建设工程合同管理教材

1 / 42 建设工程合同管理教材 第一章 建设工程合同管理法律基础 建设工程合同相关法律体系： 1、中华人民共和国合同法 必须适用 2、建设部与国家工商行政管理局联合颁布 :程设计合同、建设工程委托监理合同，以上示范文本尽管不是法律、法规，只是推荐使用的文本，对于当事人无强制性，但对减少合同争议，完善合同管理起到了极大的推动作用。 3建设工程相关法律体系： 基本法律 民法通则， 规范市场经济流转的基本法 合同法， 规范建筑市场工程采购的主 要法律 招标投标法， 规范建筑活动的基本法律 建筑法， 合同订立履行中需提供担保的 担保法， 合同订立履行中需提供投保的 保险法， 建设合同工程合同中需要建立劳动关系的 劳动法， 合同需要公证、鉴证的 公证暂行条例合同鉴证办法， 合同履行中发生争议，当事人之间有仲裁协议的 仲裁法，合同履行中发生争议，当事人之间没有仲裁协议的 民事诉讼法 建设工程合同管理的任务： 1）发展和完善建筑市场2）推进建筑领域的改革： 我国在建筑领域中推行项目法人制、投标招标制、工程监理制和合同管理制。在这些制度改革中，核心内容是合同管理制 3）提高工程建设的管理水平2 / 42 4）避免和克服建筑领域中经济违法和犯罪 建设工程合同的管理方法： 1）严格执行建设工程合同管理法律法规 2）普及相关法律知识，培训合同管理人才3）建立合同管理机构，配备合同管理人员 4）建立合同管理目标制度 5)执行合同示范文本制度 一、合同法律关系的构成 1.合同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的 权利义务 关系。 2.合同法律关系包括 合同法律关系主体 、 合同法律关系客体 、 合同法律关系内容 三个要素。 3.合同法律关系的主体可以是 自然人 、 法人 、其他组织 。 4.法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有 民事权利和承担民事义务的组织。 5.法人应当具备的条件包括： 依法成立 、 有必要的财产或者经费 、 有自己的名称、组织机构和场所 、 能够独立承担民事责任 。 6.法人可以分为 企业法人 、 非企业法人 。 7.企业法人依法经 工商行政管理机关 核准登 记后取得法人资格。 8.企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向 登记机关 办理登记并公告。 3 / 42 9.非企业法人包括 行政法人 、 事业法人 、 社团法人 。 10.企业法人分立、合并，它的权利和义务由 变更后的法人 享有和承担。 11.法人以外的其他组织也可以成为 合同法律关系主体 ，这些组织应当是 合法成立 、 有一定的组织机构和财产 、 但又不具备法人资格的组织 ；其主要内容包括 法人的分支机构 、 不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业 等 。 12.合同法律关系客体是指 合同指向的对象 。 13.合同法律关系的客体主要包括 物 、 行为 、 智力成果 。 14.法律意义上的物是指 可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料 . 15.某建设单位与某水泥厂签订了水泥购销合同，该合同法律关系的客体是 物 。 16.某单位为了解决职工住房问题，与某房地产开发商签订了一份购买一栋宿舍楼的合同，该合同法律关系客体是 物 。 17.借款合同的合同法律关系客体是指 物 。 18.法律意义上的行为是指 人的有意识的活动 。 19.建设工程勘察合同法律关系的客体是指 行为 。 4 / 42 20.建设工程施工安装合同的法律关系客体是指 行为 。 21.就某知识产权双方达成了购买合同，该合同法律关系的客体是指 智力成果 。 22.某单位与某设计院就购买该设计院设计专利签订了合同，此合同法律关系的客体是 智力成果 。 23.合同当事人就某项技术秘密达成了购买合同，此合同法律关系的客体是： 智力成果 。 24.在特定情况下 的公知技术签订的合同法律关系的合同法律关系的客体是指 智力成果 。 25.合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的 权利和义务 。 26.合同法律关系的内容是合同的 具体要求 。 27.决定合同法律关系的性质的是 合同法律关系的内容 。 二、代理关系 1.代理具有的特征包括： 代理人必须在代理权限范围内实施代理行为 、 代理人以被代理人的名义实施代理行为 、 代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志 、 被代理人对代理行为承担民事责任 . 2.“代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志”的具体表现为 代理人有权自行解决他如何向第5 / 42 三人做出意思表示 或者 代理人有权决定是否接受第三人的意思表示 。 3.以代理权产生的依据不同，可将代理分为 委托代理 、 法定代理 、 指定代理 。 4.基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理是 委托代理 。 5.根据法律的直接规定而产生的代理称为 法定代理 。 6.主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利益而设立的代理方式是 法定代理 。 7.指定代理 是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。 8.指定代理的适用条件： 只在没有委托代理人和法定代理人的情况下 。 9.无权代理 是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。 10.无权代理的情况包括 没有代理权而为代理行为 、 超越代理权限为代理行为 、 代理权终止为代理行为 . 11.无权代理行为在 被代理不做否认表示 、 经被代理人追认 情况下，被代理人承担民事责任。 12.对于无权代理行为，被代理人 可以行使 追认权 或 拒绝权 ，行使 追认权 后，代理行为有效。 6 / 42 13.本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表示的， 视为同意 。 14.导致委托代理关系的终止的是： 代理期间届满或者代理事项完成 、 被代理人取消委托或代理人辞去委托 、 代理人死亡或代理人丧失民事行为能力 、 作为被代理人或者代理人的法人终止 。 15.导致指定代理或法定代理关系的终止的原因有：被代理人取得或者恢复民事行为能力 、 被代理人或代理人死亡 、 指定代理的人民法院或指定单位撤销指定 、 监护关系消灭 。 三、合同担保 1.担保是指当事人根据 法律规定 或者 双方约定 ，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。 2.担保活动应当遵循的原则是 平等 、 自愿 、 公平 、 诚实信用 。 3.担保法是指调整因 担保关系 而产生的债权债务关系的法律规范的总称。 4.担保法规定的担保方式为 保证 、 抵押 、 质押 、 留置 、 定金 。 5.最常用的担保方式是 保证 。 6.保证是指 保证人和 债权人 约定，当债务人不履行债务时， 保证人 按照约定履行债务或者承担责任的行7 / 42 为。 7.保证法律关系至少有三方参加，即 保证人 、 被保证人 、 债权人 。 8.保证合同的当事人是指 保证人 和 债权人 。 9.保证的方式有 一般保证 、 连带责任保证 。 10.在具体合同中，担保方式由 当事人 约定。 11.依据担保法的规定，当采用保证方式进行担保时， 保证人与债权人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任 。 12.不征得保证人的书面同意，保证人不再承担保证责任的情况有 债权人许可债务人转让债务的 、 债权人与债务人协议变更主合同 。 13.担保方式中，有优先受偿权的担保方式是 抵押 、 质押 、 留置 。 14.不可以是第三人做出担保的方式有 留置 、 定金 。 15.保证方式没有约定或约定不明确的，则按照 连带责任 保证承担保证责任。这是对 债权人 权利的有效保护。 16.当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的保证是 一般保 证 。 17.连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履8 / 42 行期届满没有履行债务的，债权人 既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任 。 18.具有代为清偿债务能力的法人 、 其他组织 或者 公民 ，均可以作为保证人。 19.保证人的资格 不具备保证人资格的组织可以作为保证人的组织 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民 企业法人分支机构、职能部门企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证国家机关经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的可以提供保证 20.担保法规定，保证担保的范围包括 主债权及利息 、 违约金 、 损害赔偿金 、 实现债权的费用 。 21.保证合同的内容包括： 被保证的主债权种类、数额 、 债务人履行债务的期限 、 保证的方式 、 保证担保的范围 、 保证的期间 、 对方认为需要约定的其他事项 。 22.当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当 对全部债务承担责任 。 23.一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月 。 9 / 42 24.保证期间债权人债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取得 保证人 的书面同意，否则 保证人不再承担保证责任 。 25.债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者从变卖抵押物的价款中 优先受偿 。 26.债务人或者第三人称为 抵押人 ，提供担保的财产为 抵押物 。 27.抵押是指债务人或者第三人向债权人以 不转移占有 的方式提供一 定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。 28.抵押权人是指 债权人。 29.可以作为抵押物的财产和不得作为抵押的财产的划分可以作为抵押物的财产不得作为抵押的财产 抵押人所有的房屋和其他地上定着物土地所有权抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权 抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施 抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产所有权、使用权不明或者有争议的财产 抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权依法被查封、扣押、监管的10 / 42 财产依法可以抵押的其他财产依法不得抵押的其他财产 30.办理抵押物登记的，应当向登记部门提供的内容： 主合同 、 抵押合同 、 抵押物的所有权 、 使用权证书 。 31.抵押担保的范围包括 主债权及利息 、 违约金损害赔偿金 、 实现抵押权的费用 。 32.抵押权与其担保的债权 同时存在 、 抵押权不得与债权分离而单独 转让或者作为其他债权的担保 . 33.在债务履行期届满抵押人未受清偿的，抵押权人可以通过 协议以抵押物折价 、 拍卖抵押物 、 变卖抵押物 、 向人民法院提起诉讼 来实现抵押权。 34.同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款的清偿规定可以是： 按抵押物登记的先后顺序清偿 、 按照债权比例清偿 、 抵押物已登记的先于未登记的受偿 。 35.质押 ，是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。 36.合同担保方式中，既可以用当事人自己的财产又可以用第三人的财产作担保的方式是 质押 。 37.质权是一种约定的担保物权，以 转移占有 为特征。 11 / 42 38.质押可分为 动产质押 、 权利质押 。 39.动产质押是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将动产作为 债权的担保 ，能够用作质押的动产没有限制 . 40.权利质押 是 将权利凭证交付质押人的担保 。 41.债权人按照合同约定占有对方的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依 法以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价格优先受偿，这属于 留置 。 42.可以质押的权利包括： 1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单； 2）依法可以转让的股份、股票； 3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权； 4）依法可以质押的其他权利。 43.在担保方式中，比较强烈的担保方式是 留置 。 44.留置作为一种担保方式，只能通过 依法行使 产生留置权。 45.能够留置的财产仅限于 动产 。 46.如果 保管合同 、 仓储合同 、 运输合 同 、 加工承担合同 履行过程中发生债权，债权人有权行使留置。 47.定金是指当事人双方为了担保债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保 . 48.给付定金的一方不履行约定债务的 无权要求返还定金 ，收受定金一方不履行约定债务的， 应双倍返还定12 / 42 金 . 49.定金的数额由 当事人 约定，但不得超过主合同标的额的 20%。 50.定金合同要采用书面形式，其生效日是指 实际交付定金之日 。 51.勘察合同约定采用定金作为合同担 保方式。当事人双方已在合同上签字盖章但发包人尚未支付定金时，该合同处于 成立但不生效 状态。 52.建设工程的保证人一般是 银行 、 担保公司 。 53.保证金额一般为合同总额的 5% l0%。 54.预付款担保 是承包人提交的、为保证返还预付款的担保。 55.预付款担保都是采用由 银行出具保函 的方式提供。 56.预付款保证的有效期为 从预付款支付之日起至发包人向承包人全部收回预付款之日止 。 四、建筑工程一切险 1.建设工程一切险往往还加保 第三者责任险 . 2.我国建设工程施工合同规定，由 发包人 支付保险费用。 3.在国外，建设工程一切险的投保人一般是 承包人 . 13 / 42 4.我国施工合同中要求，应当由 发包人 投保建筑工程一切险。 5.保险人可以对 设计原因 、 原材料缺陷或工艺不善 、 自然磨损 、 维修保养费用 带来的损失不负责赔偿。 6.“建筑工程一切险”的责任范围和除外责任范围 :责任范围自然事件，指地震、海啸、雷电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨 、洪水、水灾、冻灾、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象 意外事故，指不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发性事件，包括火灾和爆炸 除外责任范围设计错误引起的损失和费用 自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、渗漏、鼠咬、虫蛀、大气变化、正常水位变化或其他渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用 除外责任范围因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为换置、修理或矫正这些缺点错误所支付的费用 非外力引起的机 械或电气装置的本身损失，或施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身损失 维修保养或正常检修的费用 档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失 盘点时发现的短缺 领有公共运输行驶执照的，或已由其他保险予以保障的车辆、船舶和飞机的损失 除非另有约定，在保险工程开始以前已存在或形成的位14 / 42 于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产的损失 除非另有约定，在本保险单保险期限终止以前，保险财产中已由工程所有人签发完工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接受的部分 7.建筑工程一切险加保第 三者责任险规定保险公司承担的保险责任范围包括： 在保险期限内，因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失 、 被保险人因上诉而支付的诉讼费用 。 8.建筑工程一切险的保险责任自 保险工程在工地动工 、 用于保险工程的材料、设备运抵工地 之时起始，至 对部分或全部工程签发完工验收证书 、 工程所有人实际占用全部工程 之时终止，以先发生者为准。 五、合同的公证 1.公证机关进行公证的依据是当事人的申请，这是自愿原则 的主要体现。 2.如果承包人已经进场，但在开工前发包人违约而导致合同解除，承包人撤场前如果双方无法对赔偿达成一致，则可以对承包人已经进场的材料设备数量进行 公证 ，即进行证据保全，为以后纠纷解决留下证据。 六、合同的鉴证 1.合同鉴证由 县级以上工商行政管理机关 办理。 15 / 42 2.合同鉴证应审查的主要内容及其作用 : 不真实、不合法的合同 有足以影响合同效力的缺陷且当事人拒绝更正的 合同鉴证应审查的主当事人提供的申请材料不齐全，经告知补正而没有补正的要内容不能即时鉴证，而当事人又不 能等待的 其他依法不能鉴证的可以使合同的内容符合国家的法律、行政法规的规定，有利于纠正违法合同 合同鉴证的作用可以使合同的内容更加完备，预防和减少合同纠纷 便于合同管理机关了解情况，督促当事人认真履行合同，提高履约率 七、合同公证与鉴证的相同点与区别 1.合同公证与鉴证的相同点是： 自愿申请原则相同 、 内容和范围相同 、 目的相同 。 2.合同鉴证与公证的目的是 为了证明合同的合法性与真实性 。 3.合同公证与鉴证的区别是 性质 、 效力 、 适用范围 不同 。 4.经过公证的公司，其法律效力高于 经过鉴证的合同 。 第二章 合同法律制度 一、合同的分类 : 1.建设工程合同属于 双务合同 .2.赠与合同属于单务合同 .3.在现代生活中，绝大部分合同都是 诺成合16 / 42 同 .4.合同分类的目的在于 确立合同的生效时间 .5.主合同 的无效、终止将导致从合同的无效、终止。 6.从合同 的无效、终止不能影响主合同。 7.担保合同是典型的 从合同 .8.在市场经济中，绝大部分合同都是 有偿合同 .9.法律要求必须具备一定形式和手 续的合同，称为 要式合同 .10.法律不要求具备一定形式和手续的合同，称为 不要式合同 .11.合同法的基本原则包括： 平等原则 、 自愿原则 、 公平原则 、 诚实信用原则 、 遵守法律法规和公序良俗原则 . 二、合同的形式和内容 1.一般认为，合同的形式可分为 书面形式 、 口头形式 、 其他形式 . 2.合同的书面形式是指 合同书 、 信件 、 数据电文 等可以有形地表现所载内容的形式。 3.以合同形式的产生依据划分，合同形式可分为 法定形式 、 约 定形式 . 4.应当采用书面形式的情形有： 法律行政法规规定采用 、 当事人约定采用 . 5.合同法在合同形式上的要求是以 不要式 为原则的。 6.建设工程合同应当采用 书面形式 、 法定形式 . 7.合同法采用合同形式的不要式原则的理由是：17 / 42 合同本质对合同形式不作要求 、 市场经济要求不应对合同形式进行限制 、 国际公约要求不应对合同形式进行限制 、 电子技术对合同形式的影响 . 8.合同的形式是当事人意思的 载体 . 9.某施 工合同，在施工任务完成后由于发包人拖欠工程款而发生纠纷，但双方一直没有签订书面合同，应当认定该合同 已经成立 . 10.合同自由的重要体现是 合同的内容由当事人约定 . 11.合同的首要条款是 标的 . 12.施工合同中的数量主要体现的是 工程量的大小 13.对于强制性的标准，当事人必须执行，合同约定的质量 不得低于该强制性标准 . 14.在合同中，当事人没有约定质量标准，如果没有国家标准，则依 行业标准 执行；没有行业标准，则依 地方标准 执行 ；没有地方标准，坝 0 依 企业标准 执行。 15.建设工程中的质量标准大多是 强制性的质量标准 . 16.确定合同当事人是否适当履行合同的依据是 履行的期限、地点和方式 . 17.合同当事人希望通过仲裁作为解决争议的最终方式，则必须在合同中约定仲裁条款，因为仲裁是以 自愿 18 / 42 为原则的。 三、要约与承诺 1.合同的成立必须经过 要约 、 承诺 两个阶段。 2.订立合同过程中， 投标书 是要约。 3.要约 是希望和他人订立合同的意 思表示。 4.要约人是指 提出要约一方 . 5.被要约人是指 接受要约一方 6.要约应当具有的条件是 内容具体确定 、 表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束 、 合同的一般条款 . 7.要约必须是特定人的意思表示，必须是以 缔结合同 为目的。 8.要约邀请 是希望他人向自己发出要约的意思表示。 9.价目表的寄送、招标公告、商业广告、招股说明书等均是 要约邀请 . 10.商业广告 的内容符合要约规定，视为要约。 11.合同法规定，要约撤回的条件是撤回要约的通知应当在 要约到达受要约人之前 或 同时 到达受要约人。 12.合同法规定，要约撤销的条件是撤销要约的通知应当在 受要约人发出承诺通知之前 到达受要约人。 19 / 42 13.要约撤回是指要约 在发生法律效力之前 ，欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。 14.要约撤销是要约 在发生法律效力之后 ，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。 15.要约不得撤销的情况包括 要约人确定承诺期限或者以其 他形式明示要约不可撤销 、 受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同做了准备工作 . 16.受要约人作出的同意要约的意思表示是 承诺 . 17.承诺应具备的条件是 承诺必须由受要约人作出 、 承诺只能向要约人作出 、 承诺的内容应当与要约的内容一致 、 承诺必须在承诺期限内发出 . 18.受要约人对要约的内容作出实质性变更的， 视为薪要约 . 19.有关合同 标的、数量、质量、价款和报酬 、履行期限和履行地点和方式 、 违约责任和解决争议方法 等的变更，是对要 约内容的实质性变更。 20.非受要约人向要约人作出的接受要约的意思表示是一种 要约 . 21.非要约对象向要约人作出的完全接受要约意思的表示 不是承诺 . 22.受要约人对解决争议的方法变更，应视为 新要约 . 23.在建设工程合同的订立过程中， 招标人发出中20 / 42 标通知书 的行为是承诺。 24.要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。“合理期限”要根据要约发出的 客观情况 和 交易习惯 确定，应当注意双方的利益平衡。 25.承诺期 限自 要约到达受要约人 时开始计算。 26.合同法规定，承诺的撤回的条件是撤回承诺的通知应当在 承诺通知到达要约人之前 或 与承诺通知同时 到达要约人。 27.世界各国对于要约和承诺的生效，主要有 投邮主义 、 到达主义 、 了解主义 . 28.我国对要约、承诺的生效采用 到达主义 . 29.承诺的通知 送达给要约人 时生效。 30.如果法律法规、当事人对合同的形式、程序没有特殊的要求，则 承诺生效时 合同成立。 31.一般情况下， 要约生效 的地点为不要式合同成立的地点。 32.采用数据电文形式订立合同的，收件人的 主营业地 为合同成立的地点，没有主营业地的，其 经常居住地 为合同成立的地点。 33.当事人采用合同形式订立合同的，自 双方当事人签字或盖章 时合同成立。 34.当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，21 / 42 可以 在合同成立之前 要求签订 确认书 ， 签订确认书 时合同成立。 四、格式条款 1.在订立合同时 未与对方协商 即可采用格式条款。 2.格式条款又被称为 标准条款 . 3.对格式条款的理解发生争议的，对格式条款有两种以上解释的，应当做出 不利于提供格式条款的一方 的解释。 4.在格式条款与非格式条款不一致时，应当采用 非格式条款 . 五、缔约过失责任 1.合同法中规定的“缔约过失责任”是指 因订立合同时对方提供虚假情况而使本方受到损失，要求对方承担赔偿责任 . 2.缔约过失责任，是在 合同缔结过程中 形成的。 3.缔约过失责任是 独立责任 、 合同磋商阶段责任 、 合同未成立时的责任 . 4.缔约过失责任的构成应具备 缔约一方受有损失 、忙缔约当事人有过错 、 合同尚未成立 、 缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系 等条件。 5.承担缔约过失责任一方应当有过错，这种过错主22 / 42 要表现为违反 先合同义务 . 6.缔约过失责任自 要约生效 开始产生。 7.缔约过失责任有别于违约责任的最重要原因是合同尚未成立 . 8.承担缔约过失责任的情形有 假借订立合同，恶意进行磋商 、 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况 、 有其他违背诚实信用原则的行为 、 违反缔约中的保密义务 . 9.代理人隐瞒无权代理这一事实而与相对人进行磋商，应承担 缔约过失 责任。 10.施工企业不具有相应的资质等级而谎称具有，应承担 缔约过失 责任。 11.施工企业没有得到进口许可而谎称获得或故意隐瞒标的物的瑕疵等，应承担 缔约过失 责任。 12.在合同磋商阶段不会发生的责任有 违约责任 、侵权责任 、 保证责任 、 合同纠纷责任 ，极易发生的责任是 缔约过失责任 . 六、合同 的生效 1.合同成立后，具备其生效的条件是 当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力 、 意思表示真实 、 不违反法律或者社会公共利益 . 2.在建设工程合同中，合同当事人一般都应当具有23 / 42 法人资格，并且承包人还应当具备相应的资质等级，这是合同生效条件中 当事人应具有相应的民事权利能力和民事行为能力 的具体表现。 3.建设工程合同的订立，一方采用欺诈、胁迫的手段订立的合同，就是意思表示不真实的合同，这样的合同就欠缺生效的条件 . 4.不违反法律 或者社会公共利益 ，是合同有效的重要条件，这是就 合同的目的 和 合同的内容 而言的。 5.不违反法律或者社会公共利益，实际是对 合同自由 的限制。 6.不同形式的合同，其生效的时间可以是 自合同成立时 、 自受要约人承诺时 、 当事人双方签字 、 当事人双方盖章 . 7.口头合同自 受要约人承诺时 生效。 8.书面合同自 当事人双方签字或盖章时 生效。 9.法律规定应当采用书面形式的合同，当事人未采用书面形式，但已经履行全部或者主要义务的，应视为 合同有效 . 10.附生效条件的合同，自 条件成就 时生效；附解除条件的合同，自 条件成就 时失效。 11.附生效期限的合同，自 期限界至 时生效；附终24 / 42 止期限合同，自 期限届满 时失效。 12.附条件生效的合同，合同成立后虽然并未开始履行，但任何一方不得撤销要约和承诺，否则应承担 缔约过失责任 . 13.合同成立后，合同中的 仲裁 条款是独立存在的。 14.合同的 无效 、 变更 、 解除 、 终止 不影响仲裁协议的效力。 15.如果 当事人在施工合同中约定通过仲裁解决争议，若因一方的违约行为，另一方按约定的程序终止合同而发生了争议，此争议应当由 双方选定的仲裁委员会 对争议进行处理。 16.效力待定合同的情形是 无权代理人 、 表见代理人 、 法定代表人、负责人越权 、 无处分权人处分他人财产 、 限制民事行为能力人 订立的合同。 17.限制民事行为能力人订立的合同，经 法定代理人 追认以后，合同有效。 18.限制民事行为能力人订立的合同，相对人可以催告 法定代理人 、 在 1 个月内 予以追认。 19.无权代理人以被代理人的名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为 有效 . 20.“表见代理”的代理行为 有效 . 25 / 42 21.“表见代理” 是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的代理。 22.善意第三人与无权代理人进行的交易行为，其后果由 被代理人 承担。 23.某单位推销员拿盖有单位公章的空白合同文本与其他单位签订了超越授权范围的合同，此时订立的合同有效 . 24.表见代理应当具备的条件包括 表 见代理人并未获得被代理人的书面明确授权，是无权代理 、 客观上存在让相对人相信行为人具备代理权的理由 、 相对人善意且无过失 . 25.无处分权人处分他人财产， 经权利人追认 ，订立的合同有效。 26.无处分权人通过订立合同取得处分权的合同 有效 . 27.在房地产开发项目的施工中，如果施工企业将施工的商品房卖给该工程的材料供应商，则该买卖合同 无效 . 七、无效合同 1.无效合同 是指当事人违反了法律规定的条件而订立的，国家不承认其效力，不给予 法律保护的合同。 2.无效合同从 订立之时 起就没有法律效力。 3.不论合同履行到什么阶级，合同被确认无效后，26 / 42 这种无效的确认要溯及到 合同订立 时。 4.合同无效的情形包括 一方以欺诈、胁迫的手段订立 、 恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同 、 以合法形式掩盖非法目的的合同 、 损害社会公共利益 、 违反 法律、行政法律的强制性规定的合同 . 5.施工企业伪造资质等级证书与发包人签订施工合同是 无效合同 . 6.材料供应商以败坏施工企业名 誉为要挟，迫使施工企业与其订立材料买卖合同，该合同是 无效合同 . 7.施工单位在劳动合同中规定雇员应当接受搜身检查的条款是 无效合同条款 . 8.在施工合同的履行中规定以债务人的人身作为担保的约定是 无效合同条款 . 9.如果建设工程合同当事人约定的质量标准低于国家标准，则该合同是 无效合同 . 10.合同免责条款，是指当事人约定 免除或限制 其未来责任的合同条款。 11.合同免责条款 不一定都无效 . 12.合同中的 造成对方人身伤 害的 、 因故意或者重大过失造成对方财产损失的 免责条款无效。 13.合同当事人签订的合同确认为无效合同的确认权归 人民法院 或 仲裁机构 . 27 / 42 14.无效合同的法律后果是 返还财产 、 赔偿损失 、 追缴财产，收归国有 . 15.处理无效合同的主要方式是 返回财产 . 16.建设工程合同如果无效一般应当采用 作价补偿 的方法处理。 17.当事人签订的合同存在恶意串通，损害国家利益的应采用 收归国有 方法处理。 八、可变更或可撤销的合同 1.合同当事人对合同的可变更或可撤销发生争议，只有 人民法院 、 仲裁机构 有权变更或者撤销合同。 全国二级建造师执业资格考试用书 2z100000 建设工程施工管理 全国二级建造师执业资格考试用书编写委员会编写 中国建筑工业出版社 2Z101010 施工管理 2Z101010 施工方的项目管理 项目管理的核心任务是项目的目标控制 2Z101011 掌握建设工程项目管理的类型 一 、建设工程项目管理的概念 1. 建设工程项目管理的内涵是：自项目开始至项目完成，通过项目策划和项目控制，以使项目的费用目标、进28 / 42 度目标和质量目标得以实现。 2. 项目决策期管理工作的主要任务是确定项目的定义，而项目实施期管理的主要任务是通过管理使项目的目标得以实现。 二、建设工程项目管理的类型 1. 业主方的项目管理是管理的核心。 2. 投资方、开发方和由咨询公司提供的代表业主方利益的项目管理服务都属于业主方的项目管理。 3. 建设项目总 承包有多种形式，设计和施工任务综合的承包，设计、采购和施工任务综合的承包等，它们的项目管理都属于建设项目总承包方的项目管理。 P2 三、业主方项目管理的目标和任务 1. 业主方项目管理服务于业主的利益，其项目管理的目标包括项目的投资目标、进度目标和质量目标。 2. 项目的投资目标、进度目标和质量目标之间既有矛盾的一面，也有统一的一面，他们之间的关系是对立统一的关系。 3. 建设工程项目的全寿命周期包括项目的决策阶段、实施阶段和使用阶段。因此可以不单独列为招投标阶 段。 4. 项目的实施阶段包括设计前的准备阶段、设计阶段、施工阶段、动用前准备阶段和保修期。 5. 业主方的项目管理工作涉及项目实施阶段的全29 / 42 过程 1) 安全管理； 2) 投资管理； 3) 进度控制； 4) 质量控制； 5) 合同管理； 6) 信息管理； 7) 组织和协调； 其中安全管理是项目管理中的最重要的任务， P3 四、设计方项目管理的目标和任务 设计方作为项目建 设的一个参与方，其项目管理主要服务于项目的整体利益和设计方本身的利益。其项目管理的目标包括设计的成本目标、设计的进度目标和设计的质量目标，以及项目的投资目标 五、供货方项目管理的目标和任务 供货方作为项目建设的一个参与方，其项目管理主要服务于项目的整体利益和供货方本 身的利益。其项目管理的目标包括供货方的成本目标、供货的进度目标和供货的质量目标 六、建设项目工程总承包方项目管理的目标和任务 1. 建设项目工程总承包方作为项目建设的一个参与方，其项目管 理主要服务于项目的 30 / 42 利益和建设项目总承包方本身的利益。其项目管理的目标包括项目的总投资目标和总承包方的成本目标、项目的进度目标和项目的质量目标。 2. 建设项目工程总承包方项目管理工作涉及项目实施阶段的全过程 2Z101012 掌握施工方项目管理的目标和任务 施工方作为项目建设的一个参与方，其项目管理主要服务于项目的整体利益和施工方本身的利益。其项目管理的目标包括施工的成本目标，施工的进度目标和施工的质量目标。 施工方的项目管理工作主要在施工 阶段进行，但它也涉及设计准备阶段，设计阶段，动用前准备阶段和保修期。P4 一、施工方项目管理的任务 施工方是承担施工任务的单位的总称谓，他可能是施工总承包方，施工总承包管理方，分包施工方，建设项目总承包的施工任务执行方或仅仅提供施工劳务的参与方。 二、施工总承包方的管理任务 施工总承包方对所承包的建设工程承担施工任务的执行和组织的总的责任，它的主要管理任务如下： 1) 负责整个工程的施工安全、施工总进度控制、施工质量控制和施工的组织等。 31 / 42 2) 控制施工的成本 3) 施工总承包方是工程施工的总执行者和总组织者，它除了完成自己承担的施工任务 外，还负责组织和指挥它自行分包施工单位和业主指定的分包施工单位的施工，并为分包施工单位提供和创造必要的施工条件。 4) 负责施工资源的供应组织。 5) 代表施工方与业主方、设计方、工程监理方等外部单位进行必要的联系和协调等。 若采用施工总承包或施工总承包管理模式，分包方必须接受施工总承包方或施工总承包方的工作指令，服从其总体的项目管理。 三、施工 总承包管理方的主要特征 P6 1) 一般情况下，施工总承包管理方不承担施工任务，它主要进行施工的总体管理和协 调。如果施工总承包管理方通过投标，获得一部分施工任务，则它也可参与施工。 2) 一般情况下，施工总承包管理方不与分包方和供货方直接签订施工合同，这些合同 都由业主方直接签订。业主方也可能要求施工总承包管理方负责整个施工的招标和发包工作。 3) 不论是业主方选定的分包方，或经业主方授权由施工总承包管理方选定的分包方， 32 / 42 施工总承包管理 方都承担对其的组织和管理责任。 4) 施工总承包管理方和施工总承包方承担相同的管理任务和责任，即负责整个工程的 施工安全控制、施工总进度控制、施工质量控制和施工的组织等。由业主方选定的分包方应经施工总承包管理方的认可，否则施工总承包管理方难以承担对工程管理的总的责任。 5) 负责组织和指挥分包施工单位的施工，并为分包施工单位提供和创造必要的施工条 件。 6) 与业主方、设计方、工程监理方等外部单位进行必要的联系和协调等。 P6 四、建设项目 工程总承包的特点 建设项目工程总承包的主要意义其核心是通过设计与施工过程的组织集成，促进设计与施工的紧密结合，以达到为项目建设增值的目的。 2Z101020 施工管理的组织 一、系统的目标和系统的组织的关系 影响一个系统目标实现的主要因素除了组织以外，还有以下两种： 1) 人的因素，它包括管理人员和生产人员的数量和质量； 33 / 42 2) 方法与工具，它包括管理的方法与工具以及生产的方法与工具。 二、系统的目标和系统的组织的关系 1. 系统的目标决定了系统的组织，而组织是目标能否实现的决定性因素，这是组织 论的一个重要结论。 2. 控制项目目标的主要措施包括组织措施，管理措施，经济措施和技术措施，其中组 织措施是最重要的措施。 二、组织论和组织工具 1. 组织论是一门学科，它主要研究系统的组织结构模式，组织分工和工作流程组织， 它是与项目管理学相关的一门非常重要的基础理论学科。 P7 2. 组织结构模式和组织分工都是一种相对静态的组织关系。工 作流程组织则可反映 一个组织系统中各项工作之间的逻辑关系，是一种动态关系。 2Z101021 掌握项目结构分析 一、项目结构图 项目结构图是一个组织工具，它通过树状图的方式对一个项目的结构进行逐层分解，以反映组成该项目的所有34 / 42 工作任务。 P8 二、项目结构的编码 项目结构的编码依据项目结构图。项目结构图和项目结构的编码是编制上述其他编码的基础。 2Z101022 掌握施工管理的组织结构 一、基本的组织结构模式 1. 组织结构模式可用组织结构图来描述，组织结构图也是一个重要的组织工具，反映 一个组织系统中各组成部门之间的组织关系。 2. 常用的组织结构模式包括职能组织结构、线性组织结构和矩阵组织结构。 3. 在国际上，线性组织结构模式是建设项目管理组织系统的一种常用模式。 4. 矩阵组织结构是一种较新型的组织结构模式 p15 二、项目管理的组织结构图 项目组织结构图应注意表达业主方以及项目的参与单位有关的各工作部门之间的组织关系。 P16 2Z101024 熟悉施工管理的管理职能分工 管理是由多个环节组成的过程，即：提出问题，筹划，决策，执行，检查 P19 2Z101025 熟悉施工管理的工作流程组织 1. 工作流程组织包括：管理工作流程组织，信息35 / 42 处理工作流程组织，物质流程组织。 P23 2. 工作流程图用图的形式反映一个组织系统中各项工作之间的逻辑关系。它可用以描 述工作流程组织。工作流程图是一个重要的组织工具。 2Z101030 施工组织设计的内容和编制方法 2Z101031 熟悉施工组织设计的内容 一、施工组织设计的基本内容 施工组织设计的基本内容：工程概况，施工部署及施工方案，施工进度计划，施工平面图，主要技术经济指标。 二、施工组织设计的分类及其内容 1. 根据施工组织设计编制的广度，深度和作用的不同，可分为： 1) 施工组织总设计， 2) 单位工程施工组织总设计； 3) 分部工程施工组织设计。 2. 施工组织设计是以整 个建设工程项目为对象而编制的。施工组织总设计的主要内容 如下： 1) 建设项目的工程概况， 2) 施工部署及其核心工程的施工方案； 36 / 42 3) 全场性施工准备工作计划； 4) 施工总进度计划； 5) 各项资源需求量计划； 6) 全场性施工总平面图设计。 3. 单位工程施工组织设计的主要内容如下： 1) 工程概况及施工特点分析； 2) 施工方案的选择； 3) 单位工程施工准备工作计划； 4) 单位工程施工进度计划； 5) 各项资源需求量计划； 6) 单位工程施工总平面图设计； 7) 技术组织措施，质量保证措施和安全施工措施； 8) 主要技术经济指标 P26 4. 分部工程施工组织设计的内容： 分部工程施工组织设计 也称为分部工程作业设计，或称分部工程施工设计 是针对某些特别重要的、技术复杂的，或采用新工艺、新技术施工的分部工程，如深基础、无粘结预应力混凝土、特大构件的吊装、大量土石方 1、某施 工企业在外地的分公司欲参加某工程的施工投标，其投标书中投标人的名称应为。 A:该施工企业 B:该外地的分公司 37 / 42 C:项目经理部 D:项目经理 答案 :A 解析 :参见教材 P4 法人资格 2、关于合同鉴定的说法，正确的是。 A:经过鉴定的合同，在诉讼中不需要进行质证 B:法律