据要与考核标准相对应。这就是法律赋予企业自主权的同时也对企业进行合理限制，以防止企业单方滥用权力。再次，劳动合同中明确约定工作内容与工资报酬的有关条件，当事人可按约定履行。劳动合同中虽有工作内容与劳动报酬调整的约定，但调整的条件和指向不明确的，用人单位就提供充分证据证明调整的合理性。用人单位不能证明调整合理性的，劳动者可以要求撤销用人单位的调整决定。根据以上标准，再来看两案的判决我们会得出明确的结论：两个案件法院都判错了。节目播出不久，水先生一案的二审也有了结果。二审法院认为，当事人双方已经按新的条件履行并能证明，属于合同变更已经成立。判决驳回水先生全部诉讼请求，维持原判。水先生诉建国宾馆一案，仲裁和二审法院是以“已接受了新的岗位”为由认定变岗成立，这就涉及到了前文所提到的默示调岗问题。对于默示调整，法律并没有明确的规定，在上海的司法实践中存在两种认定标准，一种是看劳动者去新岗位后在合理期限内是否提出异议，如果提出异议则默示调岗不成立，用人单位的单方调岗是否有效要看法院对其调岗合理性的认定。另一种是只要劳动者接受了新的岗位，不论其是否在合理期限内提出异议，均认为默示调岗成立。本案，仲裁和二审法院均采用了后一种认定标准。本人认为，此种认定标准根本不去探求当事人真实的意思表示，这样的认定，对法院来说无疑省时省力，但对劳动者来说却缺少起码的公平公正。劳动合同当事人双方存在明显的地位不平等，这也是劳动合同不同于民事合同的关键之一。在劳动合同订立和变更的时候