（企业管理专业论文）企业招标投标过程中的知识产权管理体系研究.pdf

摘要 本文从理论和实证两个方面系统地研究了企业招标投标中的知识产权管理 问题，力图为提升企业在招标投标过程中运用和管理知识产权资源的水平和能力 寻求切实可行的解决方案。 首先，通过对企业招标投标基本概念的归纳和梳理，界定出企业招标投标中 的知识产权要素的内涵和企业招标投标知识产权管理体系的内涵及构成；其次， 对企业在招投标实践中发生的知识产权侵权典型案例进行探析，揭示出企业在招 投标过程中普遍存在的知识产权管理问题；再次，分别从企业内部管理和外部环 境两个方面深入分析企业招投标中知识产权管理问题的成因；最后，针对企业自 身管理缺陷，从组织机构优化、管理流程设置和管理制度设计这三个方面提出构 建企业招标投标知识产权管理体系。针对外部环境存在的不足，通过培育知识产 权文化、构筑社会诚信体系和完善招投标知识产权法律制度等措施进行优化，为 企业招标投标知识产权管理体系的良性运转提供有力的支撑。 论文的特色在于，在运用系统论思维考察企业招标投标知识产权管理现状的 基础上，选取企业招投标实践中有代表性的知识产权侵权案例作为研究样本，探 寻个案中所折射出的企业在招投标过程中普遍存在的知识产权管理问题，进而从 企业自身和外部环境这两个不同视角对问题展开深入的成因分析。 关键词：招标投标：企业知识产权管理；管理体系 i i a b s t r a c t i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ( i p ) m a n a g e m e n to fe n t e r p r i s e si nb i d d i n gi ss y s t e m a t i c a l l y s t u d i e di nt h i sd i s s e r t a t i o nw i t hb o t ht h et h e o r e t i c a la n a l y s i sa n dt h ep o s i t i v i s m a n a l y s i s ，i no r d e rt of i n df e a s i b l es o l u t i o n st op r o m o t et h ei pm a n a g e r i a ls k i l l sa n d l e v e l so f e n t e r p r i s e si nb i d d i n g t h ed i s s e r t a t i o ni su n f o l d e da st h ef o l l o w i n g ： f i r s t l y , ad e f i n i t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ye s s e n t i a l so fe n t e r p r i s e si nb i d d i n gi s p u tf o r w a r da n dad e f i n i t i o no fe n t e r p r i s ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t ym a n a g e m e n ts y s t e mi n b i d d i n gi sa l s op r e s e n t e d s e c o n d l y , b a s e do nt h es t u d i e so ft y p i c a l1 9c a s e so fe n t e r p r i s e so c c u r r i n gi n b i d d i n g t h ea u t h o rr e v e a l ss e v e r a ld e f e c t so fe n t e r p r i s e s 口m a n a g e m e n t t h i r d l y , af u r t h e rs t u d yi sc o n d u c t e do nt h ea n a l y s i so f c a u s e sw h i c hl e a dt ot h e dm a n a g e m e n tp r o b l e m so fe n t e r p r i s e si nb i d d i n gb o t hi n s i d e t h ee n t e r p r i s ea n d o u t s i d et h ee n t e r p r i s e f i n a l l y , i pm a n a g e m e n ts y s t e mo fe n t e r p r i s e si nb i d d i n g ，w h i c hi sb e n e f i c i a lt o b e t t e ri n t e g r a t i o no ft h e p r o c e s so fb i d d i n g a n de n t e r p r i s e1 9m a n a g e m e n t ，i s c o n s t r u c t e d ，i n c l u d i n gi m p r o v i n g 1 9m a n a g e m e n to r g a n i z a t i o n ，r e o r g a n i z i n gi p m a n a g e m e n tp r o c e s sa n ds e t t i n gu p i pm a n a g e m e n ts y s t e m a l s o ，as e r i e so f c o u n t e r m e a s u r e s ，w h i c ho p t i m i z e st h eo u t e rc i r c u m s t a n c eo fi pm a n a g e m e n ts y s t e m o fe n t e r p r i s e si nb i d d i n g ，i sp u tf o r t h ，s u c ha sd e v e l o p i n gt h ei pc u l t u r e ，e s t a b l i s h i n g t h es o c i a lc r e d i ts y s t e m ，p e r f e c t i n gt h ei pl e g a ls y s t e ma n de t c w h a ti d e n t i f i e st h i sd i s s e r t a t i o ni si t su n i q u es y s t e m a t i c a lp e r s p e c t i v ea p p l i e di n e x p l o r i n gt h ee x i s t i n gc i r c u m s t a n c eo fe n t e r p r i s e s i pm a n a g e m e n ti nb i d d i n g ，a n di t s a p p l i c a t i o no fc a s ea n a l y s i sm e t h o di nt h ep o s i t i v i s ma n a l y s i sw h i c hs e l e c t st y p i c a l l e g a lc a s e sa sr e s e a r c hr e p r e s e n t a t i v e st op r o b ei n t ot h ec o n 2 n l o ni pm a n a g e m e n t p r o b l e m so f e n t e r p r i s e si nb i d d i n g k e yw o r d s ：b i d d i n ga n db i d ；e n t e r p r i s ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t ym a n a g e m e n t ； m a n a g e m e n ts y s t e m i i i 前言 人类社会已进入了知识经济时代。知识产权这种无形的智慧创造活动，必将 成为这一时代最有价值的财产形式，保护知识产权无疑是知识经济时代最主要的 特征之一。 从2 0 世纪8 0 年代初至今，招标投标制度引入我国已有2 0 多个年头。在招 投标制度蓬勃发展，招投标效益显著提高的同时，总体上仍处于起步阶段的招投 标领域存在着诸多问题，其中知识产权管理的缺失是一个不容回避的话题，近年 来，企业招投标知识产权侵权事件频繁发生。一系列问题的出现，使管理者和专 职从业者开始意识到招投标过程中知识产权保护和管理的重要性。同时，招标投 标中的知识产权权属界定、利益划分和争端解决等问题也开始进入部分学者的研 究视野，但是现有的研究大多是从法学角度进行分析和探讨，而从管理学角度展 开研究的文献实属鲜见。本文正是基于此背景，将研究维度定位在微观层面，以 参加招标投标的企业作为研究对象，考察企业作为招标方或投标方在招投标过程 中的知识产权管理现状及存在问题，尝试建立企业招标投标知识产权管理体系， 对知识产权管理制度与企业招投标实践的有机结合做出了有益的探索。 本文的创新性成果体现在，其一，通过对企业招标投标基础理论的分析整合， 在梳理企业招标投标知识产权要素内涵的基础上，界定出企业招标投标知识产权 管理体系的内涵及其构成；其二，选取企业招投标实践中发生的知识产权侵权案 例作为研究样本进行案例分析，揭示出企业招标投标中普遍存在的知识产权管理 问题：其三，分别从企业内部管理和外部环境两个方面深入分析企业招投标过程 中的知识产权管理问题的成因。并针对企业在招投标中的知识产权管理缺陷和不 足，从组织机构优化、管理流程设置和管理制度设计等三个方面构建企业招标投 标知识产权管理体系。 学位论文独创性声明： 本人所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方 外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果。与我一同工 作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确地说明并 表示了谢意。如不实，本人负全部责任。 论文作者( 签名) ： ( 注：手写亲笔签名) 聊年占月砂目 学位论文使用授权说明： 河海大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、中国学术期 刊( 光盘版) 电子杂志社有权保留本所送交学位论文的复印件或电子 文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档 的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许 论文被查阅和借阅。论文全部或部分内容的公布( 包括刊登) 授权河 海大学研究生院办理。 论文作者。签孙张刁年 月哪 ( 注：手写亲笔签名) i 绪论 1 绪论 知识经济是建立在知识和信息的生产、分配和使用基础之上的经济，在知识 经济时代，知识就是资产，就是财富。知识产权是知识经济时代最重要的财产权， 保护知识产权是这个时代最主要的特征之一，知识产权无疑是知识经济时代不可 回避的关键词。知识产权制度是人类的一大发明，它以荣誉、财富和社会地位为 杠杆，发掘每个人生命中最为可贵的创造本能，为生生不息的创造之火添加利益 之油，激励人们奉献出更多更好的创新成果，以推进人类文明的进步。进入2 1 世纪，随着科学技术的迅猛发展和经济全球化进程的加快，知识产权制度在经济 和社会生活中的地位得到了历史性的提升，知识产权不仅作为无形资产具有可观 的经济价值，而且作为一种法定的智力成果权具有巨大的商业竞争价值，己成为 世界各国增强国家经济实力和科技竞争力的重要战略资源，以及行业高生产力、 企业高竞争力、产品高附加值的关键因素和手段。 1 1 研究背景及意义 知识产权作为一种智力资源，不仅是企业的知识资源中最具生命力的资源形 式，而且作为一种产权机制，它是企业核心竞争力的强大支撑。知识产权的有效 管理不仅能促使企业创新知识变为无形资产，而且能优化配置知识产权资源，实 现企业技术优势向市场优势的转变。 1 1 1 研究背景 招标投标逐渐融入我国各个经济领域招标投标作为一种有效的选择交易 对象的采购方式，已经从早期单纯的建设工程领域，逐步拓展到基本建设项目、 机电设备进口、科技项目、政府采购、服务项目、医疗药品采购、项目融资、土 地使用权出让和企业产权转让等多个经济领域，在创新型国家的建设中，充分发 挥着程序规范、透明度高的优势。从2 0 0 1 年至今的六年时间内，招标投标得到 长足发展，招标项目和招标数额大幅增加，招标额年均增长速度约4 0 ，通过招 投标节约的工程建设投资达1 0 一1 5 ，有些地方和行业的平均节资率达到2 0 左右。据统计，全国专门从事招标代理的机构达5 0 0 0 多家，各类企事业单位从 1 绪论 事招标采购的专职人员已近1 0 0 万人。 企业招标投标知识产权侵权纠纷凸现近年来，企业招标投标中的知识产权 纠纷不断，相关的侵权案件频频见诸于报端。2 0 0 4 年7 月和1 2 月，珠海晶艺玻 璃工程有限公司以侵犯专利使用权为由，先后将深圳市机场股份有限公司、广州 白云国际机场股份有限公司告上法庭 ，指称由于深圳宝安机场和广州新白云机 场在幕墙工程招标过程中的疏忽，对中标单位所使用的技术审查不严，使用了原 告公司的专利技术，致使原告专利权受到侵犯。无独有偶，同年1 0 月底，在北 京市第二中级人民法院开庭的刘东业诉中冶集团北京冶金设备研究总院、马鞍山 钢铁集团公司专利侵权纠纷一案中。，马鞍山钢铁公司向北京冶金设备研究总院 购买“单吹气化颗粒镁铁水脱硫设备”，但因没有审查供货方的设备是否侵犯第 三方专利权而成为第二被告。类似的案件还有很多：北京“森林大第”建筑项目 涉嫌抄袭工程图纸案。、杭州锦绣天地房地产开发有限公司和浙江省建筑设计研 究院在建筑设计招标中侵犯建筑设计作品版权案 等等。这一系列知识产权侵权 事件的发生揭示出企业招投标知识产权保护意识的淡薄和知识产权管理体系的 缺失，这一普遍存在的通病，在知识产权日渐成为竞争利器和关键资源的今天， 足以引起各方的关注和重视。 1 1 2 研究意义 理论价值从2 0 世纪8 0 年代初至今，招标投标制度引入我国已有2 0 多个年 头。伴随着招标投标的快速发展，招投标方面的理论研究成果也愈发丰富，但现 有研究中关于招投标过程中知识产权管理的研究尚属空白。本文以参与招投标活 动的企业作为研究对象，在梳理和认知企业招标投标的基本操作规程、相关主体 及其关联性的基础上，提炼出企业招标投标中知识产权要素内涵，界定了企业招 标投标知识产权管理的内涵及构成，架构了企业招标投标知识产权管理体系，为 招标投标理论体系做出了拓展性的贡献。 应用价值当前，在总体上仍处于起步阶段的招投标领域很多规则有待确 。首届中国招标投标高层论坛，w w w e h i n a b i d d i n gc o r n 曲，2 0 0 6 - 1 0 o 丘文敏招标起官司机场难起飞 n 广东科技报，2 0 0 4 1 2 1 4 。夏金彪“冶金智囊团”遭遇诉讼专利纠纷困扰钢铁业 n 】中国经济时报，2 0 0 4 - 1 0 - 2 5 。赵中鹏“枫丹丽舍”状告“森林大第”抄袭图纸及风格 n 1 】北京晨报，2 0 0 4 0 5 2 7 。魏小毛招投标中的建筑设计方案到底属y - i 鞋 n 中国知识产权报，2 0 0 6 0 3 2 9 2 1 绪论 立，其中包括招投标过程中招投标各方的知识产权保护和管理规范和流程的建 立。在招投标实践中，众多企业屡遭知识产权侵权，知识产权资源流失严重，迫 切需要进行管理创新。本文正是基于此背景，对企业招投标知识产权侵权典型案 例进行分析，归纳出企业在招投标中经常遇到的知识产权管理问题，并揭示出导 致问题的关键原因是企业招标投标知识产权管理机构配置不合理、管理流程设置 不完备和管理制度设计不到位。进而，从组织机构优化、流程设置和制度设计这 三个方面构建企业招标投标知识产权管理体系，对于知识产权管理与企业招投标 实践的有机结合作出了有益的探索，并且对于招投标企业提升知识产权资源的管 理水平和运用能力具有一定的指导意义。 1 2 文献综述 本节主要对两方面的相关文献进行梳理：其一，对现有的招投标方面的国内 外文献特别是招标投标中的知识产权保护或管理方面的研究文献进行整理和归 类，了解该研究领域的主要观点和研究视角；其二，回顾并归纳知识产权制度和 知识产权管理方面的学术文献，为之后的研究作基础性文献铺垫。而后，对前人 的研究成果加以分析和评价，以建立本文的文献基础。 1 2 1 招标投标的相关研究 ( 1 ) 招标投标的主体范围 目前，世界各国由于具体国情不同，在确定招标主体范围时不完全一致： 联合国具有全球指导意义的联合国国际贸易法委员会通过的货物、工程 和服务采购示范法将政府部门和其他公共实体或企业列入招标采购主体范围 内： 世界贸易组织世界贸易组织的政府采购协议首次将地方政府以及某些 特定的公共部门和企业与中央政府一起统一纳入招标采购的主体范围； 欧盟欧盟采购规则规定，凡政府部门、公共机构和公营企业的采购活动都 必须实行招标； 中国我国从保护国有资产的原则出发，将国家机关、国有企事业单位及其 控股的企业列入招标的主体范围。 1 绪论 ( 2 ) 招标项目的标的范围 从各国和国际组织的法律、条约和协议等规定来看，将招标采购标的分为货 物、工程和服务，己成为一种通常做法。由于标的涉及范围较广，因而随着各国 现实情况的变化不断被修正。 一个共同的发展趋势是，招标标的的范围将逐渐扩大，从以往单一的实物形 态项目转向全方位的实物形态和知识形态项目，包括新产品开发、设备改造、科 研课题、勘察设计、科技咨询等知识形态的服务项目招标不断拓展。从我国的招 投标实践看，招标项目的标的在货物方面主要是机电设备和大宗原辅材料；在工 程方面主要是工程建设和安装：在服务方面主要是科研课题、工程监理、承包租 赁等。【l 】 ( 3 ) 招投标中知识产权保护的相关研究 纵观国内外研究招标投标的学术文献，将招投标中的知识产权保护或管理作 为研究对象的文献数量非常有限，仅有的几篇也多是从法律视角进行分析。不过， 一些关于工程勘察、设计、建设过程中所形成的知识产权权利归属和保护的研究 文献与招投标中的知识产权保护存在一定程度的关联，可供参考和借鉴。 1 ) 招标投标文件的法律属性和知识产权归属 于海东2 1 认为招标方在招标书中设定的霸王条款是目前建筑行业知识产权 侵权频发的主要原因。他从合同法的一般原理出发，认为中标方案是中标方独立 完成的具有创造性的智力成果，其所有权应当归属于中标方，招标方对中标方案 仅享有在该特定招标项目上的一次使用权。同时，基于法学理论探讨了招标方和 评标委员会是否对投标方的专有技术负有保密义务的问题。 许春明【3 1 的观点与于海东相似，他主张目前普遍存在于招标文件中关于投标 方案归招标方所有或无偿使用的霸王条款对未中标人没有法律效力。他在分析招 标文件、投标文件和中标通知书的合同法属性的基础上，从知识产权法的角度出 发，认为投标文件的知识产权应由投标人依法享有。 不过，对此问题，t 中t 4 1 持相反的观点，他并不认为投标文件中的知识产权 始终由投标人享有，同时认为招标文件中“投标方案归招标方所有或使用”的条 款不一定无效。他指出，应根据招标人给予的经济补偿来考虑未中标者知识产权 的归属。 4 1 绪论 2 ) 具体行业招标投标中的知识产权保护 有学者就水利行业招投标中的知识产权保护进行了分析，归纳出该行业招投 标的五个特征：招标主体性质单一、招投标制度目标单纯、评标质量不高、投标 人处于被动状态、知识资本被低估，并提出了在各个招标中心设立产权维护监督 部门、未中标而被使用技术方案的投标人应当与招标人签订书面合同、明确招标 人是招投标过程中的知识产权主要维护人等对策和建议。 5 】 3 ) 工程勘察、设计、建设过程中的知识产权保护 与招标投标活动密切相关的工程勘察、设计和建设中时常涉及各种类型的知 识产权，一些学者围绕这方面问题展开了探讨和研究。 首先，在工程设计阶段，有学者借鉴国外版权保护的方法，提出鉴于设计单 位工程设计文件的特殊性，应当采取多方面的保护措施，其中，增加版权声明无 疑是产品标识和权利声明的一种合理有效的方式。1 6 其次，在工程项目建设阶段，有学者提出，对于纯建设工程合同履行过程中 涉及的智力成果的知识产权归属问题，不应适用合同法第十八章关于技术合 同的规定，而应根据公平原则予以合理分配，即纯建设工程合同履行过程中涉及 的智力成果的知识产权归属于该智力成果的完成人，不适用“合同优先原则”， 建设单位( 业主) 享有在合同约定的建设工程上的无偿实施使用权。对于复合建 设工程合同其中技术合同部分就完全适用合同法第十八章关于技术合同的规 定，即当事人之间构成合作开发或者委托开发关系，知识产权归属适用“有约定 从约定，无约定从法定”的合同优先原则。【7 】 再次，在工程勘察设计档案的开发利用与知识产权保护方面，姚刚 8 l 认为要 重视工程勘察设计档案信息资源的共享，避免工程勘察设计档案长期搁置造成知 识产权的自然流失，建立知识产权档案的统一管理制度，开展档案开发利用工作 的有偿服务与无偿服务。 此外，还有学者提出了勘察设计单位加强知识产权管理工作的具体措施，例 如建立商业秘密台帐和档案，保护工程设计和设备设计图纸的著作权以及蕴含其 中的商业秘密。 9 1 1 绪论 ( 4 ) 招投标中知识产权管理的国际规范和惯例 1 ) 菲迪克( f d i c ) 条款 菲迪克条款是国际咨询工程师联合会出版的一系列合同条件，被誉为“国际 工程承包圣经”，是f i d i c 组织多年来努力协调国际工程建设各方法律关系成果 的集中体现。f i d i c 合同条款实质上是通过构建以咨询工程师为中心的专家管理 体系，来完成高效的项目管理。f d i c 合同条款不仅被f d i c 成员国推荐采用， 世界银行、亚洲开发银行和外国政府贷款项目，都要求用f i d i c 条款进行项目管 理。菲迪克( f i d i c ) 条款主要包括：施工合同条件( c o n s ) 、生产设备和 设计一施工合同条件( p & d b ) 、设计采购施工( e p c ) 交钥匙工程合同条件 ( e p c t ) 、简明合同格式等合同条件。菲迪克( f d i c ) 条款对雇主和承包商 在知识产权方面的权利和义务作了较为细致的规定： 合同通用条件e p c t1 9 “保密性”条款规定：“除了根据合同履行义务和遵 守适用法律的需要以外，双方应将合同的详情视为私人和秘密的。没有雇主事先 同意，承包商不得在任何商业或技术论文或其他场合发表或允许发表、或透露工 程的任何细节。” 合同通用条件1 1 0 “雇主使用承包商文件”条款规定：“就各当事方间而言， 由承包商( 或以其名义) 编制的承包商文件及其他设计文件，其版权和其他知识 产权应归承包商所有。承包商( 通过签署合同) 应被认为已给予雇主无限期的、 可转让的、不排他的、免版税的，复制、使用和传送承包商文件的许可，包括对 它们做出的修改和使用修改后的文件的许可。未经承包商同意，雇主( 或以其名 义) 不得在本款允许以外，为其他目的使用、复制由承包商( 或以其名义) 编制 的承包商文件和其他设计文件，或将其传送给第三方。” 合同通用条件1 1 1 “承包商使用雇主文件”条款规定：“就各当事方间而 言，由雇主( 或以其名义) 编制的规范要求、图纸和其他文件( p & d b 、e p c t 中称为：雇主要求和其他文件) ，其版权和其他知识产权应归雇主所有。承包商 因合同的目的，可自费复制、使用和传送上述文件。除合同需要外，未经雇主同 意，承包商不得复制、使用这些文件，或将其传送给第三方。” 合同通用条件1 1 2 “保密事项”条款规定：“对工程师为了证实承包商遵守 合同的情况，合理需要的所有秘密和其他信息，承包商应当透露( c o n s 、 6 1 绪论 p & d b ) 。” “不得要求承包商向雇主透露他在投标书中称为是秘密的任何信息。 对雇主为了证实承包商遵守合同的情况，合理需要的其他信息，承包商应当透露。 尽管雇主可能愿意拥有将提供给他的生产设备和工程其他部分的细节，承包商和 分包商将希望对他们认为是商业秘密的某些过程保密( e p c t ) 。” 合同通用条件1 7 5 “知识产权和工业产权”条款对每一当事方关于任何侵 犯版权或其他知识产权或工业产权规定了适当保护。在本条款中，“侵权”是指 侵犯( 或被指称侵犯) 与工程有关的任何专利权、已登记的设计、版权、商标、 商号商品名称、商业机密、或其他知识产权或工业产权：“索赔”是指对指称一 项侵权的索赔( 或为索赔进行的诉讼) 。 2 ) 联合国货物、工程和服务采购示范法 货物、工程和服务采购示范法是联合国国际贸易法委员会1 9 9 4 年在其 第2 7 届年会上通过的。其宗旨和目标是，尽量节省开支和提高效率，促进和鼓 励供应商及承包商参与采购过程尤其是在适当情况下促进和鼓励无论任何国籍 的供应商和承包商的参与，从而促进国际贸易；促进供应商和承包商为供应拟采 购的货物、工程和服务竞争；给予所有供应商和承包商以公平和平等的待遇：促 使采购过程诚实、公平，提高公众对采购过程的信任；以及促使采购过程具有透 明度。示范法中涉及知识产权保护的条款如下： 第6 条“供应商或承包商的资格”第2 款：“在不损害供应商或承包商保护 其知识产权或商业秘密的权利的前提下，采购实体可要求参加采购过程的供应商 或承包商提供该实体认为有用的适当书面证据或其他资料，使该实体得以确信该 供应商或承包商符合第1 款( b ) 项所述的资格标准。” 第1 6 条“关于货物、工程或服务说明的规则”第2 款：“任何规格、平面 图、图样、设计和要求或对于服务的说明，应尽可能以拟采购货物、工程或服务 有关的客观技术和质量特点为依据。不得要求或提及某特定商标、名称、专利、 设计、型号、具体来源或生产者，除非没有充分确切或易懂的其他方式来说明拟 采购货物、工程或服务的特点，在这种情况下应写上例如城或与其相当者撵这种 词语。” 第4 5 条“保密”条款：采购实体在处理建议书时，应避免其内容泄露给相 互竞争的供应商或承包商。按照第4 3 条或第4 4 条进行的任何谈判应予保密，除 7 1 绪论 第1 1 条规定的情况外，谈判一方未经另一方同意，不得向任何其他人透露与谈 判有关的任何技术资料、价格资料或任何其他资料。 第4 9 条“竞争性谈判”第3 款：采购实体与某一供应商或承包商之间的谈 判应是保密的，除第1 1 条规定的情况外，谈判的任何一方在未征得另一方同意 的情况下，不得向另外的任何人透露与谈判有关的任何技术资料、价格或其他市 场信息。 3 ) 世界贸易组织( w t o ) 政府采购协议 “东京回合”多边贸易谈判于1 9 7 9 年4 月1 2 日在日内瓦签订了政府采购 协议。1 9 9 3 年，各缔约国在“乌拉圭回合”谈判上，对政府采购协议扩 充了新的内容，扩大了适用范围。政府采购协议中涉及知识产权保护的条款 如下： 第1 5 条规定，在特定条件下，采购实体可以与供应商进行个别联系，采用 有限招标的方式。“对于艺术品或与保护知识产权有关的原因只能由某个特定 的供应商”就是其中的一个特定条件。 第2 3 条规定了协议的例外，即不适用于协议的几种情形。其中， 第二种情形是：“缔约方政府有权采取必要措施以维护公共道德、秩序或安全， 人类、动植物的生命与健康，知识产权或为保护残疾人、慈善机构或劳改产品而 采取必要措施。” 协议还规定采购实体不得在技术要求上故意设置障碍：“第一，在拟定、 采纳或说明所采购产品特征的技术要求，诸如质量、性能、安全度、试验及试验 办法、符号、术语包装、商标及标签时，不得故意设置障碍；第二，规定的技术 要求内容应是性能方面而不是技术方面的，应以国际标准、国家技术规定或公认 的国家标准为依据；第三，招标时一般不应要求或提及商标或名称、专利权、设 计或型号、具体的原产地或生产者，但在无法准确清楚地说明采购要求时例外。” 4 ) 国际复兴开发银行( 世界银行) 贷款和国际开发协会信贷采购指南 世界银行成立于1 9 4 5 年，是联合国的专门机构之一。为保证世行贷出的款 项用于提供贷款所规定的目的，并“充分考虑经济和效率”，世界银行制定了该 采购指南。 该采购指南第2 2 0 条款对商标的使用作出如下规定：“技术规格应以有 l 绪论 关的特征和( 或) 性能要求为依据，应避免引用某一具体制造商的商标名称、商 品目录、或类似的分类。” i 2 2 知识产权及其管理的相关研究 ( 1 ) 知识产权的经济学分析 知识自古有之，知识产权制度是社会制度、经济、科学技术发展到一定阶段 的产物，它是社会各种利益平衡的结果，知识产权制度又反过来推动了技术进步 和社会发展，合理的产权制度安排对于技术和知识创新有着重要的推动作用。熊 彼特认为，产权制度的合理化是技术创新所导致的科学技术进步的关键。因为人 们是否愿意进行技术创新与技术创新的收益有关，而技术创新收益的多少则取决 于技术创新者与技术创新成果的产权关系。因此，不同的产权制度显然会产生不 同的技术创新激励效应。【1 0 j 制度经济学派的重要代表人物诺斯提出，对经济增长起决定性作用的是制度 性因素而非技术性因素。他认为，“有效率的经济组织是经济增长的关键：一个 有效率的经济组织在西欧的发展正是西方兴起的原因所在。”而有效率的组织的 产生需要确立产权，以便对人的经济活动造成一种激励效应，根据对交易费用大 小的权衡使私人收益接近社会收益。一个社会如果没有实现经济增长，那就是因 为该社会没有为经济方面的创新活动提供产权激励。【“】 知识产权的客体知识产品可以被看成是一种无形的信息。罗伯特d 考特 和托马斯s 尤伦以有价信息为例来说明对知识资产进行产权界定的必要性。 他们认为，由于知识资产具有公共产品的属性，会带来外部性，产生“市场失灵”， 为避免免费乘车问题和竞争的过度浪费，需要由政府特许，赋予最初的生产者以 垄断权，也就是由政府出面通过法律制度保护知识资产的私人所有权，以弥补“市 场缺陷”。因此，从信息产权的理论看，建立知识产权制度的合理性应当解决新 信息的足够生产、信息的消费者( 用户) 对信息的足够合理的分享，以及信息专 有与信息自由和分享矛盾的调适等问题。知识产权制度通过一系列制度设计和安 排特别是其中的利益平衡机制，妥善地解决了信息产权理论上信息垄断与信息分 享之间的悖论“没有合法的垄断就不会有足够的信息被生产出来，但是有了 合法的垄断又不会有太多的信息被使用”。 1 2 1 9 1 绪论 ( 2 ) 知识产权的法学分析 郑成思教授认为，知识产权并非源于任何一种民事权利，也并非起源于任何 一种财产权。它起源于封建社会的“特权”，这种特权，或由君主个人授予、或 由封建国家授予、或由代表君主的地方官授予。知识产权正是在这种看起来完全 不符合“私权”原则的环境下产生，而逐渐演变为今天绝大多数国家普遍承认的 一种私权，一种民事权利。【1 3 l 著名的知识产权学者冯晓青指出，知识产权垄断权决不是一种绝对的垄断 权，它在保留权利人专有权的前提下，为社会公众提供了不同形式的使用空间。 这些使用空间像授权许可使用、法定许可使用、强制许可使用、合理使用、侵权 例外等形式，是知识产权立法上的一种重要的制度选择和安排。 1 4 1 日本学者富田彻男认为，保护知识产权的本来意义，在于在产品供应者( 生 产者) 之间建立一种竞争秩序，但如果强调过头，就剥夺了消费者选择商品的自 由。而消费者不能选择商品，那么生产商品的技术提高也就变得更难，其结果开 发能力就更为降低。 1 5 1 ( 3 ) 知识产权管理的相关研究 1 ) 知识产权管理的特性 有学者将知识产权管理的独特规律归纳如下：一是依法管理。由于知识产权 具有独占性的特点，国家制定的知识产权法律既体现了国家和公众的利益，又体 现了权利人的利益。因此，知识产权管理主体必须依法对其实施管理。二是动态 管理。由于知识产权具有时间性的特点，其法律状况是不断随时间变化的，要有 效地发挥知识产权对经济和社会发展的作用，必须从经营机制和法律保护机制两 方面实施动态管理。三是市场管理。知识产权制度是市场经济的产物，同时又服 务于市场经济。知识产权管理必须遵循市场经济原则，以市场机制为导向，以市 场效益为目标，以保障权利人的利益不受侵犯为核心，实施市场化管理。四是国 际化管理。由于知识产权具有地域性的特点，知识产权制度是国际通行的法律制 度，它不仅涉及国内法，也涉及国际条约和相关国家法律，不仅涉及国内市场， 也涉及国际市场，具有国际化管理的特点。 1 6 l 2 ) 知识产权管理的主体 很多学者在论及我国的知识产权管理时，都认为企业应当在其中发挥主体作 1 0 i 绪论 用。首先，企业必须重视自身的知识产权工作，把做好本企业的知识产权工作， 看作是企业的生存之本，发展之源，是企业参与市场竞争最终占领市场最重要的 武器。在此基础上制定企业的知识产权工作的计划、规划和管理办法，完善企业 知识产权管理制度，将知识产权工作纳人科研、生产、经营各个环节之中。通过 各种有效的激励机制，获得拥有自主知识产权的产品。 其次，企业要管好、用好、保护好自己的知识产权，使其不断地保值升值， 并通过科学的知识产权发展战略，占领市场，获得利润，求得企业的发展。同时， 企业在市场竞争中，也要注意防止侵犯他人的知识产权，在市场竞争中赢得主动 地位。 第三，有条件的企业，应在国家知识产权主管部门的指导下，开展企业知识 产权试点工作，包括明确知识产权在企业发展中的地位和作用，建立和完善企业 知识产权规章制度和工作机制，加强知识产权管理工作、培训工作和知识产权信 息的利用工作，建立科学的企业知识产权绩效考核制度，加大知识产权利益分配 与奖励力度，形成有效的激励机制和自主的知识产权。通过试点，提高企业综合 的知识产权管理能力。 1 6 1 3 ) 知识产权管理的模式 知识产权管理作为知识管理的核心，在其管理模式上有宏观与微观两个层 面，即国家知识产权管理和企业知识产权管理。 国家知识产权管理 在知识经济时代，拥有自主知识产权的数量与质量决定着一个国家的综合国 际、国际竞争力和一个民族的未来，为了全人类的进步，有必要关注知识产权， 加强国家的知识管理。国家知识产权管理具有广泛性和一定程度的稳定性，故易 于归纳总结成较为统一的模式，目前形成以下几种模式：1 1 7 1 美国知识产权管理模式美国采取“多元分散型”的宏观知识产权管理模式， 其独具特色的一点就是产业联盟对知识产权的保护，由政府、产业联盟、企业三 位一体形成严密的管理体系。美国政府特别注意在知识产权管理中，充分实现其 促进技术创新和政府技术转移的服务职能。相继出台拜杜法案、技术创新法、 联邦技术转移法和中小企业创新发展法，为保护美国国内市场，修正了 关税法第3 3 7 条“关于不公平竞争的规定”。美国企业知识产权管理的宗旨 1 绪论 是确保企业的活动空间和企业收益，具有一定规模的企业一般都设有法务部，并 由副总裁兼任首席法律顾问并担任主管。 日本知识产权管理模式日本在知识产权管理上也是采取分散的多元管理 体制，但日本独具特色的就是在各个知识产权主管机关周围，都有一些关联团体 来完成主管机关委派的业务，开展有关的社会活动，形成了知识产权主管机关与 被管理人之间的桥梁。政府在整合全国的知识产权管理资源方面的经验是成立知 识产权战略本部，并由首相任部长，副部长由内阁官房长官、负责科学技术的大 臣、文部科学大臣、经济产业大臣担任。由专长的成员包括大公司的总裁、著名 的大学和研究所的专利律师等，以统一协调全国的知识产权管理工作，实施知识 产权战略。 韩国模式韩国采取的是集中型的知识产权管理模式，由韩国贸易工业部下 属的韩国工业产权局集中统一管理与知识产权有关的各项事务。韩国是世界上专 利申请增长最快的国家，其主要经验是适时地自国外引进技术，通过学习、吸收、 引进实现自主研究，形成了雄厚的技术创新能力和基础。 企业知识产权管理 企业作为发达国家真正的市场经济主体，提升知识和知识产权的生产率是其 自发行为，是获取市场份额的资本。因此，发达国家的企业大多根据自身的实际 情况和市场竞争的需求建立较完善的知识产权管理机制。发达国家的企业知识产 权管理大致形成三类管理机制：【1 8 】 集中式管理即全公司的知识产权管理部门按照统一的知识产权政策进行 运作，最大限度地保护总公司的整体利益，在开发、制造、买卖产品的活动中能 够工作顺畅，主要体现在知识产权的移转、授权、再授权的管理方式上。也就是 说研究开发的费用由总公司预付给子公司，专利权与授权后的所有事宜全部由总 公司知识产权管理部门统筹负责，如i b m 公司。 分散式管理分散管理是针对各研究所和委员会而言，其优点是各事业部及 研究所根据产品特性限制专利申请件数，决定知识产权的预算。但取得专利权后， 如何运用知识产权、处理纠纷、对外谈判、提出异议等事务是由知识产权本部统 一管理，如东芝公司。 按行列式管理按照技术类别、产品类别管理知识产权。实行按技术类别管 1 2 l 绪论 理专利，这样可以避免重复开发技术；配合各事业部的产品策略对专利进行管理。 知识产权法务部集中管理授权后的所有事宜，包括权利的运用、谈判、争讼等。 法务部通过派本部门人员参加公司内各事业部组成的产品法务会，或根据各项问 题组成的作业部会议，了解技术、产品的相关情况，使法务体制贯串于产品开发 至产品销售各个阶段，利用知识产权的法规，提高解决问题的效力，如佳能公司。 1 2 3 文献评述 文献回顾可知，招标投标是一个较新的、管理学、经济学和法学共同感兴趣 的研究领域。现有研究为我们的探索奠定了坚实的基础，但也存在着问题和不足， 正是这些问题和不足引发我们在研究中有所突破。 首先，我国虽然从2 0 世纪8 0 年代初期开始在各个领域推行招投标制度，并 且招投标方面的学术研究成果也越来越丰富，但是，国内外现有的招标投标方面 的学术研究主要集中在无标底招标、工程量清单计价招标、招投标风险分析、评 标决策方法、投标报价博弈、造价控制、最低价中标法、招标项目审计、招投标 中的腐败治理和招标代理机构模式构建等领域，且大多偏重于运用数理模型进行 定量分析。毋庸置疑，这些定量研究为进一步考察招标投标制度提供了宝贵的数 据支撑和分析思路，但他们基本上着眼于探讨招投标所折射出的经济学意义，对 于招投标中的知识产权管理研究还没有太多的涉及，缺乏深入的管理学分析，可 以说，招投标中的知识产权管理方面的研究尚缺，文献基础薄弱。 其次，通过对仅有的几篇招投标中知识产权问题的研究文献的分析发现，绝 大多数学者都是从法学的角度探讨招投标过程中的知识产权保护问题，而从管理 学角度展开研究的文献实属鲜见，可见现有研究的视角较为单一。并且，上述文 献均未涉及企业在招投标中的知识产权管理，也未提出建立招标投标知识产权管 理体系。 综上，招投标中的知识产权问题研究还处于起步阶段，这方面的文献数量非 常有限，研究视角和研究深度仍有局限。尽管如此，前人的研究成果及研究方法 为本文的研究提供了宝贵的经验，对于进一步的深入研究具有一定的启发作用， 值得借鉴。 1 绪论 1 2 4 研究问题的提出及范围界定 ( 1 ) 研究问题的提出 综观现有的相关文献可知，招投标中的知识产权管理研究是一个新的研究领 域，有很多问题有待于深入探索。对于这样一个新领域，本文尝试从微观视角， 以参加招投标活动的企业作为研究对象，从最基本、最关键的问题入手，通过对 招标投标过程中企业知识产权管理现状的考察和对相关研究文献的梳理，解决以 下问题： 1 ) 企业招标投标中涉及哪些知识产权要素，它们以怎样的形式存在? 2 ) 目前企业在招标投标实践中存在哪些知识产权管理问题? 形成这些管理 问题的内部原因和外部原因分别是什么? 3 ) 如何构建企业招标投标知识产权管理体系以克服企业的内部管理缺陷? 如何优化企业招标投标知识产权管理体系运行的外部环境? ( 2 ) 研究范围的界定 招投标是一个专业性很强的领域，涉及不同的行业和部门，按照不同的划分 标准可细分为多种不同的类型，依据招标主体划分为政府采购、企业招标和事业 单位招标；依据招标项目的标的划分为建设工程招标、货物采购招标和服务项目 招标；依照招标所面向的投标人地域范围划分，有国内招标和国际招标。 经过大量的文献分析和案例调研，笔者将本文的研究维度定位在微观层面， 以参加招标投标的企业作为研究对象，重点考察企业作为招标方或投标方在招投 标过程中的知识产权管理现状及存在问题。 1 3 研究内容、方法与技术路线 本文研究内容分为四大部分，主要运用案例分析法进行研究，具体内容、方 法及技术路线如下。 1 3 1 研究的主要内容及方法 第一章是绪论研究。运用文献分析法对企业招标投标过程中知识产权管理的 研究背景和相关文献进行综合分析和评述，提出本文重点考察的问题，揭示其理 论意义和实际价值。 1 4 1 绪论 第二章是理论基础。通过对企业招标投标的相关主体及其关联性、基本操作 流程和主要合同文件等基本概念的归纳和梳理，界定出企业招标投标中知识产权 要素的内涵和企业招标投标知识产权管理体系的内涵及构成，搭建本文的理论分 析框架和案例研究框架，为下文奠定了理论基础。 第三章是个案分析。运用案例分析法对企业招投标实践中发生的知识产权侵 权典型案例进行探析，揭示并归纳出企业在招标投标过程中存在的知识产权管理 问题。进而，分别从企业内部管理和外部环境两个方面进行成因分析，力图找寻 企业招投标中知识产权管理问题的关键成因。 第四章是企业招标投标知识产权管理体系构建。针对企业在招投标过程中存 在的知识产权管理缺陷和不足，从企业招标投标知识产权管理组织机构的配置、 管理流程的设置和管理制度的设计等三个方面探讨企业招标投标知识产权管理 体系的构建。同时，通过培育知识产权文化、构筑社会诚信体系和完善招投标知 识产权法律制度等措施优化企业招标投标知识产权管理体系的外部环境，为其良 性运转提供有力的支撑。 1 3 2 技术路线