指导性案例适用推理中的形式性与实质性考辨.doc

指导性案例适用推理中的形式性与实质性考辨 房文翠 内容提要：法律推理是法官在法律争辩中采用相关材料作为法律理由来推导和论证司法判决的过程和方法。制定法、判例法以及指导性案例作为法律推理的理由具有形式性与实质性双重属性。但是不同的法律推理理由其形式性和实质性的强度是不同的。案例指导制度适用推理具有弱意义上的形式性和强意义上的实质性特征。案例指导制度构建既应当注重制度性条件的建设，更要注重法官素质、法律职业等主体性条件的建设。这是确保案例指导制度有效运行的必要条件。 关键词： 案例指导制度 形式推理 实质推理 适用条件法律推理，就是在法律争辩中运用法律理由的过程。房文翠：女，广东商学院法学院教授，法学博士。 美史蒂文J伯顿：法律和法律推理导论，张志铬、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版，第1页。它是特定法律工作者采用相关材料构成的法律理由，推导和论证司法判决的证成过程或证成方法。案例指导制度作为法律适用的一种机制，它也是一个理由，一个推论和证成司法判决的一个理由。法律理由具有形式和实质双重属性。新西兰最高法院法官托马斯曾说过：“法律推理中的真正矛盾是两个方面，即一方面是形式主义方法，另一方面是探究问题的现实和实质的方法。” 转引自孔祥俊：法律方法论（第三卷），人民法院出版社2006年版，第11801181页。本文拟从法律推理的形式性和实质性问题出发，在分析比较制定法和判例法适用推理的形式性和实质性特征基础上，探寻案例指导制度适用推理依据的性质，进而阐释我国案例指导制度有效运作的基本条件。一、法律推理的“形式性”“实质性”理论界分形式法律推理与实质法律推理是学术界对法律推理的一种常见的分类，但是在不同的法学家那里，对其具体的称谓以及对内容的理解有所不同。如博登海默在法理学法律哲学与法律方法中将法律推理分为分析推理和辩证推理；昂格尔在现代社会中的法律中将法律推理分为形式主义的法律推理和目的性的法律推理；阿蒂亚、R.S.萨默斯在英美法中的形式与实质法律推理、法律理论和法律制度的比较研究中按照法律推理的依据将法律推理分为形式性的和实质性的：即按照道德的、经济的、政治的、制度的或其他的社会因素等实质性依据而进行的推理为实质性推理；按照法律、先例和其他为法律所承认的事实（合同、判决）等进行的推理为形式性推理。本文以阿蒂亚、R.S.萨默斯对法律推理的分类理论作为研究的基础与理论依据。 （一）法律推理的“形式性” 美国学者阿蒂亚和萨默斯认为， 形式性依据是一种权威的法律依据，法官和其他人被授权或要求以其为基础作出判决或采取行动，这种依据通常排斥、无视或至少是弱化出现在判决或行动过程中的、与之相对抗的实质性依据。 美P.S.阿蒂亚、R.S.萨默斯：英美法中的形式与实质法律推理、法律理论和法律制度的比较研究，金敏、陈琳琳译，中国政法大学出版社2005年版，第2页。他们将法律推理的形式性依据归纳为下述四种类型。第一，权威的形式性。在法律上，必须承认提供依据的规则或其他法律事实是权威性的。这种类型的有效形式性存在高低两个序列。所谓“高的”有效形式性，是指正式制定的法律规范，它是直接“渊源取向的”、完全形式化的标准。以此为依据进行的推理是纯粹以法律渊源为基础的推理，具有高度的有效形式性。而所谓“低的”有效形式性，是指不具有形式有效性的实质性依据，一旦被整合到法律之中，它们就必然获得有效形式性的某些因素，但是一开始时形式化的程度并不高。例如，一条初次为普通法审判所援引的道德依据（尚未整合入法律），并不具有任何有效形式性，除非它被用作判决依据。而一旦被如此使用的话，它就具有某些有效形式性，其程度取决于判案法院的等级，法院判决意见对该依据的依赖程度，以及其他各种因素。总之，在一个井然有序的法律体系中，根据各个规则的优先性程度，所有的形式性依据都有一个各自所属的等级，而纯粹的实质性依据不具有任何程度的等级形式性。第二，内容形式性。一条规则的具体内容，以及它所生发的形式性依据的内容，可能由某个专断性因素或者相关的实质性依据所形塑。有两个要素决定了内容上形式性的程度：规则受官方命令所形塑的程度和参照规则的目标对其所作的限缩或扩张程度。如果一条规则很大程度上是由命令所形塑的，那么就可以说它具有高度的内容上之形式性；如果某条规则很大程度上是由特定的实质性依据所决定的，那么它就具有低度的内容上之形式性。例如，一条要求遗嘱有两个见证人签字的规则，就是具有高度的形式性的形式性依据的典型，因为它们所提供的形式性依据在很大程度上是专断的。而诸如道路交通法禁止驾驶时“不尽应当的注意义务”则具有低度的内容上之形式性。第三，解释形式性。各种解释方法都或多或少是形式化的，因而能左右作为结果的形式性法律依据。一种解释如果只关注语词的字面意思，或者待解释之规范性行为或其他事实的狭义界限，那么它就是高度形式化的。如果解释者寻求或适用隐含于法律文本中的潜在目标与理由，或者根据其他渊源来探求这些目标和理由，那么解释就会是实质化的。也就是说当法官以一些实质性依据为判决基础，而这些依据来自于诸如政治道德等其他的非法律的渊源，就属于实质性的解释推理。第四，强制形式性。一条形式性依据具有独特的属性，即某种程度的至上性，排除权衡考虑，或至少是弱化一些相反的实质性依据的影响。这就是强制的形式性。它包括两种，一种是提供依据的规则和其他法律事实所具有的表面的强制形式性；另一种是在将各种抗辩和旁证性学说考虑进来后，也能得以保持的终极的强制形式性。一条依据所具有的强制形式性的绝对化程度，取决于它能在多大程度上排除、否决或弱化其他实质性考虑的影响。 前引第1015页。（二）法律推理的 “实质性” 阿蒂亚和萨默斯将实质性的推理解释为是一种道德的、经济的、政治的、制度的或其他的社会因素。实质性依据包括两个基本类型，即“目的性”依据和“正当性”依据。“一个有效的目的性依据从这一事实获得自身的说服力，即在提出这种依据之时，能够预测它所支持的判决（或规则）将对一个有益的社会目标产生功效，诸如促进一般安全，巩固家庭关系，或者增进民主。一个有效的正当性依据的确切说服力，却非源自这类预期的结果，而是来自判决（或规则）对一条正当的社会道德规范的服从，而这一规范适用于某个团体的过往行为或者由这些行为所引发的某种情势。正当性规范发挥着平等、公正、善意、合理信赖等观念以及其他类似观念的作用。如果不了解待决案件是如何缘起的，正当性规范的准用性就无法确定。因此，正当性依据在性质上明显是尊重过往的（或曰向后看），目的性依据则是以结果为取向的，因而是向前看的。”“实质性依据揭示了宪法、法令、先例和其他为法律所承认之事实如合同、判决等等的内容。此外，这些依据是相当独立自主的，不管是在法律之内还是法律之外。它们被用来评估和批评法律；它们还是用以制定新法令的原材料，在填补法律漏洞，甚至在阐释法律片断时，它们也能发挥作用。在普通法上，它们是对案子作出初步判断的重要根据之一；在必须对相互冲突的先例做出选择时，它们也经常发挥作用。它们同样存在于法律适用的过程中，并推动普通法作出修改。总之，就如我们随后将要解释的那样，虽然我们并不认为一条实质性依据能够抛开最低限度的形式性要素跻身于法律之内，但是我们可以说，实质性依据既存在于法律之内，也存在于法律之外。即便某些特定的实质性依据有时并不存于当下的法律之中，但因为其潜在的整合价值，仍被认为是很有用的。”前引 ，第56页。 二、制定法与判例法推理中的形式与实质比较 制定法与判例法是两种不同的法律形式。以这两种不同法律渊源作为推理依据的推理既存在着相同的一面，也存在着不同的一面。（一）制定法推理中的形式与实质 制定法在当今世界，无论是在大陆法系还是在普通法系都是一种重要的法律形式。正如有的学者所言：“如果一种法律没有规则或者其规则未得到有序的遵循，那么这种法律就不能成为我们所了解的那种法律制度。它是一种随意决断的非正式制度。”前引，第61页在当代以法律为国家治理的主要手段的社会形态中，规则是必要的。“如果没有大量核心规则及对规则的遵守，通常与法治相联系的大多数价值就不能在现代的复杂社会中得以实现。规则越是形式化，就越能严格限制官员专断的范围，从而有助于保证相同案件相同对待，创设商业生活的规则性和可预期性，有利于公民按自己的决定进行自治。”前引 第63页。因此，制定法规则是法律推理的一个重要的依据，一个不可或缺的法律理由。按照P.S.阿蒂亚、R.S.萨默斯的关于形式推理和实质推理的理论界分，依制定法规则为依据的法律推理具有较强的形式性。首先，由于制定法是由立法机关按照法定的程序创制出来的规则，对于法官的约束力是不证自明而存在的，而且不同的立法主体和立法程序所创制的法律规则的效力是不同的，在发生冲突时也需按照一定的规则识别和解决冲突，即属于所谓的“等级形式性”。其次，制定法内容上的形式性。制定法规则作为人们行为一般性的标准，其内容以明确、具体的行为要求为特征。当然法律规则的形式性程度是不同的，某些规则具有极高的形式性，而有些规则具有相对较低的形式性。前者属于严格规则，它要求法官在适用法律过程中须根据法律条文字面的含义解释并适用法律，排除对法律文本之外的实质理由的探寻。后者属于灵活规则，“这类规则大多授权对其践行标准进行自由裁量，或根本没有标准，或纳入了诸如合理性的模糊概念。这些规则典型地缺乏显著程度的强制或解释意义上的形式性。”前引 ，第62页。第三，规则的强制性的形式性。制定法具有某种程度上的至上性，具有绝对的或者一定程度的绝对性的法律效力。“制定法的运作往往是绝对的，通过其派生的实质理由排除适用之际出现的相反实质理由。”前引 ，第 82页。如果说判例法可以通过识别而决定是否适用先例的话，制定法是不能通过“辨别”而抛弃的。最后，制定法解释的形式性。制定法是以固定的、标准的语词形式来表达对人们行为指引的，因此对规则的解释成为法律推理的前提。对制定法解释的主体和方法存在着优先和主次的关系，解释的效力与被解释的法律规则一样也呈等级的序列。 虽然，制定法的规则具有显著的形式性，但也并不排除制定法推理中的实质性存在。在正常的情况下，一方面，制定法作为通过语言所描述的规则无法涵盖所有的既存社会事实和未然的社会事实，这是制定法本身所具有的规则属性上的漏洞；另一方面，出于立法政策和技术上的需要，必须采用一些抽象的、概括的和弹性的术语或概念以对社会关系作出一般性的规定而导致的技术性漏洞。在某些例外的情况下，由于立法者本身的原因也会导致应与规范之事而未规范的情况。在法律规则出现此种情形时，法律推理便具有了实质性的特征。因为法官必须通过司法自由裁量权，在进行价值判断和利益衡量的基础上，根据道德等实质性理由进行法律推理。 总之，以制定法为依据的法律推理主要表现为一种形式化的推理，但是在某些情形下，一些实质性理由也成为法律推理的依据。只不过在不同的国家，有的更倾向于形式推理，有的则更倾向于实质性推理。例如同属于普通法系的英国和美国，在这方面就表现出明显的差异。在美国，法律规则中的灵活性规则相对于严格规则来说，所占的比例要高，所以在法律适用中实质理由更具有决对性；而英国严格规则则占有较高的比例，那么在法律推理方面更注重形式性。前引 ，第65页。前引，第97页。（二）判例法推理中的形式与实质 判例法是存在于普通法系中的以法官为创制主体的法律形式。遵循先例原则是判例法制度的核心。学术界一般认为，普通法系之所以形成了遵循先例原则，主要理由是：“至少在相似案件相似对待的意义上，这一实践保证了法律面前的平等；它限制了偏见、专断等等的范围；通过提供一个判决赖以作出的合理的、可预期的、稳定的法律框架，它有助于当事人作出安排，曾进信赖；有助于保障败诉方对法律的遵守，因为他们更易于看到判决不是针对他们个人的，而是根据规则针对一类人的；通过节省重新调查每个案件所需的资源，劝阻潜在的当事人提起诉讼或上诉，它提高了效率；通过促使法官在决断全新的问题时更仔细地考虑多种可能性，它使得法官认识到自己负有的责任。”正是由于判例法具有如此重要的价值，所以不仅在普通法系形成了完善的制度体系，而且其影响也日益扩展至以制定法为主要法律形式的国家。 判例法在法律推理中具有形式性和实质性。首先，以判例法为推理依据的推理具有形式性。因为，一个已决判例成为法律上的先例，并作为其后判决的一个形式依据，对下级法院的法官来说是权威的，具有权威的形式性。同时，一个先前的判例成为形式推理的渊源，那么后来的法官就须视此先例具有排除、推翻或减少后来案件中的相反实质理由的分量，因而先例具有了强制的形式性。与制定法相比，判例法所具有的形式性要弱于制定法所具有的形式性。从内容方面来看，判例法不具有制定法明确的规则内容，它所承载的东西不是清晰明了、一览无余的。因为判例法作为合理先例的特性意味着其必定要容纳实质原则。就其强制性而言，与制定法相比，判例法的运作不是绝对的。当出现相反的实质理由的时候，往往意味着先例与该案情况不同，法院可以完全抛开先例。判例法也不具有制定法那样的解释性的形式性。判例法只有在具体案件中依据事实问题、先例判决以及推理进行适用的过程中才是有意义的。另外，判例法仅仅是裁决争议的方法，它不能为将来提供更多的指引。法院在处理一些案件时似乎仅仅关注过去，以便为事实铺平道路。制定法则指向未来，借助规则运作，其中许多规则都是严格规则。 其次，以判例法为推理依据的法律推理具有实质性。如前所述，遵循先例是判例法适用形式性的保证，但判例法的适用也有例外，即推理的实质性。美国判例法适用的实践具有更强的实质性。实质性表现之一是法官有漠视先例的权力。（1）只要某个判例中的实质推理存在疑问，就必须通过内容取向的检验标准，至少在最低程度上，这一判例必须是良法。否则，法官就可以漠视之。（2）在判例出现“复数意见”即上诉法院不能达成一致意见或多数意见的情况下，法官可以随意漠视这些意见。（3）美国还存在对先例“预先推翻”的情况，即若后来的法官认为一旦上诉，先前的判例可能被上级法院推翻时，他也可以漠视这一具有约束力的先例。实质性表现之二是推翻先例的权力。美国联邦最高法院和所有的州最高法院都享有以高度实质性的理由，如先例过时、先例推理有缺陷、先前法庭对先例的理解有误或者不符合新的道德观和社会意识等推翻先例。实质性表现之三是规避先例。美国法官更愿意用各种技术来规避具有拘束力的先例。实质性表现之四是判决理由确定进路的实质性特征。美国法官往往专注于从争议的判例中寻求一般的实质推理或一般原则，而对确定相对严格的规则不那么感兴趣。实质性表现之五是美国先例的强制性较低。先例在美国的强制性要低于英国。因而有拘束力和有说服力的先例之间的区别在美国法律制度中不那么鲜明，有些学者甚至认为先例其实只不过稍胜于指导或某种依据而已。尽管英国判例法推理的形式性要强于美国，但在英国遵循先例也不是绝对的，例如，上议院享有否决先例的权力。 综上所述，制定法和判例法的适用推理中都存在着形式性和实质性的问题。只不过在不同国家的法律体系中，由于法律观念的差别有的关注“法律是什么”的问题，有的关注“法律应当是什么”的问题，由此决定了或者形式性更突出或者实质性更突出。“因而在一条典型的形式性依据中，那些形式特征的存在与否，是一个程度问题，并且反映了相关的形式性内容和实质性内容的具体结合情况。当形式性在总体上占据优势时，实质性的一面就会变得较弱；当形式性比较弱时，实质性的一面就会占据优势。于是乎，随之发生的推理所具有的说服力， 在很大程度上来自某种结合贯穿于相关规则和其他法律事实中的特定的实质性依据的说服力，和其他一些更为一般化的实质性依据的结合。”前引，第18页。 三、案例指导制度形式性与实质性考辨目前，我国案例指导制度建设是在以制定法为主体的法律框架下的进行的，它的功能在于补救制定法不足，统一法律适用标准，实现同案同判。案例指导制度要实现其制度设计的目的，除了取决于制度本身是否完善这一因素外，关键还取决于法官在司法中能否准确地领悟该制度的根本精神和法律推理的依据。本文以案例指导制度适用推理这一微观领域问题为视角，探讨案例指导制度在适用推理中的形式与实质的依据以及我国案例指导制度有效运行必须具备的条件。（一）案例指导制度适用推理的形式性与实质考辨 按照阿蒂亚和萨默斯关于法律推理形式性和实质性的理论界分，笔者认为案例指导制度的适用推理也存在形式性和实质性两个方面。但是，我国的案例指导制度是不同于普通法系判例法制度的一种法律适用制度。从性质来看，判例法是法官的一种法律创造活动；而案例指导制度则是法官补救制定法不足，统一法律适用标准的适用法律的一种制度。从效力来看，判例法具有强制的法律约束力；而案例指导制度的指导性案例则仅具有指导力。如果说，判例法与制定法相比，判例法具有较弱的形式性而具有较强的实质性的话，案例指导制度与判例法相比，案例指导制度在权威性和强制力方面则表现出更弱的形式性。因此，笔者将我国案例指导制度适用推理的特征概括为：弱意义上的形式性和强意义上的实质性。 1案例指导制度适用推理的形式性 虽然案例指导制度不具有判例法意义上的权威性和强制性，但作为确保同案同判形式正义实现的制度设计，必然具有一定意义上的形式性。如果我们将来自宪法制定者和立法机构的制定法规则由于它具有高度的权威形式性、内容形式性、强制形式性和严格的解释形式性而被看作是“刚性规则”的话，案例指导制度则可以看作属于缺乏显著程度权威性和强制性的“灵活规则”。“严格规则在相当程度上倾向于导致形式推理，但灵活规则也至少要规定决策的法官或特定官员、必需考虑的特定因素等等，因而即便最灵活的规则也必定具有形式特征，所以它们具有某种程度上的权威形式性或至少具有最低程度的强制形式性。”前引 ，第62页。规则的形式性是实现法治基本价值的保证，因为，规则越是形式化，就越能严格限制法官员专断和恣意妄为，从而有助于保证相同案件相同对待，以满足人们对规则可预期性的要求。可见，形式性是一切规则或制度的基本要求，案例指导制度也不例外。从某种程度上讲，案例指导制度所具有的限制法官自由裁量权、提高司法效率、统一法律适用标准等价值都得益于案例指导制度的形式性。形式性是案例指导制度得以适用的基本条件，是适用案例指导制度之形式推理的前提。案例指导制度形式性，主要表现在指导性案例的权威性和指导性两个方面。 案例指导制度具有权威形式性。在我国，案例指导制度是我国司法机关为了法制的统一而建构的一项司法制度，是最高人民法院二五改革纲要提出的司法改革的一项制度建构目标，因此，制度本身具有来源的合法性。最高人民法院作为最高审判机关除负有裁判职责之外，还负有统一全国法律适用标准的职责。建立案例指导制度，用指导性案例来规范全国法院的司法审判是最高人民法院所采取的统一法律适用的措施之一。从法律推理的角度来讲，具有合理性和必要性。在以制定法为主要法律形式的法律框架下，法律推理具有高度的形式性，因而也无法避免形式推理的局限性。“在某些场合，形式性依据可能会导致一些令人厌恶的结果，以至于决定者会否决该形式性依据的强制形式性，并藉由新出现的实质性因素，认为隐含于形式性规则之中的实质性依据具有适用上的优先性。然而，恰恰是使这种做法变得可行的那个场合，本身却只能取决于另外一些标准，而那些标准本身从任一相关意义上来说，都或多或少是形式化的。”前引，第17页。从某种程度上来说，案例指导制度就是在形式推理不能的场合，运用隐含在法律规则之中的法律理念、法律精神等应然性的实质依据进行法律推理的情形。但是实质性推理的恰当运用也取决于一些标准，没有统一标准，法律实质推理就会成为破坏法制统一的危险力量。案例指导制度就属于一种形式性的标准，用以规制实质性推理在何时以及在何种程度上是允许的。因而这种标准具有内容上的形式性、权威的形式性和等级的形式性。内容上的形式性表现为要明确指导性案例具体适用的条件、选择判决依据的标准以及背离指导性案例的情况等；权威的形式性表现为制作和发布指导性案例的法院所具有的法律地位的权威性；等级的形式性表现为不同级别的法院所创制的指导性案例应与法院的法律地位的等级性相一致的指导力上的等级性。指导性案例的指导性是案例指导制度形式性的另一表现。无论是成文法律制度还是判例法律制度，无论是普通法系的判例法制度还是大陆法系的判例制度，无论是我国传统的判例制度还是当代的案例指导制度，约束力是法律制度存在及运行的前提和保障。根据约束力的强弱或约束力的来源，可以将约束力分为法律上的约束力和事实上的约束力。普通法系的先例具有法律约束力，大陆法系的判例具有事实上的约束力。两大法系判例约束力的不同取决于司法判例在法律制度中的不同地位。如果按照周旺生教授的观点，“先例”在普通法系属于法的形式，是包含着实在的具有法的效力的法律规范、法律原则和法律制度的具有法的效力的法；而大陆法系的判例属于法的渊源，“法的渊源作为指称法的资源的现象，它表明法和法律制度等可能由什么样的原料形成；法的渊源作为指称法的进路的现象，它表明法和法律制度等可能出自什么样的途径；法的渊源作为指称法的动因的现象，它表明法和法律制度等可能基于什么样的缘由诞生。一言以蔽之，法的渊源更主要是个可能性的概念或未然的概念，它是法的预备库或半成品，是法的孕育地，是法的原动力。”周旺生：重新研究法的渊源，载比较法研究2005年第4期，第113页。因而它不具有法律上的约束力而只有事实上的约束力。按照传统法的渊源理论，即将法的渊源分为直接渊源和间接渊源、主要渊源和次要渊源、正式渊源和非正式渊源的划分，普通法系的先例是具有法的效力的可作为司法机关办案根据的，即谓为直接渊源、主要渊源或正式渊源；而大陆法系的判例则是没有法的效力的间接渊源、次要渊源或非正式渊源。无论是普通法系判例法的法律上的约束力还是大陆法系判例的事实上的约束力都是维系判例制度的纽带或者说是这一制度的灵魂，没有这种约束力的存在，相关的制度也就难以形成与有效运作。我国构建中的案例指导制度的制度内核也在于“指导性案例的指导力”。指导性案例的指导力虽然不具有法律上的约束力，但却具有事实上的约束力或最低程度的强制性，因而成为案例指导制度适用推理的形式性依据。可见，如果一个指导性案例成为形式推理的渊源，在受其权威性和指导力影响的后来法官就有必要赋予它一定的强制形式，也就是说，法官必须视此前的判决具有排除、推翻或减少后来案件中的相反实质依据的分量。前引 ，第96页。美迈尔文艾隆艾森伯格：普通法的本质，张曙光等译，法律出版社2004年版，第2021页。2案例指导制度推理的实质性与制定法相比，案例指导制度具有较弱意义上的形式性而具有较强的实质性。美国学者艾森伯格曾经用“可适用的社会命题”来表示法院采用道德规范、政策和经验命题进行推理的情形。他说：社会命题可以在多个层面上作用于司法推理。在司法推理的一端，社会命题在把已确立法律规则适用于特定案件的过程中发挥作用，如“高度概括的法律规则的完整意义只能通过运用道德标准制订更为具体的规则来加以阐明”。在另一端，社会命题又能在确立全新法律规则的规程中发挥作用。张骐：法律推理与司法公正，法制日报2003年9月18日。前引，第49页。据此，笔者认为案例指导指导制度推理中的实质性依据主要体现为两种形态：一种是新的指导性案例的创制之时，法官往往依据社会政策、道德等实质性依据来补救法律的漏洞，作出司法裁判，并且这种推理方法因其属于“被公正地认为已得到社会的充分支持的道德标准”而成为指导以后裁判的形式意义的依据。另一种是在指导性案例适用中，由于社会实质性依据发生了变化，适用指导性案例会导致一个“荒谬的或难易容忍”的结果时，即与支持指导性案例的实质性依据相抗衡的实质性依据更具有说服力时，就会背离指导性案例的形式性依据，而依实质性依据如道德、法律目的、社会效果进行实质推理。案例指导制度适用推理是通过具体的推理方法来实现的。美国学者伯顿认为，法律推理既包括根据现行、明确、正式的法律渊源对有关争议、违法的解决，也包括在一定框架内对解决有关争议、违法的法律根据的寻找和确定。由于演绎推理一般是在作为解决问题理由的法律规定比较明确的情况下所采用的推理方式，所以演绎推理被学术界看成是制定法的标识性的推理方式。而类比推理在既决的法律先例有法律约束力的普通法制度中是重要的一种推理方式。可见，在普通法系，类比推理是从案件裁决出发的推理。这种推理方式也是案例指导制度适用推理的基本方式。那么类比推理是属于形式推理还是实质推理呢？伯顿曾系统分析了类比推理的原则和步骤。他说，类比推理的适用原则是同样案件应该给予同样裁决，如果不同点重要则不同案件应该给予不同裁决。这种推理形式包括三个步骤：“（1）识别一个权威性的基点或判例；（2）在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点；（3）判断是事实上的相同点还是不同点更为重要，并因此决定是依照判例还是区别判例。类比推理的形式通过提供分析框架，识别推理的起点和组织法律争点，有效地促进了法律思考的合理性。然而，判断那些事实更为重要，却仍然是一项难以理解的活动。”可见，类比推理的判断过程是一种涉及实质内容和一定价值理由的推理，是一个实质性推理过程。“不先了解法律的目的而能做正确的类推适用是不可思议的事。两个事物可做类推适用，并非是由外部观察到其有达到某物理程度的相似性，而是由内涵上认知到其有意义的相同性，而对此内涵意义是否相同，乃是脱不了评价的功夫。”拉伦兹曾说过：“法律上类推适用总是涉及一种评价性的思考工作历程，而不仅仅涉及到形式逻辑的思考运作。”转引自林立：法学方法论与德沃金，中国政法大学出版社2002年版，第93页。前引 ，第7072页。前引，第97页。於兴中：法律中的类比推理，载葛洪义主编：法律方法与法律思维第1卷，法律出版社2002年版第106页。从类比推理这一法律适用方法的角度来分析我国的案例指导制度的适用，其实质意义贯穿于指导性案例的创制和运行的整个过程之中。法官在法律适用中，首先要通过对案件的类比，对本案和指导性案例进行区分，判断本案和指导性案例是否属于“同案”，以确定是否以指导性案例作为审理的依据。如果本案和指导性案例不属于“同案”，而又没有相应法律规定时，属于“新案”，那么就应当依据政策、道德等价值理由进行裁判，根据隐含的或显现的价值理由为依据进行实质性的推理。其次要根据社会政策、基本道德观念判断依照指导性案例进行裁判是否是正当的，如果出现背离社会基本价值观念的情形时，就要背离指导性案例，而依据实质性依据进行推理。当然，在普通法系国家，演绎推理的方法也常常被用于普通法规则的适用。伯顿分析了普通法规则适用中的演绎推理的情形。“如果你要解决一个普通法问题，那么随着判例数量的增加，类比的方法会变得越来越不方便，因为普通法规则只允许你简约地表达自己，并对判例进行组织。”而演绎推理可以用来组织判例，并用来简洁地表达结论。在简易的案件中，“如果一项简单的演绎主张能满足所涉及的那些人的需要，那就毫无理由一个个地表述许多明显的类比。”台湾学者林立认为，“类推适用绝非由个别之物到另一个别之物的推论而是归纳法和演绎法之综合；即由数个个别事物中我们看到其有一普遍共性，此乃归纳法，此普遍共性化为一普遍的原则；而后我们再重新见到一个个别事物、发现其亦有此普遍共性时，亦将此原则运用到其之上，此乃演绎法”。在某种程度上，演绎推理与类比推理表达了同样的思想方式：类比推理中的同样案件同样对待，与演绎推理中要求连贯地适用规则表达了相同的对法的确定性价值追求。只不过类比推理更侧重于实质理由和法律价值因素的考量。法律推理适用中的形式法律推理所体现的价值理念是追求法律适用的“确定性”、“一致性”，因而有利于实现法律适用的可预见性、准确性、客观性和稳定性，防止法官适用的恣意妄为；而实质推理所体现的价值追求是“合理性”，即符合立法目的和立法的基本价值取向，有助于实现法律适用的与时俱进，追求良好的法律适用效果。“在这里没有一个预设的惟一正确的前提，而是存在着不同的若干个前提。类比推理的任务是将这些不同的前提予以承认并斟酌轻重，从中作出比较恰当的选择。得出的结论不一定百分之百正确，但却是各种选择中的较好的一种。这种作法兼顾各种利益，考虑各种前提，揣度各种答案，因此是民主性的。”制定法与案例指导制度的结合，实现了形式法律推理与实质法律推理的结合，即将两种推理模式“合理地和优化地整合起来，进行适当的折衷和调和。事实上，除特例外，大多数国家都在司法中折衷两种倾向。当然，由于确定性是法治的重要价值，更多的国家似乎在强调形式性的基础上，加上实质性的调和色调。”前引，第1182页。强世功：法律共同体宣言，载中外法学2001年第3期。在我国，制定法体系框架决定了形式性居于法律适用推理的中心地位，而案例指导制度则属于更为实质化的推理。（二）案例指导制度适用推理运作的条件案例指导制度适用中既有形式性，也有实质性，所以在案例指导制度建构中，应当注重两方面条件的建设。1制度性条件首先，应当建立与完善案例指导制度的形式性保障机制。我国目前虽然已经从是否应当建立案例指导制度的理论论证走向了制度建设，但作为一项制度其本身还是不完善的。建国以来我国一直都比较注重案例的指导作用，但至今却一直未能完成相关的制度建设，二五改革纲要的实施，将揭开这一制度建设的序幕。从目前来看，我国案例指导制度还没有真正发挥其应有的统一法律适用的指导作用，其主要原因在于这项制度缺乏应有的权威性和强制力等形式性的保障。因此，建立和完善案例指导制度的形式性保障机制是首要的条件。只有建立规范的指导性案例遴选、认定、发布和编辑制度体系才能维护案例指导制度的权威性和指导力，也才能确保案例指导制度在司法实践中的作用。其次，建立与完善案例指导制度的实质性保障机制。如前所述，虽然案例指导制度的宗旨在于实现同案同判的形式正义，统一法律适用标准，但与制定法适用推理相比，案例指导制度具有更强意义的实质性特征。因此建立和完善案例指导制度的实质性保障机制也关系到案例指导制度是否能够有效运作这一根本性问题。本文所说的实质性保障机制，其实就是要设定案例指导制度实质推理适用的一些标准，这些标准或多或少也是形式化的。在这些标准中有两项标准是重要的：一是明确案例指导制度的适用之制定法的前提条件；二是指导性案例的背离的报告机制。前一个标准明确了在何种条件下法官应该由制定法的形式性推理转向案例指导制度的实质性推理；后一个标准明确了法官应该通过何种程序由对指导性案例的遵从转向背离。其实这两个标准为案例指导制度的实质推理确定了一个合法性的理由，一个既定的前提，也为法官运用指导性案例进行实质推理提供了一个形式保障。2主体性条件首先，高