招标合同中知识产权的归属及权利担保条款

1 / 21 招标合同中知识产权的归属及权利担保条款 典型知识产权合同条款的审查技巧 文 刘进然 知识产权合同是指主要标的为知识产权的产生、许可及转让的合同。典型而常见的知识产权合同可以分为为技术类、著作权类和商标类等。技术类主要包括合作开发合同、委托开发合同、技术许可合同和技术转让合同。著作权类主要包括合作创作合同、委托创作合同、授权许可合同和著作权转让合同。商标类主要包括商标许可和转让合同。 知识产权合同审查过程与普通的合同审查并无实质性区别，但鉴于知识产权具有区域性、 法定时间性、无形性、可复制性和可分割性等特点，知识产权合同审查过程中应根据上述特点有针对性的审查和修改，以下将以知识产权合同中典型条款为例介绍知识产权合同审查的重点和修改技巧。 权利归属条款 权利归属条款在所有可能产生新知识产权的合同中都应当予以约定，比如合作开发合同、委托开发合同、知识产权许可合同、劳动合同、合作创作合同和委托创作合同等。因为知识产权的无形性特点，且多数知识产权如专利权、商标权、布图设计权、植物新品种权等均是以申请或登记作为成立要件，或者以登记后权利行使的更为方便 ， 2 / 21 所以如果对此约定不明，则新产生的知识产权的权属可能会产生争议从而引发合同风险。 典型的权利归属条款应约定权利归属、申请权利、使用权利、利益分配和权利转让等内容。 权利归属主要约定知识产权的归属原则，归属原则尤其要根据当事人的交易目的来约定，例如，某委托人和受托人签署委托创作商标标识合同，根据著作权法第17 条规定的归属原则，如果合同未约定权利归属，则著作权属于受委托人，但如果著作权属于委托人，则受托人难以达到将委托创作的商标标识申请为商标的交易目的，因此，应当 在合同中约定著作权属于委托人，或者约定著作权属于受托人，受托人应免费且无限制的许可委托人将该标识作为商标申请并使用的权利。 申请权利主要约定由谁进行知识产权的申请权或登记权。通常，对于共同享有的知识产权，就需要进一步约定由谁进行申请或登记，并相应的约定申请费及维护费的承担。还应约定申请前披露程序，比如申请前披露程序，当约定任意一方单独申请时，应当向其余方披露，以避免任意一方将共有知识产权申请为单方所有的情况或将技术秘密披露的情况发生，一方声明放弃申请权时，其余方可以单独申请，但放弃一方有专 利使用权。出于对技术秘密保密的需要，任意一方不3 / 21 同意申请时，其余方不得申请专利。 使用权利主要约定权利申请方外的其余方对于知识产权的使用权利，通常应约定使用的性质，是独占许可、排他许可还是普通许可，是免费许可还是付费许可，以及许可期限、许可内容和许可地域。比如，在合作开发合同中，根据合同法第 340 条规定，作为归属原则，合作开发前单方提供的知识产权属于提供方所有，合作开发过程中产生的知识产权的申请权属于合作方共同所有，合作开发后改进的知识产权申请权属于改进方所有，通常，放弃申请权的一方具 有免费使用权。 权利归属条款还应对共同申请的权利的许可收益约定按比例分配。此外，还应约定当任意一方转让其共有的权利的份额时，应当书面通知其余方，其余方在同等条件下有优先受让权。 授权许可条款 授权许可条款主要约定知识产权的权利人对于使用人的许可授权，涉及所有知识产权使用的合同，除常见的知识产权许可合同外，还在合作开发合同、委托开发合同、委托创作合同、买卖合同和特许加盟合同等合 同中涉及到，以下以技术许可合同和著作权许可合同中授权许可条款为例分别予以介绍。 1、技术许可和商标许可条款 4 / 21 授权许可条款应对许可性质、权利种类、分许可、转让和许可限制等进行相应约定。 许可性质。在技术许可和商标许可合同中，许可性质包括普通许可、排他许可还是独占许可。我们以技术许可中的专利许可为例，当约定为普通许可时，许可人允许被许可人许可区域内实施合同项下的专利权，同时，许可人保留自己在许可区域内实施专利权，并保留再授予第三人实施该专利的权利，在普通许可情况下，普通许可对被许可人来说其获得的专利使用权是非排他性的，因此如果合同涉及的专利被第三人擅自使 用，没有另外特别约定的情况下，被许可人不得以自己的名义对侵权者起诉，而只能将有关情况告知许可人，由许可人对侵权行为采取必要措施，或者由许可人单独授权被许可人行使起诉权。当约定为排他许可时，除许可人给予被许可人实施其专利权的权利外，被许可人还可享有排除第三人使用的权利。即许可人不得把同一许可再给予任何第三人，但许可人保留自己使用该专利的权利。排他许可仅仅是排除第三人在该区域内使用该专利权。当约定为排他许可时，若出现第三人侵犯许可专利权的情况下，被许可人在专利权人不起诉的情况下，可以单独起诉。独占 许 可即在规定区域范围内，被许可人对授权使用的专利权享有独占使用权。许可人不得再将同一专利许可给第三人，许可人自己也不得在许可区域内实施该专利。被许可人5 / 21 的法律地位相当于“准专利权人”，当在许可区域内发现侵权行为时，被许可人可以以专利权的“利害关系人”身份直接起诉侵权者。 许可权利种类。在技术许可合同中，授权许可使用权包括制造、销售、许诺销售和进口专利产品，对于方法专利，还包括使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。在商标许可合同中，若是商品商标，则授权许可行为包括制 造、销售和售后服务过程中使用许可商标，若是服务商标即是授权在服务过程中使用许可商标。 再许可和分许可。应约定被许可人的许可权利是否可以转让或分许可给第三人使用，通常，若是由于对于被许可人的资质有特别选择和限制的情况下，比如，在技术许可和商标许可合同中，被许可人的研发和制造水平对于许可商品的质量具有决定性影响，一般不允许被许可人转让许可权利，但由于制作过程中的分工可能涉及产品零部件由第三人供应的情况，必然涉及到分许可的情况，则应进一步约定分许可的条件和程序。分许可的条件可以是第三人具备相应的制造 设施、生产能力以及质量控制程序，分许可的程序可以约定由被许可人向许可人书面通知拟分许可 第三部分 专用合同条款 一、 一般约定 6 / 21 1词语定义 合同 其他合同文件包括：双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。 合同当事人及其他相关方 监理人： 名 称： 资质类别和等级：联系电话：电子信箱：通信地址： 设计人： 名 称：联系电话： 电子信箱： 通信地址： 工程和设备 作为施工现场组成部分的其他场所包括： /永久占地包括： 施工图纸 。 临时占地包括：详见施工图纸。 法律 适用于合同的其他规范性文件：建筑法、招投标法、合同法、建筑工程质量管理条例等。 标准和规范 。 ； ； ； ； 7 / 21 。 资质类别和等级： ； ； ； 。 适用于工程的标准规范包括：现行中华人民共和国以及省、自治区、直辖市或行业的 工程建设标准、规范 。 发包人提供国外标准、规范的名称： / ； 发包人提供国外标准、规范的份数： / ； 发包人提供国外标准、规范的名称： / 。 发包人对工程的技术标准和功能要求的特殊要求： / 。 合同文件的优先顺序 合同文件组成及优先顺序为：见通用合同条款 。 图纸和承包人文件 图纸的提供 发包人向承包人提供图纸的期限：开工前 7 日； 发包人向承包人提供图纸的数量：肆套，其中贰套作为竣工图交档案馆及发包人等相关部门； 发包人向承包人提 供图纸的内容：完整的施工图纸 。 承包人文件 需要由承包人提供的文件，包括：按有关规定执行 ； 承包人提供的文件的期限为： 5 日内 8 / 21 承包人提供的文件的数量为： 按总包要求承包人提供的文件的形式为：纸质版 发包人审批承包人文件的期限： 5 日内 现场图纸准备 关于现场图纸准备的约定： 联络 发包人和承包人应当在 7 天内将与合同有关的通知、批准、证明、证书、指示、指令、要求、请求、同意、意见、确定和决定等书面函件送达对方当事人。 发包人接收文件的地点：另行通 知 ； 发包人指定的接收人为：另行通知 。 。 ； ； ； 。 承包人接收文件的地点：另行通知 ； 承包人指定的接收人为：另行通知 。 监理人接收文件的地点：另行通知 ； 监理人指定的接收人为：另行通知 。 交通运输 出入现场的权利 关于出入现场的权利的约定： 场内交通 关于场外交通和场内交通的边界的约定： 。 关于发包人向承包人免费提供满足工程施工需要的场内道路和交通设施的约定：发包人提供施工道路 超大件和超重件的运 输 运输超大件或超重件所需的道路和桥梁临时加固改造费用和其他有关费用由 承包人 承担。 9 / 21 知识产权 关于发包人提供给承包人的图纸、发包人为实施工程自行编制或委托编制的技术规范以及反映发包人关于合同要求或其他类似性质的文件的著作权的归属： 。 关于发包人提供的上述文件的使用限制的要求：。 关于承包人为实施工程所编制文件的著作权的归属： 。 关于承包人提供的上述文件的使用限制的要求：用费的承担方式： 。 。 承包人在施工过程中所采用的专利、专有技术、技术秘密的使工程量清单错误的修正 出现工程量清单错误时，是否调整合同价格：执行通用合同条款。 允许调整合同价格的工程量偏差范围：执行通用合同条款 。 二、 发包人 。 执行通用合同条款 。 1. 发包人代表 发包人代表： 姓 名：身份证号： 职 务：联系电话：电子信箱：通信地址： ； 10 / 21 ； ； ； 。； 发包人对发包人代表的 授权范围如下：在发包人的授权范围内，负责处理合同履行过程中与发包人有关的具体事宜。 2.施工现场、施工条件和基础资料的提供 提供施工现场 关于发包人移交施工现场的期限要求：不迟于开工日期 7 天前 。 提供施工条件 关于发包人应负责提供施工所需要的条件，包括：执行通用合同条款。 资金来源证明及支付担保 发包人提供资金来源证明的期限要求：执行通用合同条款 。 发包人是否提供支付担保：执行通用合同条款 。 发包人提供支付担保的形式：执行通用合同条款 。 三、承包人 3承包人的一般义务 承包人提交的竣工资料的内容： 执行通用合同条款 。 承包人需要提交的竣工资料套数： 贰套 。 承包人提交的竣工资料的费用承担：承包人承担 。 承包人提交的11 / 21 竣工资料移交时间： / 。 承包人提交的竣工资料形式要求： / 。 承包人应履行的其他义务： / 。 项目经理 项目经理： 姓 名： 周厚保 ； 身份证号： ； ； 00166448 ； ； ； ； ； 建造师执业资格等级：建造师注册证书号：建造师执业印章号：安全生产考核合格证书号：电子信箱：通信地址：责履行合同 。 关于项目经理每月在施工现场的时间要求： 每日到场了解工程近况 约责任： / 。 项目经理未经批准，擅自离开施工现场的违约责任： / 。 承包人擅自更换项目经理的违约责任：对工程造成影响由承包方负责 。 。 12 / 21 承包人无正当理由拒绝更换项目经理的违约责任：对工程造成影响由承包方负责 承包人人员 承包人提交项目管理机构及施工现场管理人员安排报告的期限： 开工前 7 日 。 承包人无正当理由拒绝撤换主要施工管理人员的违约责任： 对工程造成影响由承包方负责 。 。 承包人未提交劳动合同，以及没有为项目经理缴纳社会保险证明的违 联系电话：承包人对项目经理的授权范围如下：经承包人授权后代表承包人负 合同条款及格式 第一部分 合同协议书 发包人： 承包人： 根据中华人民共和国合同法、中华人民共和国建筑法及有关法律规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议： 一、工程概况 13 / 21 1、工程名称： 。 2、工程地点： 。 3、工程立项批准文号： 。 4、资金来源： 。 5、工程内容： 。 群体工程应附承包人承揽工程项目一览表。 6、工程承包范围： 二、合同工期 计划开工日期： 年 月 日。 计划竣工日期： 年 月 日。 工期总日历天数：天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。 三、质量标准 工程质量符合 合 格 标准。 四、签约合同价 与合同价格形式 1、签约合同价为： 人民币； 其中： 安全文明施工费： 人民币 ； 材料和工程设备暂估价金额： 14 / 21 人民币 ； 专业工程暂估价金额： 人民币 ； 暂列金额： 人民币 。 2、合同价格形式： 。 五、项目经理 承包人项目经理： 。 六、合同文件构成 本协议书与下列文件一起构成合同文件： 中标通知书； 投标函及其附录； 专用合同条款及其附件； 通用合同条款； 技术标准和要求； 图纸； 已标价工程量清单或招标控制价； 其他合同文件。 在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。 上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签15 / 21 署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。 七、承诺 1、发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。 2、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。 3、发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。 八、词语含义 本协议书中词语含义与第二部分通用合同条款中赋予的含义相同。 九、 签订时间 本合同于年月日签订。 十、签订地点 本合同在签订。 十一、补充协议 合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。 16 / 21 十二、合同生效 本合同自签字并盖章生效。 十三、合同份数 本合同一式捌份，均具有同等法律效力，发包人执肆 份，承包人执肆份。 发包人： 承包人： 法定代表人或其委托代理人： 法定代表人或其委托代理人： 组织机构代码 ： E9494732-7 组织机构代码： 地 址：乐清经济开发区纬一路地 址：邮政编码： 325600 邮政编码：法定代表人： 法定代表人： 委托代理人： 委托代理人： 电 话： 电 话：传 真： 传 真：电子信箱：电子信箱： 开户银行： 开户银行： 账 号：账 号： 第二部分通用条款 17 / 21 详见建设工程施工合同 第三部分 专用合同条款 1、 一般约定 词语定义 合同 其他合同文件包括：中标通知书；投标函及其附录； 专用合同条款及其附件；通用合同条款；技术标准和要求；图纸；已标价工程量清单或招标控制价；其他合同文件。 合同当事人及其他相关方 监理人： 名 称： ； 资质类别和等级： ； 联系电话： ； 电子信箱： ； 通信地址： 。 设计人： 名 称： ； 资质类别和等级： ； 联系电话： ； 电子信箱： ； 通信地址： 。 工程 18 / 21 和设备 作为施工现场组成部分的其他场所包括： 详见总平。 永久占地包括： 详见总平。 临时占地包括： 详见总平。 法律 适用于合同的其他规范性文件：乐政发 201645 号乐清市人民政府关于印发乐清市建筑业企业农民工工资支付保障管理办法的通知的文件；乐政办 201628 号乐清市人民政府专题会议纪要的文件；温州市人民政府令第130 号温州市扬尘污染防治管理办法的文件；温建建2016287 号关 于推行法人管理项目制度的若干意见的文件；温建建 2016316 号关于印发加强政府投资项目工程造价控制的意见的通知的文件；温住建发 201619 号关于全面开展安全生产文明施工标化工地创建活动的通知的文件；温住建发 2016190 号关于转发的通知的文件；温住建发 2016344 号关于转发的通知的文件；温住建发 20161 号转发的文件；温住建发 20162 号关于转发的通知的文件；温住建发 2016197 号关于加强市管建设工程施工合同管理的若干意见的文件；温委发 2016 89 号温州市人民政府关于进一步整治规范建设工程招投标市场的 19 / 21 若干规定的文件；财建 XX369 号建设工程价款结算暂行办法的通知；温住建发 2016 58 号关于规范建设工程安全文明施工费计取的通知。 标准和规范 适用于工程的标准规范包括：现行的按现行国家、浙江省和市的有关标准规范、质量评定标准和