陆锡华_船舶建造合同的基本构成(d).ppt

船舶建造合同的基本构成、建造成本的基本分析以及与外国船东进行交流的措辞和基本注意点,贸易公司陆锡华,一、船舶建造合同的基本构成,兼论CSTC标准合同与BIMCO合同的主要区别,CSTC标准合同简要介绍,CSTC标准合同以日本标准造船合同（SAJForm）为蓝本，结合贸易公司的船舶外贸实践、中国船厂船舶建造的经验以及国内外造船合同和造船判例发展变化情况，不断改进、完善而形成的合同范本。集团出口船项目均使用贸易公司标准合同。CSTC标准合同正文共有19章，附件2个。,BIMCO合同介绍,BIMCO合同（NEWBUILDCON）由波罗的海海事组织（BIMCO）组织编写，共有48条、3个附件。BIMCO实质是一个船东组织，其编写的BIMCO合同中很多条款明显偏袒船东。BIMCO近年来一直在努力推广该合同版本，一些船东也试图使用该合同或部分合同条款进行合同谈判。我们应对该合同予以了解和研究，以规避与我不利的条款内容。,前言,本章明确了合同的基本信息签约日期签约各方的公司名称、注册地址、国家。主要合同义务：卖方同意在建造方的船厂建造、下水、装配、试航成功及完工后向买方出售并交付船舶（买方往往会要求加上“设计”为卖方的基本义务，要求买方承担设计责任）。买方同意从卖方购买和接受上述船舶，并将根据本合同所规定的条款和期限要求支付船款。,第一章船舶的描述及入级本章明确了船舶的技术状态和基本要求,确定船舶技术规格书、总布置图、船肿剖面图和厂商表，所入船级社及需满足的规则规范、船级符号(适用时间很重要)。船级社关于本船是否满足规则规范的裁决是最终的，对双方具有约束力。船舶主尺度、航速、油耗、载重吨指标以及船籍。买方接船后自费负责船舶登记注册。卖方可以自主决定并自担责任地将本船任何部分的建造工程分包给有经验的分包商，一般来讲船东会对分包范围和分包商资质提出要求。BIMCO合同规定除一些细小的工作外，卖方分包必须得到买方的同意。在这一条上BIMCO合同加强了买方的权利，加重了卖方的义务。,第二章合同价款及支付条件本章明确了合同的主要商务条件,本章规定了合同价格、币种以及进度款付款比例、金额、时间及付款条件和方式。买方有权提前支付进度款，但合同价格不作调整。本章还对银行付款保函和银行还款保函的金额、开具时间、担保人及其担保义务做出了规定。按CSTC合同，卖方开出付款保函是合同生效和买方支付进度款的前提条件。BIMCO合同同时还规定：如果卖方未能如期开出付款保函，买方有权按照合同规定终止合同。,第三章合同价格调整（一）,本章规定了船舶延期交船或者航速、油耗、载重吨等技术指标未达到约定标准情况下的罚款指标，以及上述指标超过双方约定的限值时，买方有权取消合同（无权要求罚款）或者接受封顶的罚款而接受船舶。一般情况下，延迟交船有30天的优惠期、航速不足在0.3节内免罚、油耗超标5%内免罚、载重吨不足在总载重吨1%-1.5%以内免罚（上述指标均根据项目情况调整）。,第三章合同价格调整（二）,BIMCO合同没有提前交船奖励条款，也就是说，提前交船没有额外奖金。各指标的优惠数值也不同，航速为0.2节，油耗为2%（非常严格，且主机油耗船厂不可控，尤其注意，超过2%，买方可直接取消合同，卖方无权进行补救，这也与CSTC合同不同）。,第四章监造与检验（一）,在建造过程中买方有权自费指派监造人员，船厂需要向买方监造人员提供办公场所并允许监造人员进入生产场地，参加各种实验或进行检验；对于不称职或者无理由阻挠船厂正常生产进度的监造人员，船厂有权要求更换。如果买方有权审图，还规定了买方审图的方式及时限。船厂有责任按合同要求在规定的时间内向买方提供技术图纸，买方应在规定的时间内退审图纸。,第四章监造与检验（二）,买方的审图、监造不视为卖方被免除了合同项下相关的义务、或买方放弃了合同项下相关的权利、或买方对卖方的错误设计、建造、材料或工艺的接受、或者买方承认卖方的材料、工艺或相关工作是符合合同规定的相关标准的。BIMCO合同会要求船厂提供船舶的生产建造计划，作为合同规定的内容，会造成船厂生产计划调整的被动。如果船东提出强烈要求，我们一定要在提供的计划中明确“仅供参考，船厂有权根据实际情况调整该计划”。,第五章修改、变更和加帐（一）,签约后买方如果希望对船舶进行修改或变更，卖方可以要求在合同价款、交船期、航速、油耗、载重吨、额外担保等方面做相应的修改。如没有达成一致，卖方有权不做任何修改或变更。如果强制性的规则规范发生变动，影响在建船舶，双方又达不成一致，卖方有权单方面做修改、变更以满足规则规范的要求，所增加的费用和时间及其他事项由仲裁决定。本章还对买方供应品质量、延迟供应的后果做了相应规定。,第五章修改、变更和加帐（二）,BIMCO合同规定的差异较大，买方提出修改，卖方可以要求对合同相关条款进行必要修改，在此情况下卖方应按照修改后的要求建造船舶。如果买方不接受卖方上述建议或认为卖方建议不合理，那么买方可以以书面方式命令卖方按照买方提出的修改和/或变更的要求进行工作，但双方发生的争议及执行买方要求所产生的后果应按照争端解决机制的规定解决。这在很大程度上加强了买方的权利，无异于霸王条款，对卖方是不利的。,第六章试航（一）,试航前，卖方应提前通知买方，并协助其人员参加试航。如果卖方已经按合同约定通知买方，买方不派员参加试航，卖方有权在船级社参与的情况下自行组织试航，买方有义务接受经船级社认可的试航结果。如果试航的过程中因天气原因中断，交船期可因此顺延。试航的所有费用由卖方承担，润滑油、液压油由买方供给，试航所消耗部分由卖方负担。BIMCO合同没有明确规定在无买方代表参加试航的情况下，且在卖方自行试航并和船级社和授权法定机构的代表确认试航状况和结果满足合同和说明书要求的基础上买方是否有义务接受船舶，这点对卖方是不利的，增加了争议的机会。,第六章试航（二）,在试航完成后，买卖双方及船级社应签署确认试航结果。买方必须在合同规定的时间内通知卖方接受或者拒绝船舶，如拒绝应列明理由，逾期不通知，视为已经接受船舶。试航后，买方通知接受船舶的行为是买方认可船舶已经满足合同和规格书的最终和有约束力的决定。BIMCO合同无此规定，给了买方拖延、耍赖的机会。试航后卖方有义务消除所有船舶缺陷。卖方必须尽快修复上述瑕疵和缺陷并承担相应费用，或承诺补偿买方由于上述瑕疵和缺陷所引起的损失。BIMCO合同规定更为严格，要求船厂承担任何损失包括时间损失（风险敞口巨大，实质上将船厂带缺陷交船的大门关闭。在卖方满足了前述前提条件后，买方应接受船舶。,第七章交船（一）,本章节规定了船舶的合同交船期和地点。合同交船期可根据合同相关条款而调整，如不可抗力、船东供应品延迟、试航时船东代表不到场等。交接船文件：交接船议定书，该文件最为重要，证明双方已经履行合同义务、船舶所有权转移在签署并交换该文件之时完成。,第七章交船（二）,试航证书、设备交接清单、消耗材料、储备品清单、完工图纸、倾斜试验报告、质量保证声明、商业发票、销售书、建造者证书、管辖机构/挂旗国及船级社出具的证书（如果在交船时，无法及时获得由船级社或非建造方的管辖机构出具正式的证书，则买方应接受由建造方提供的由船级社或其他非建造方的管辖机构出具的临时证书）等。,第七章交船（三）,BIMCO合同规定：如果在交船时无法获得正式证书，买方也应接受所签发的临时证书，但卖方应尽快向买方提供最终的正式证书并承担相应费用。卖方应保证临时证书可以用于船舶注册并且对船舶的正常营运没有任何限制和影响，卖方此后所提供的最终的正式证书也应具有完全效力且没有瑕疵的。如果卖方未能按上述规定提供证书，则应向买方补偿由此而引起的损失包括时间损失（风险敞口巨大）。,第七章交船（四）,交船的同时，意味着船舶产权和风险正式由卖方向买方转移。交船后，买方应在规定的时间内将船舶驶离船厂。如果买方无理由拒绝接船，卖方有权在完成合同规定的程序后，向买方强行交船。BIMCO合同无相应规定。,第八章交船的延迟和延期（一）,CSTC合同本章节主要是对造成交船延迟的情况做了列举，并对可允许延迟做了定义。这些情况包括但不限于：战争、封锁、革命、叛乱、运动、国内骚乱、暴动、罢工、怠工破坏、停工、当地温度超过35、自然灾害或公敌、恐怖主义的行为、瘟疫或其他流行性病、隔离、沙尘暴、雪灾、长时间停电或电流限制、货物禁运、以及任何地震、海啸、台风、飓风、暴风雨或任何超出卖方或其分包商控制的事件的影响；任何形式的其它不可抗力，无论其形式是否在此提及；火灾、洪水等其他卖方或其分包商无法控制的事件导致卖方或其分包商或船舶的破坏所导致的迟延；建造船舶所必需的设备和/或材料供应商的破产，或由于自然灾害所造成的设备和/或材料供应商对其设备和/或材料供应的延迟、或建造船舶关键部件或材料供应的延迟。,第八章交船的延迟和延期（二）,BIMCO合同相关条款对不可抗力情况的列举范围和CSTC合同差不多，所不同的是：CSTC合同把第八章第一条所列举的不可抗力情况专门定义为“可允许延迟”，而把由于第十三章所述及的仲裁造成的、或是由于买方的违约造成的、或是由于买方供应品的延迟造成的、或是由于本合同第五、第六、第十一和第十二章所规定的原因以及合同规定的其他原因所造成的本船允许延迟的情况另外描述，既不包括在“可允许延迟“的累积天数内，也不包括在”可允许延迟“和不可允许延迟共同的累积天数内；BIMCO合同把不可抗力情况和上述的由于仲裁、技术的修改和变更、买方供应品的延迟等原因笼统地都归入可允许延迟的范畴内，但对于由此造成延迟而取消合同的规定较CSTC合同更为严格，它规定三种情况：在不可抗力情况下延迟超过180天，或既不是不可抗力也不是仲裁、修改等其他情况造成的延迟超过180天，或前述两种情况累积超过270天，买方即有权取消合同。,第九章质量保证（一）,CSTC合同本章节主要是对交船后保修期内双方的权利义务以及派遣随船保证工程师的要求做了规定。CSTC合同规定在保修期内卖方将保证其以及其分包商根据本合同制造、组装、提供的船舶、船体、机械以及任何设备和部件在材料缺陷和/或工艺劣质方面出现的问题，但由买方或以买方名义提供到船舶的任何供应品导致的缺陷除外；BIMCO合同规定：卖方应对有关船舶的任何缺陷负责保修，包括设计责任等造成的缺陷，这样就扩大了卖方的保修范围，加重了卖方的义务。表面上看，由于卖方负责船舶的设计（由买方或者其指定第三方提供设计除外）和建造，BIMCO这样的规定似乎合理。但如果卖方接受该条，将会带来非常严重的后果。,第九章质量保证（二）,首先，与缺陷材料和工艺劣质容易辨别相比（材料和施工都有相应的标准或规范），设计缺陷则很难判别，BIMCO合同在设置本条时也没有明确指出设计缺陷由谁判断，以什么标准判断（事实上也不可能有标准）。是否属于设计缺陷这一问题本身就十分容易引起争议，要求卖方负责设计缺陷严重缺乏可操作性。其次，缺陷材料和工艺劣质往往随着时间的推移可能会影响船舶的安全或正常运营，而设计和建造过程中的缺陷一般状态稳定，不会发生进一步恶化，如果船舶能够达到合同和技术规格书约定的技术状态，满足船级社和其他权力机构的规则规范要求，要求船厂对设计和建造过程中的缺陷负责并不合理。最后，设计和建造过程中的缺陷范围可大可小，甚至某些设计或建造缺陷实际上根本不可能修正，接受此条款将使卖方的保修责任无限扩大，给卖方带来难以估量的商务风险。CSTC合同规定卖方仅对保修范围内的缺陷本身负责维修和/或更换，而BIMCO合同还要求卖方对由于缺陷造成的直接损失负责，明显扩大了卖方的保修义务。且“直接损失”这一措辞的涵盖面极广，保修责任的风险敞口将显著放大，严重不利于卖方控制保修费用，还有可能带来巨大的第三方索赔。,第九章质量保证（三）,CSTC合同规定如果由买方安排修理保修项目，以买方实际花费的修理费用或者中国，韩国和新加坡主要船厂修理成本的平均花费较低者支付买方修理费；而BIMCO仅规定卖方应支付买方合理的维修费用，这种描述范围十分宽泛，对买方而言非常有利。买方完全可以根据自己的方便选择地点修船，而只要证明所支出的费用是合理的，卖方就应该支付。世界各地船舶维修的费用差异很大，BIMCO合同可能会极大增加卖方的保修费用。另外，BIMCO合同要求卖方对其维修或更换的物品给予额外的保修期；还规定如果保修项目维修持续时间超过30天，那么保修期应做相应的顺延等等。上述条款都加重了卖方的保修义务，CSTC合同均没有类似条款。,第十章买方提出的取消、拒绝和废除合同,CSTC合同本章主要规定了在合同前述情况下买方有权取消和/或废除合同，以及合同取消过程中的程序性要求、法律后果以及处置方式。BIMCO合同相关章节除规定了买方的权利义务外，还规定了卖方可以取消和/或废除合同的内容。,第十一章买方违约,CSTC合同明确描述和规定了买方违约的定义、卖方的权利义务、救济措施、法律后果等内容。由于整本建造合同的大部分章节和内容都是对卖方履行合同的要求和规定，卖方的责任和义务的描述远多于买方责任义务的描述。因此，无论是从对双方权利义务的公平、对等角度来讲，还是从合同自身构成结构的平衡而言，这一章节的设立都是必要与合理的。从实际效果上确实也有效的保护了卖方的合理利益。BIMCO合同中对此没有单独列一章节来规定，而是把买方取消合同和卖方取消合同的内容放在一章里加以阐述。在卖方有权取消和/或废除合同的规定中顺便把买方违约的情况罗列了一下，同时对发生买方违约时卖方的权利义务也做了一些简单的规定。,第十二章保险为了在意外发生时保障企业的正常运营,对于保险范围，CSTC和BIMCO合同对可保标的物的认定相差不大，即：保险可以涵盖船舶本身，也可以包括所有设备、材料、机械、附属品和舾装、以及为船舶建造而提供到建造方船厂的买方供应品等；但是对于保险的起始时间和期限，两个合同的规定则不同。BIMCO要求卖方在开工时即对船舶及其他可保标的物进行保险，早于CSTC合同中所要求的在上船台之时开始对在建船舶保险，这样一来增长了保险时间，也增加了卖方的保险费用。同时还要求卖方在保险时不仅以自己的名义，还要加上买方作为共同受益人，且由卖方单独承担保险费用。更为不合理的是：根据BIMCO合同,如果出现保险全损的情况，且双方未能就建造一条新船达成一致，卖方应返还买方已付合同款并支付利息，并退还买方供应品或者支付买方供应品的保险价值，保险全损事件对双方而言均属于不可控事件，要卖方单方面承担进度款产生的利息非常不公平。,第十三章争议和仲裁（一）明确了解决争议的方法和机制,CSTC合同规定仲裁作为双方解决争议的唯一正式方式；在争议解决方式上，BIMCO合同引入了两个新概念，即“Expertdetermination”（专家决定）和“Mediation”（调解）。BIMCO设置上述两个新方式的初衷是企图简化纠纷或争议程序，节约双方的费用和时间，但这两个争议解决机制在实践中却未必可取：首先，由于这两种方式解决问题的范围与仲裁基本一致，其存在的价值和意义并不十分显著，各程序难以避免地会出现矛盾和冲突，反而降低了解决争议的效率；其次，专家决定和调解并没有可强制执行的法律效力，如果当事方不自觉遵照其决定或调解协议执行，最终还是要通过仲裁或诉讼实现实体权利，反而浪费各方的时间和金钱做无用功；最后，设置过于复杂的争议解决机制并不一定有利于争议的解决和保护各方的合法权利，反而造成程序的拖沓甚至可能超过诉讼时效，丧失实体权利。,第十三章争议和仲裁（二）,另外，CSTC合同对由于进行仲裁而对交船期的顺延有明确的规定；BIMCO合同并没有提及争议解决机制一旦进行是否可以顺延交船期，这是一个非常明显的制度设计缺失，对卖方十分不利。由于BIMCO合同设置了诸多可以适用争议解决机制的条款，买方可以利用上述条款进行争议解决以拖延时间，影响生产进度，最终达到弃船期，合法取消合同。因此，BIMCO合同在这一点上是既不公平也不合理的。,第十四章转让的权利为了保障买卖双方的合法权益和合同的顺利执行,CSTC合同规定未经另一方书面同意，任何一方不得将本合同转让给任何个人、团体、公司或联合体。BIMCO合同允许买方和卖方将合同向自己的融资方转让，不需要对方的同意。同时，也允许买方向任意第三方转让合同，卖方“无正当理由”不得拒绝。BIMCO未对何谓“正当理由”做出定义，卖方如要拒绝买方向第三方转让合同，则必须举出正当的理由，这实际在很大程度上剥夺了卖方拒绝买方向第三方转让合同的权利。转让合同，特别是以Novation方式变更合同方，会从根本上改变合同的原有基础，可能带来难以估量的对手风险。,第十五章税赋,CSTC合同规定在中华人民共和国境内发生的一切税赋、有关买方供应品以及其他设备材料等的进出口关税等由卖方承担，除此之外的其他一切税赋都由买方承担。BIMCO合同中规定基本相同。,第十六章专利、商标和版权本章目的是保护买卖双方免受专利、商标和版权的侵权诉讼,CSTC和BIMCO合同就这一章的规定没有太大差别。由于国外更重视知识产权保护，因此BIMCO的相关规定更为细致和严格。国内船厂在使用国外设计公司的设计时，对于这一点千万要注意，以免引起不必要的知识产权纠纷。,第十七章通知,这是关于双方的地址名称和联系方式等的规定，CSTC和BIMCO的规定基本相同。,第十八章合同的生效,CSTC合同明确列明了合同生效的条件。BIMCO合同没有明确列出生效条件，而是留待双方自行约定。,第十九章解释,CSTC合同本章节对合同适用法律为英国法技术文件与合同发生分歧时以合同为准，但合同签约后再签署的技术协议对合同具有优先效力对“日”的定义做了明确规定。BIMCO合同没有单独的章节对上述内容进行规定，只是在前言和其他不同的章节里分别进行了描述。,附件A：还款保函,CSTC合同附件A的还款保函是目前业界比较认可的版本，主要对担保金额、期限、效力、适用法律等等进行了明确的规定，比较公平合理。BIMCO合同规定还款保函允许受益人自由转让，且对转让的权利没有任何限制。还款保函项下权利的转让，特别是索赔权和保函展期权的转让对卖方而言十分重要。如果接受本条款，当出现合同和保函要求卖方还款的情况，即便是买方不要求卖方还款，还款保函受让人（往往是买方的融资银行）可以绕过买方动用保函取得索赔，进而根本动摇新造船项目存在的基础。我们还款保函没有明示允许转让，在英国法下，未明示允许转让，那么如果一方需要转让，须征得另一方的书面同意，我们还款保函保证买卖双方共同对新造船项目有完全的控制权，原则上应该坚持不允许索赔权和保函展期权的转让这一惯常做法。,附件B：付款保函,这个保函主要是担保买方的付款义务，是对买方的一种约束，因此一般给买方参考。买方也可以根据其银行的要求提供自己的版本给卖方和卖方的银行来进行谈判。CSTC和BIMCO合同在付款保函上的差异较大。BIMCO的版本明显偏向于买方的利益，限制和削弱了对卖方的保护，有失公允，且一些文字描述自相矛盾，词不达义。,如何应对船东提出使用BIMCO合同的要求,总的来说，BIMCO合同从其出台目的和背景上就带着对买方明显的保护倾向。BIMCO标准造船合同虽然标榜为平衡各方利益而设计，但事实上许多条款带有明显的偏向性；