旅游消费合同旅游管理论文.doc

旅游消费合同旅游管理论文 内容提要：我国旅游业近年来发展十分迅速它是我国的新型经济产业但我国旅游立法远远滞后于旅游业的发展从而导致旅游市场出现许多不规范的现象不仅游客维权的空间很小旅游企业的利益也很难得到保障其根本原因就是缺乏一部全国性的旅游大法从而缺乏法律的有利保障在此我们仅着重谈一下旅游消费合同所维系的旅游者与旅游经营者之间的权利和义务及其法律责任借以说明我国制定一部统一的旅游法的必要性和紧迫性 关键词：合同旅游消费合同债仲裁违约责任 引言 市场经济同时也是法制经济一个行业的发展、繁荣和稳定都离不开法律的保障而自从上世纪七十年代末我国大力发展旅游业以来始终没有一个统一的旅游法加以保障各地虽然都制定了自己的地方旅游法律法规但由于旅游的异地性以及各地旅游法律法规的不统一性游客在跨地域旅游时权益并不能得到很好的保障也使旅游纠纷层出不穷在对旅游纠纷进行综合分析时我们发现大多的旅游纠纷发生在旅游者和旅游经营商之间可见旅游消费合同的制定越来越有其必要性 一、旅游消费合同的概述 要谈旅游消费合同我们先看一下合同关于合同的概念有各种学说大陆法系通常认为合同是基于一种双方法律行为而达成的协议；而在英美法系采取“合同是一种允诺”的学说从现行民事立法来看我国采用的是协议说我国民法通则第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议依法成立的合同受法律保护”我国合同法第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议” 原合同法直接规定了十五种有名合同中国民法典草案建议稿增加到三十种其中就包括了餐饮合同、住宿合同、旅游合同在这几种合同中都隐含了旅游消费的内容而鉴于旅游者和旅游经营者在旅游业中的重要地位单独将旅游消费合同列出来进行研究有其必要性和重要的意义德国民法典第651条规定“根据旅游合同旅游举办人负有向游客提供全部给付（旅游）的义务游客负有向旅游举办人支付约定的旅游费的义务”旅游消费合同的概念适用合同的有关规定同时旅游消费合同的概念又要考虑旅游的特殊性应强调对旅游者利益的保护因此我们可以这样定义旅游消费合同：它是指旅游经营者提供旅游服务给旅游者旅游者按约定支付报酬旅游经营者应对游客的人身和财产损害承担严格责任的合同旅游消费合同规定了旅游者和旅游经营者双方的权利义务关系 二、旅游消费合同的内容 合同作为民事法律行为其内容就是合同条款（意思表示的表现形式）；作为债的关系其内容为合同权利义务它们也由合同条款固定对于债的概念我国民法通则第84条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定在当事人之间产生的特定的权利和义务”在此我们就从债的角度谈一下旅游消费合同的内容也即旅游经营者和旅游者之间的权利与义务 1、债权是一种请求权、相对权它具有相容性、平等性债权具有四项权能即给付请求权、给付受领权、债权保护请求权和处分权能我们从债权的这四项权能来浅析一下旅游消费合同的债权权能： （1）给付请求权在旅游消费合同上表现为：旅游者有权利要求旅游经营者提供旅游服务如要求旅行社提供导游服务、订票服务等要求旅游交通部门提供交通服务、饭店经营商提供住宿餐饮服务等；而旅游经营者则有要求游客在旅游活动开始前支约定金以及服务提供后支付旅游费用的权利同时由于旅游的综合性在服务过程中也存在种种其他复杂的约定义务或旅游规则双方都可以根据自己的利益对这些方面提出请求达成协议尽量保证旅游消费合同的完备性请求权为合同债权的第一权能如果从效力角度着眼为其请求力 （2）给付受领权旅游经营者或是旅游者在履行其义务时另一方（即债权人）有权予以接受并永久保持因债务人的履行所得的利益有效的受领该给付乃为旅游消费合同债权的本质所在也是债权人（即本质上的受领人）所追求的最终结果给付受领权体现在债的效力上构成保持力 （3）债权保护请求权我国旅游发展采取的是超前型的发展战略旅游立法各方面都不完备导致旅游侵权行为时有发生随着旅游者的成熟维权意识日益增强在旅游消费合同制定后如果旅游经营者不按照合同的规定履行其义务时旅游者就可依据该项债权权能请求国家机关如旅游质量监督部门给予保护强制旅游经营者履行它表现在债权的效力上就是强制执行力当然合同纠纷的另一个很重要的途径就是寻求仲裁仲裁是指纠纷当事人在自愿基础上达成协议将纠纷提交非司法机构的第三者审理并作出对当事人均有拘束力的裁决的一种解决纠纷的制度或方式旅游消费合同中的双方可以就其存在的纠纷向仲裁结构提起同样如果旅游者不能按照旅游消费合同规定履行自己的义务旅游经营者同样可以寻求相同的解决途径 （4）处分权能在旅游消费合同中处分权能是指旅游经营者或是旅游者可以撤销、免除、让与债权等旅游业是一个相对比较敏感的行业很容易受到政治因素如战争、经济因素如汇率、社会因素如去年的非典还有天气因素的影响当不可控因素发生时旅游经营者或旅游者都可以协商重新界定自己的权能 2、在旅游消费合同中债务是指旅游服务经营者或是旅游者依其约定应该给付的义务其内容包括实施积极的特定行为（如旅游经营者提供服务旅游者支付费用）也包括不实施特定的行为（如旅游经营者擅自修改服务承诺旅游者任意要求增加服务内容）债务履行的结果不外乎两种：一是使债权人的利益得以实现；二是使债务人失去其既有的利益而处于一种不利益的状态之中 债务包括给付义务和附随义务在旅游消费合同中给付义务就是旅游经营者或是旅游者约定的基本义务具体而言就是旅游经营者要满足旅游者吃、住、行、游、购、娱等方面的基本需要同时为了提高自己的竞争力也会承诺自己独特的服务和给予旅游者特定的优惠；旅游者要支付服务费用合同的附随义务是法律对合同约定义务的扩张属法定义务也是合同义务表现在旅游消费合同上就是旅游经营者要遵循诚实信用的原则必要时应该向旅游者公开整个旅游费用的构成；以及其他的通知、协助和保密等义务；旅游者也要按时交纳定金和服务费用遵循诚信原则 权利和义务是旅游消费合同的核心内容要处理好此中特殊合同债的关系就必须协调好经营者和游客之权利、义务关系鉴于旅游是一综合性产业涉及到旅行社、旅游饭店、旅游交通、旅游景区等多个旅游经营者和旅游者的关系每个旅游经营者的经营特点都各有不同我们必须慎重对待旅游消费合同中旅游经营者和旅游者权利和义务内容的规定即维护旅游者的权益同时也要考虑旅游经营者的权益以保证旅游业的健康稳定发展 三、旅游消费合同之法律责任问题 当事人违反合同的有关规定就得承担违约责任违约责任是指当事人一方不履行合同债务或其履行不符合合同规定时对另一方当事人所应承担的赔偿损失、支付违约金、强制履行等民事责任在罗马法上债务与责任未加区分二者都被称为“法锁”并用obligatio一词加以表示违约责任与合同债务有着密切联系违约责任以合同债务的存在为前提无合同债务即无违约责任但违约责任并非债务本身而是债务人违反合同所应承担的民事法律后果二者是有区别的 鉴于旅游消费合同的特殊性我们提出以下问题来探讨一下此种合同存在的法律问题：在由第三方侵权造成损害时旅游者能否要求旅游经营者承担违约责任在追究旅游经营者的侵权责任时旅游者应承担些举证责任在找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任时能否使用公平原则要求旅游经营者承担部分赔偿责任 （一）旅游者在接受旅游经营者提供的服务时鉴于两者间存在着旅游消费合同关系经营者负有保护旅游者人身财产安全的合同义务但在由第三人非法侵害造成游客人身、财产损害时旅游者能否要求旅游经营者承担违约责任 有的学者认为依据合同法第60条规定经营者既要按照约定全面履行自己的义务也要遵循诚实信用原则按照合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等附随义务这当中也包括经营者对消费者的人身财产安全负有的保护义务在旅游者和旅游经营者形成旅游消费合同关系后旅游者在因他人非法侵害遭受人身、财产损害时可以看作是旅游经营者对合同附随义务的违反旅游者可以以旅游经营者违反保护义务为由追究其违约责任还有的学者认为经营者对消费者的安全保障义务是一项法定义务该义务是强制性的可以作为追究经营者违约责任的法律依据即便在旅游消费合同中没有明确经营者的安全保障义务也可将该义务解释为旅游消费合同的必要组成部分违反该义务就要承担相应的违约责任不过鉴于合同法理论中附随义务不得单独诉请损害赔偿的论断和维持附随义务与合同基本义务之间平衡的需要同时由于在旅游服务过程中服务提供存在很大的不可预测性第三方的侵害难以有效控制以经营者负有的安全保障附随义务为诉因来追究其违约责任在理论和操作上均存在一定的障碍和困难 笔者认为旅游中的安全保障义务是旅游消费合同的主要义务而非附随义务年月日十届全国人大二次会议通过了第四个法律修正案明确的把尊重和保障人权的规定写进了法律生命安全是人的一项基本权利任何合同都不得以侵害他人的生命作为约定内容保证旅游者的人身安全是旅游经营者法定的义务该义务不得以契约的形式放弃或者限制在立法没有明确规定旅游消费合同适用过错责任原则的情况下应当适用严格责任原则严格责任原则是指不考虑违约方是否存在主观过错而以违约行为给对方当事人造成了损害为依据来确定其违约责任我国消费者权益保护法明确规定经营者负有保护消费者人身、财产安全不受损害的法定义务因此旅游经营者应该持有合法且有效的经营证件对旅游者开放的经营场所及相关设施必须符合强制性标准或者行业标准对于特殊旅游场所服务经营者必须配有足够数量的、合格的安全保障人员旅游经营者提供的服务内容也应该安全可靠对具有不安全因素情况的进行提示、警告严格防范他人对旅游者的侵害在旅游者有危险或困难时对游客实施救助反过来讲如果旅游服务提供者违反了上述安全保障义务他就应当对游客受到的损失或伤害承担违约责任 （二）在追究旅游经营者的侵权责任时旅游者应承担些举证责任 在第三人非法侵害游客造成损害时游客以侵权为由起诉旅游服务提供者如果按照我国民事诉讼法第64条第一款规定“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”（也即“谁主张谁举证”）的要求游客承担全部举证责任这对游客非常不公平立法应否考虑旅游消费纠纷中游客举证困难的现实 在旅游消费纠纷案件中旅游者举证存在的困难和各级法院法官对这类案件的判决会很大程度影响到旅游者与旅游经营者之间旅游风险及利益的分配因此我们应该慎重对待侵权举证问题如果根据我国目前的法律规定旅游消费侵权纠纷只能适用过错责任原则根据我国民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则游客在旅游活动中遭遇第三人非法侵害向旅游经营者索赔时应当对旅游经营者的主观过错承担举证责任由于旅游生产和消费的同一性举证难度加大更使得这种举证责任的分配非常之不合理不利于旅游者维护自己的权益因为经营者相比旅游者来说无论在经济力量、对旅游设施及旅游环境的安全性了解以及对旅游信息的掌握等方面都优于旅游者这使得旅游者负责举证对方存有主观过错非常的困难因此我们建议立法应该采用过错推定原则或者举证责任倒置游客在遭遇损害时有权推定旅游经营者存在主观过错除非他能证明自己没有过错否则就要对侵权责任负责 （三）找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任之时能否适用公平原则要求旅游经营者承担部分赔偿责任 旅游消费合同应强调对游客利益的保护而处于民法之公平原则其目的就在于填补损害但从当前的司法实践来看我国法院在处理这类案件时往往倾向于保护国家利益或国有单位的利益而漠视对旅游者权利的保护他们担心一旦判决旅游经营者承担赔偿责任就会大大增加其经营风险影响整个旅游行业的发展这违背了民法之公平原则公平原则是在当事人都没有过错的情况下才能适用如果当事人没有过错或者是在找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任之时可以适用公平原则要求旅游服务提供者承担部分赔偿责任 在第三人侵权的情况下一般来说旅游经营者是存在过错的因此可以直接依据过错原则追究其赔偿责任但只要求承担与其过错相适应的责任 如果侵权发生原因竞合即损害是由旅游经营者的原因和第三人的原因所造成应由旅游经营者承担全部责任同时旅游经营者对该第三人有求偿权受害游客有重大过失时可减轻旅游经营者的责任 旅游消费之法律责任还存在除以上涉及的很多问题我们只是谈到了生活中常见的一些个问题社会是发展的而法律又是社会的调节器法也应该适时而动唯有如此法律才能真正发挥其作用 结束语 旅游业作为我国的一个新兴阳光产业其发展后劲实足但由于我国地方保护主义等因素的影响单靠地方制定的旅游法规是不能妥善解决旅游中存在的问题而正相反不同地方制定的不同的旅游法规使得旅游秩序非常之混乱严重干扰了我国旅游业的稳定和发展旅游消费合同在社会经济生活中日趋重要由于世界各国经济的发展人们跨地区和国界的旅游已经相当的普遍伴随着旅游活动的开展出现了许多旅游纠纷和问题这些纠纷和问题迫切需要通过法律途径来解决但是旅游消费合同的无法可依使得纠纷难以解决因此我们必须加快旅游立法旅游消费合同是旅游法的重要组成部分它强调对游客利益的保护旅游服务提供者（旅游公司）对游客的人身和财产损害承担严格责任 在此我们浅析了此种合同的相关内容和法律问题由于水平有限本文旨在抛砖引玉希望能够引起众多学者的共鸣 参考资料： 1参见余延满著：合同法原论武汉大学出版社1999年版 2参见魏振瀛著：民法北京大学出版社、高等教育出版社2000年版 3参见常怡著：民事诉讼法中国政法大学出版社1994年版 4参见陈自强著：