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国家产业安全体系中地方政府制度缺位研究 摘要 充分利用外资和保护民族产业是开放经济、实现富民强国中的一对基本矛盾。在新 的轮经济全球化浪潮推动下，包括发达国家在内，许多国家都十分重视图家经济安全 问题。入世之后，随着我国钢铁、能源、通讯、金融、交通运输等各个领域的开放，众 多外资以入股、控股、并购等方式进入中国市场，许多龙头企业被逐渐控制，产业安全 这个涉及未来中国经济发展的问题引起了广泛关注。 我国最耨出台的反垄断法、关于外国投资者并购境内企业的规定等法规，主 要针对国家层面上外资的并购等方面进行了规范，今后凡涉及并购境内企业并取得实际 控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或导致拥有驰名商标或 中华老字号的境内企业实际控制权转移的，将一律由商务部审批。 新法规从国家层面上对外资并购进行了更加规范的限制和约束，取消了地方的审批 权限，强化了国家干预能力。国家产业安全工作是否从此就能走上正轨? 现行法规能否 实现保护国家产业安全的耳的? 招商引资作为地方经济增长的一个主要实现手段，地方政府疆注重的是引进外资。 地方政府如何在引进终资的同时好产业安全工作? 本文通过对产业安全理论的系统阐 述和我国现行国家产业安全制度体系的深入研究，运用新制度经济学对人的假定、制度 变迂及制度供给等理论对地方政府在外资并购中的行为取向和偏好进行分析，探讨图家 产业安全制度体系中地方政府应有的地位和作用，提出现有制度对于地方政府制度主体 的设计欠缺，并提出相应的对策措施。 关键词：国家产业安全，地方政府，制度变迁，制度供给，主体缺位 i v 贵州人学2 0 0 8 届硕士研究生学位论文 a b s t r a c t u s i n gt h ef o r e i g nc a p i t a la n dt h ep r o t e c t i o nn a t i o n a i i t yi n d u s t r yi sf u l l yt h e o p e ne c o n o m y , r e a l i z e si nap r o s p e r o u sc o m m o np e o p l ep o w e r f u ln a t i o np a i ro f b a s i cc o n t r a d i c t i o n u n d e rt h en e wr o u n de c o n o m i cg l o b a i i z a t i o nt i d ei m p e t u s ， i n c l u d i n gt h ed e v e l o p e dc o u n t r y , m a n yc o u n t r i e st a k e st h es t a t ee c o n o m ys e c u r i t y p r o b l e m a f t e rt h eb e i n gw t oe n t r y , a l o n gw i t ho u rc o u n t r ys t e e la n di r o n t h e e n e r g y , t h ec o m m u n i c a t i o n ，t h ef i n a n c e ，t h et r a n s p o r t a t i o n a n ds oo ne a c h d o m a i n so p e n i n g ，t h en u m e r o u sf o r e i g nc a p i t a l sb u y ss t o c k t h eh o l d i n g ，t h e m e r g e ra n da c q u i s i t i o nw a yt oe n t e rt h ec h i n e s em a r k e t ，m a n yl e a d i n ge n t e r p r i s e s a r ec o n t r o l l e dg r a d u a l i y , i n d u s t r i a ls a f et h i sw i l li n v o l v et h ec h i n e s ee c o n o m i c d e v e l o p m e n tq u e s t i o nt oa r o u s et h ew i d e s p r e a di n t e r e s tj nt h ef u t u r e 0 u rc o u n t r yn e w e s tr e l e a s i n g ”a n t i m o n o p o l yl a w ”a b o u tf o r e i g ni n v e s t o r m e r g e ra n da c q u i s i t i o nd o m e s t i ce n t e r p r i s e ss t i p u l a t i o n ”a n ds oo nl a w sa n d r e g u l a t i o n s ，m a i n l ya i m e di nt h en a t i o n a ls t r a t i f i c a t i o np l a n et oc o m p e t i t i o n m o n o p o l ya n df o r e i g nc a p i t a la s p e c t sa n ds oo nm e r g e ra n da c q u i s i t i o nh a sc a r r i e d o nt h es t a n d a r d f r o mn o wo ne v e r yw i l li n v o l v et h em e r g e ra n da c q u i s i t i o n d o m e s t i ce n t e r p r i s ea n do b t a i n st h ea c t u a ld o mi n a t i o n i n v o l v e dt h ek e yi n d u s t r y , t h ee x i s t e n c ei n f l u e n c ee i t h e rp o s s i b l et oa f f e c tt h es t a t ee c o n o m ys a f e t yf a c t o ro r t oc a u s et oh a v et h ew e l l - k n o w nt r a d e m a r ko rt h ec h i n e s eo l ds h o pd o m e s t i c e n t e r p r i s ea c t u a ld o m i n a t i o ns h i f t a l lw i l le x a m i n ea n da p p r o v eb yt h ed e p a r t m e n t o fc o m m e r c i a ia f j f h if s t h en e wl a w sa n dr e g u l a t i o n sh a v ec a r r i e do nas t a n d a r d e rl i m i ta n dt h e r e s t r a i n tf r o mt h en a t i o n a is t r a t i f i c a t i o np l a n et ot h ef o r e i g nc a p i t a lm e r g e ra n d a c q u i s i t i o n ，h a sc a n c e l i e dt h ep l a c ee x a m i n a t i o ni u r i s d i c t i o n ，s t r e n g t h e n e dt h es t a t e i n t e r v e n t i o na b 订i t y w h e t h e rt h en a t i o n a li n d u s t r yt r o u b i e f r e es e r v i c eh e n c e f o r t h c a ns t e po n t ot h es t o c kr a i l ? w h e t h e rd ot h ep r e s e n tl a w sa n dr e g u l a t i o n sr e a l i z e t h ep r o t e c tc o u n t r yi n d u s t r ys e c u r i t yg o a l ? a t t r a c t i n gi n v e s t m e n t sw h i c hg r o w sa st h ep r o v i n c i a le c o n o m y 年m a i n l y r e a l i z e st h em e t h o d w h a tt h el p e a la u t h o r i t yp a y sg r e a ta t t e n t i o ni n t r o d u c e st h e f o r e i g nc a p i t a l l p e a la u t h o r i t yh o wd u r i n gi n t r o d u c t i o nf o r e i g nc a p i t a lg o o d i n d u s t r yt r o u b l e f r e es e r v i c e ? t h i sa r t i c l et h r o u g ht ot h ei n d u s t r i a ls e c u r i t yt h e o r y s s y s t e me l a b o r a t i o nw i t ho u rc o u n t r yp r e s e n tc o u n t r yi n d u s t r ys e c u r i t yi n s t i t u t i o n a l f r a m e w o r k sd e e pr e s e a r c h u t i “z e st h en e ws y s t e me c o n o m i ct ot h e o r i e sa n ds oo n p e r s o n sh y p o t h e s i s s y s t e mv i c i s s i t u d ea n ds y s t e ms u p p li e sa n dc a r r i e so nt h e a n a l y s i sb yc h a n c et ol p e a la u t h o r i t y si nf o r e i g nc a p i t a lm e r g e ra n da c q u i s i t i o n b e h a v i o ro r i e n t a t i o n i nt h ed i s c u s s i o nc o u n t r yi n d u s t r ys e c u r i t yi n s t i t u t i o n a l f r a m e w o r kt h el p e a ia u t h o r i t yp r o p e rs t a t u sa n dt h ef u n c t i o n p r o p o s e dt h a tt h e e x i s t i n gs y s t e mi ss h o r ti nt h el p e a la u t h o r i t ya st h es y s t e mm a i nb o d y sd e s i g n a n dp r o p o s e st h ec o r r e s p o n d i n gc o u n t e r m e a s u r em e a s u r e k e yw o r d ： n a t i o n a li n d u s t r ys e c u r i t y ，l o c a la u t h o r i t y ，s y s t e mv i c i s s i t u d e s y s t e ms u p p l i e s ，m a i nb o d yv a c a n c y v 贵州人学2 0 0 8 届硕：l ：研究生学位论文 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究在做 出重要贡献的个人和集体，均已在丈中以明确方式标明。本人完全意识 到本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名： 日 期： 2 00 8 年6 月 关- t - 学位论文使用授权的声明 本人完全了解贵州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论 文被查阅和借阅；本人授权贵州大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：罐导师签名：幽日期：。墨生鱼旦 3 9 贵州大学2 0 0 8 届硕二l ：研究生学位论文 1 前言 1 1 选题背景及研究意义 充分利用外资和保护民族产业是开放经济、实现富民强国中的一对基本矛盾。在新 的一轮经济全球化浪潮推动下，包括发达国家在内，许多国家都十分重视围家经济安全 问题。 经济全球化给各国带来了前所未有的好处，同时也给各国的经济安全、产业安全带 来了新的问题。入世之后，随着我国钢铁、能源、通讯、金融、交通运输等各个领域的 开放，终资以入股、控股、并贬等方式涌入，诲多龙头企业为外资所控制，使民族工业 的自主创新能力严重削弱，产业安全这个涉及未来中国经济发展的问题引起了广泛关 注。 目前，我国产业安全形势十分严峻，有接近6 0 的贸易依存度，高达1 0 的f d i 资本依存度，2 5o 6 0 的外资产业资本存量依存度，不到4 的自主知识产权率，接近4 0 基础能源依存度，高达3 1 的外资经济市场占有率以及外资对核心产业的高控制率。如 此离的贸易依存度和能源依存度，加上较低的爨主研发能力，使褥我国企业自有品牌大 量减少。据相关部门统计，中国传统的优质品牌在近1 0 年来的存活率不到3 0 。接近 7 0 的传统名牌商晶在竞争中失去了竞争基础，特别在电子及逶讯设备业、装备制造业、 日化行业、流通领域很多龙头企业已被跨国公司控制( 辛德强，2 0 0 7 ) 。 在此背景下众多专家及学者对我匿国家产业安全的现状表示了高度关注和担忧： 2 0 0 7 年原国家统计局局长李德水在两会中提出了要对外资垄断性并购我国企业应保持 足够关注，健在肯定了要继续积极有效利用辨资之着，对一些跨豳公司在中国活动的基 标是必须控股、必须是行业龙头企业、未来预期年收益率必须高于1 5 的态势表示担忧； 国家发改委体改所匿有资产研究中心主任高梁认为如采听任国家多年培育的骨干企业 被跨国公司释并，我国工业的核一t l , 和关键部分被外资控制，国家将失去对工业发展和技 术进步的主导权，我圜经济独立和政治独立的基础将被侵蚀殆尽；国家发改委投资所副 研究员罗松山博士表示某些机械骨干企业在生产民品的同时，还生产军品，外资在做尽 职调查黠，易获取中国军备的技术机密，并购行为可熊会惫及国家安全。全国工商联的 提案也指出，为了国家的经济安全，政府对外资并购要有底线( 杨海霞，2 0 0 6 ) 。 2 0 0 7 年美国凯雷收购徐工事彳孛激起了巨大反响，孳| 发了国家产监安全问题款大讨 国家产业安全体系中地方政府制度缺位研究 论，也催生了反垄断法、关于外国投资者并购境内企业的规定等两部法规，今后 并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因 素或导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，将一律由商务部审 批。 新法规从国家层面上对外资并购进行了更加规范的限制和约束，取消了地方的审批 权限，强化了国家干预能力。地方政府的审批权限被取消的根本原因是什么? 国家产业 安全工作是否从此就能走上正轨? 现行法规能否真正保护国家产业安全? 鉴于对上述问题的思考，在导师的指导下，本课题运用新制度经济学等相关理论在 国家产业安全制度体系中关于地方政府的制度安排及其变迁进行分析并展开研究，探讨 地方政府在引进外资国家产业安全体系中的作用和地位，并提出相应的对策措施。 1 2 国内外产业安全发展进程 1 2 1 国外发展情况 就国际趋势来看，包括主张贸易自由化的发达国家，各国对于本国的产业安全都越 来越重视。在发达国家不仅拥有比较健全的产业安全法律体系，而且审查和批准也上升 至国家层面，并设立有针对外资并购的专门审查部门，建立了灵活有效的审查机制( 张 文联，2 0 0 6 ) 。 美国、英国、德国、法国、澳大利亚、加拿大等经济发达国家，已制定了较为完善 的相关法律法规，将本国对于外资并购的立场、政策、审查标准、审查门槛、审查程序、 审查期限、投诉方式等，在法律法规中给予了明确的规定。 德国的公司法规定跨国收购中当一个人收购德国公司2 5 或5 0 以上股份或表 决权时，必须通知联邦卡特尔局；当收购产生或加强市场控制地位时，这种收购将被禁 止。 美国的谢尔曼法、克莱顿法、联邦贸易委员会法等国会立法、联邦最高法 院的有关判例以及政府的兼并指南等共同构成美国的反托拉斯立法。此外，在证 券法、证券交易法、公司法等立法中也有专门的条款规制企业并购行为。 加拿大的产业安全发展进程，在许多发达国家具有很好的代表性。加拿大是世界上 最早以成文法方式规定外商投资行为的国家，5 0 年代政府为发展经济，采取了积极引进 外资的政策，结果8 0 的制造业，7 0 的石油及天然气开采业、7 6 的交通设备工业、 6 8 的化工、橡胶、煤、矿物燃料工业被美国资本控制，造成了产业结构的失调及整个 2 贵州火学2 0 0 8 届硕士研究生学位论文 经济发展的不平衡，严重威胁着加拿大民族工业的发展。 为此加拿大政府在鞠代、7 0 年代初开始分别就一些具体部门和产业，制定单行法 规，限制外围资本扩张。但是这些单行法的立法活动，并没有完全解决外资对加拿大经 济发展的冲击问题，到1 9 7 5 年，外资的产出已占国民生产总值的4 2 ，外资渗透规模 之大、程度之深，已成突出问题。 1 9 7 3 年1 1 月，针对外资弓| 进中的突出问题，加拿大联邦议会制定并颁毒了全球第 一部外国投资审查法，该法规定只有对加拿大具有“净利益 的“重大利益 投资 才能获碍批准。圊时成立了终国投资审查局，该枫构主要任务是负责审查外国人在加的 投资，分析是否对加有“重大利益”，并向主管部门提出批准或否决的建议。1 9 7 4 年颁 布外国投资审查法实施缨则。1 9 8 0 年1 0 胃，加拿大政府又提出“石油工业加拿大化， 旨在使9 0 年代加拿大资本在石油工业中的比重从3 0 增加到5 0 。 1 9 8 5 年6 月2 0t q ，加拿大政麝颁奄实施了加拿大投资法，同时成立了加拿大投 资局，以代替原来的( ( 9 1 - 国投资审查法和外国投资审查局。加拿大投资法与o i - 国投资审查法一样，还确定了重点敏感产业领域，分冀金融( 锻行、保险、证券信贷 及信托业) 、能源( 石油及天然气生产、电力、核能) 、交通( 铁路、航空事业) 及文化 与遴讽( 广播、出版、电讯等) 四大类，对这些行业严格限制外资的进入或限制外资的 比例。加拿大政府将加拿大投资法制定的目标扩展为保护国家安全，并对可能损害 国家安全的多 国投资提供审查机制，从焉完整地建立了外资并购隧家产业安全审查法律 制度。 在建立完备的法律法规体系的同时，各国还成立了专f j 的产业安全审查枫构。1 9 7 5 年阿拉伯石油禁运后，美国成立了外因投资委员会。从1 9 8 8 年到2 0 0 5 年7 月份，美国 井匿投资委员会共收到1 5 0 0 多起申报，其中对2 5 起申报的交易进行了安全调查。 在产业安全审查过程中，国外的审查机构效率很高，审查阶段也十分灵活。以美国 产业安全法德审查制度为例，美国外商投资委员会毒1 3 个美国权力机构组成。这些机 构在美国经济外交事务中扮演着重要角色，从不同的角度和侧面关注外资并购对美囡产 业安全和国家安全的影响，从丽确保了审查的全惹性和完整性。同时，努商投资委员会 虽然隶属财政部，但作为一个跨部门的运作机构，它事实上承担着为1 3 位机构成员沟 通、协调和服务工传。美国外资并购圈家安全鬻查程序最长不超避9 0 天，在“埃克森 一弗罗里奥修正案中规定了申报撤回机制。交易方向外国投资委员会进行申报后，可 以在总统宣布决定之前的任何时候i 副 1 - 国投资委员会的成员主席书面请求擞回该审摄。 3 国家产业安伞体系中地方政府制度缺位研究 而在调查阶段可e h 多 l - 国投资委员会运用协商机制，围绕审查标准，与交易方进行类似商 业谈判式的博弈。 发达国家在产业安全的应对上丰富而成熟的经验，完备的法律体系和灵活的运作方 式，有许多值得借鉴之处。 1 2 2 国内发展情况 我国产业安全工作还处于初级阶段，尚未在法律意义上对“产业安全 进行准确的 定义，因此相关法律制度的建设和完善需要一个相当长的时间，产业安全工作也尚未建 立起高效有序的体系。 1 9 9 4 年开始实施的对外贸易法，标志着我国在产业安全立法工作的起步。反倾 销条例、反补贴条例、保障措施条例等主要针对对外贸易和贸易救济进行了立法。 2 0 0 2 年末实施的关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知和境外 机构投资者境内证券投资管理暂行办法，2 0 0 3 年初实施的0 1 , 国投资者并购境内企业 暂行规定、利用外资改组国有企业暂行规定，初步构成了我国利用外资改组国有企 业的新政策体系。从现行的产业安全制度和实施情况看，我国产业安全制度主要存在以 下问题： 1 2 2 1 没有法律意义上定义的“产业安全 。目前“产业安全没有法律意义 上的界定和认证，产业安全的基本保护法律体系没有构建起来，这造成了在法律意义上 的屏障缺失。因此对于外资并购没有明确的约束，在推行实施相应措施时就往往会屈从 各种权力部门的压力。 1 2 2 2 法律层次低，相关规定还存在一定冲突。目前除对外贸易法和反 垄断法外，在对外贸易、贸易救济、外资并购等方面还是以行政法规和部门规章为主， 法律层次较低。 各种法规在一些规定上还彼此存在着一定的冲突。例如2 0 0 5 年国家外汇管理局发 布的关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知以及2 0 0 6 年初商务部、证监会等 五部委联合颁布的外国投资者对上市公司战略投资管理办法，使外资在证券市场上 并购的政策限制大为放宽。 很多是出于安全目的需要保护的行业却鼓励外资进入，这与产业安全理念存在着巨 大的冲突。例如2 0 0 5 年颁布的0 1 , 商投资产业指导目录中外商投资鼓励类包括对产 业发展和国家经济安全起重要作用的行业，与国计民生有十分紧密联系的石油加工及炼 焦业、普通机械制造业、专用设备制造业、交通运输设备制造业、电子及通讯设备制造 4 贵州人学2 0 0 8 届硕士研究生学位i , - 2 5 c 业等而技术落后的、高能耗、高污染行业则限n ； t - 资进入。 1 2 2 3 制度主体层次相对较低，无法承担相应的审查工作，审查难度大。相 对于美国等成立的联合审查机构，我国尚未建立对产业安全进行联合审查的机制，外资 的并购审查现由商务部承担。0 t - 国投资者并购境内企业暂行规定实施后，虽然对并 购导致过度集中的审查问题做出了规定，提出防止外资并购造成市场过度集中，但从已 经实施的3 0 多个审查案例来看，没有一个案例被禁止合并，审查制成了实际上的备案 制。 同样关于外国投资者并购境内企业的规定仍然沿袭着原有的制度主体，该主体 要从不同的角度和侧面关注外资并购对产业安全和国家安全的影响，确保审查的全面性 和完整性显然是不现实的。 1 3 本课题研究的范围和主要内容 我国最新出台的反垄断法、关于外国投资者并购境内企业的规定等法规，主 要针对国家层面上外资的并购方面进行了规范，但招商引资作为地方经济增长的一个主 要实现手段，地方政府更倾向的是引进外资。地方政府如何在引进外资的同时做好产业 安全工作，以及国家产业安全制度体系中如何做好对于地方政府的制度安排? 引起产业安全问题的因素是多方面的，有外部的、也有内部的，造成国家产业安全 方面各种问题是内因和外因共同作用的结果。外部因素包括外商直接投资的产业控制及 外国生产商的低价倾销、出口障碍、外国经济制裁等；内部因素包括企业层面的治理机 制不完善，产业层面过度竞争与竞争不足共存，政府规制层面的缺位、错位、越位，国 家有关产业政策、制度设计、产业结构调整和自主创新能力等多方面。大多数观点对外 部因素较为关注，但对内部因素较为忽略。 政府在现代经济增长中具有不可替代的作用。理论和实践表明，“对一个民族的经济 增长来说，比劳动力素质更为重要的是政府的政策。由于政府提供的是经济剩余赖以建 立的秩序构架，而如果没有由政府提供的这种秩序稳定性，理性行为也不可能实现应有 的目标，所以政府政策对经济增长的重要性是怎么强调也不过分的 ( 刘靖华，2 0 0 1 ) 。 谢莹、景玉琴、张立等学者在研究中从不同的研究视角关注到产业安全工作的主体 除了国家宏观经济和企业微观经济之外，还存在着地方政府这一重要主体。但从已有的 文献及实际工作来看，对于地方政府在国家产业安全制度体系中的作用和地位尚未有深 5 国家产业安伞体系中地方政府制度缺位研究 入的研究，并且相关法律、规章方面也未将地方政府和地方产业安全管理部门作为产业 安全工作的承担者和责任者，赋与相应的权力和承担相应的义务。 本课题主要在对地方政府的作用和地位进行分析的基础上，运用新制度经济学等相 关理论，对地方政府在国家产业安全体系中的定位进行研究。 1 4 本文的研究思路和方法 第一步：文献研究。通过多种渠道广泛收集国家产业安全和新制度经济理论的相关 文献，进行纵向及横向对比、归纳和整理，借鉴其理论精华，为论文的撰写提供充足的 理论支撑； 第二步：根据国家产业安全理论分析、判断我国产业安全制度体系建设现状，并对 地方政府在国家产业安全体系的作用和地位进行研究； 第三步：运用新制度经济的相关理论解释和分析地方政府在国家产业安全制度体系 中缺位的原因； 第四步：运用新制度经济的相关理论，寻找国家产业安全体系中关于地方政府制度 建设的理论依据； 第五步：对策提议。 6 贵州火学2 0 0 8 届硕二b 研究生学位论文 2 影响国家产业安全的主要因素 2 1 国家产业安全的相关理论 2 1 1 国家产业安全的概念 何为“产业安全”? 目前我国从法律层面尚未形成对“产业安全 的准确定义。国 内对于产业安全含义的探讨很多，观点不一，至今未能形成明确的具有权威性的定义， 乔颖、彭纪生对各种具有代表性的观点进行了总结和归纳( 乔颖等，2 0 0 7 ) ： 威胁论。该观点是指外商利用其资本、技术、管理、营销等方面的优势，通过合资、 直接收购等方式控制国内企业，甚至控制某些重要产业，由此产生对国家经济的威胁。 能力论。该观点立足于增强国家经济自主发展能力的需要认为，国家自身产业发展 状况是产业安全的主要问题。 状态论。该观点认为产业安全可以界定为：国家产业利益和产业不受内部或外部因 素侵害或威胁的状态。 权力论。该观点从国家拥有对产业发展具有主导性、可控性的主动权方面研究认为， 产业安全是指一国对某一产业的创始、调整和发展拥有相应的自主权或控制权。 层次论。主张对于产业安全的含义不应一概而论，应该分不同的层次进行探讨。 曹秋菊、苏艳也对产业安全概念进行了类似的划分：强调以国民为主体的产业安全 观，如赵世洪( 1 9 9 8 ) 认为谈论产业安全不能脱离国民这个主体，一国国民具有共同的利 益，产业安全的准确提法应为国民产业安全；强调控制力的产业安全观，如王允贵( 1 9 9 7 ) 认为， 产业安全是指本国资本对影响国计民生的国内重要经济部门掌握控制权，国民经济各行 业的发展主要依赖于本国的资金、技术和品牌，支柱产业具有较强的国际竞争力。强调 竞争能力的产业安全观，如杨公8 、( 2 0 0 0 ) 是指一国对国内重要产业的控制能力及该产业 抵御外部威胁的能力主要体现为产业的国际竞争力。强调产业安全层次性的产业安全 观，如景玉琴认为产业安全应当分为宏观、中观和微观三个层次，谢莹认为产业经济和 产业安全是介于国家宏观经济和企业微观经济之间的中观经济等( 曹秋菊、苏艳，2 0 0 7 ) 。 综观当前各方面专家、学者对国家产业安全的概念的描述和概括，笔者认为威胁论 更能准确地描述外资并购可能对国内产业造成的影响。 2 1 2 国家产业安全的理论基础 7 围家产业安伞体系中地方政府制度缺位研究 曹秋菊、苏艳还对国家产业安全的理论基础进行了研究，认为国家经济产业安全理 论主要由贸易理论基础和投资理论基础组成( 酋秋菊、苏艳，2 0 0 7 ) 。 2 1 2 1 贸易理论基础：主要包括重商主义保护贸易论、亚当斯密关于国家产 业安全的理论、保护幼稚产业论、贸易贫困化增长及比较优势陷阱( 后发劣势) 理论、战 略性贸易政策理论等。 2 1 2 2 投资理论基础： 国际生产折衷理论。根据英国里丁大学教授邓宁( j o h nh d u n n i n g ) 的国际生产折衷 理论，跨国公司从事国际生产要同时受到所有权优势、内部化优势和区位优势的影响， 对外直接投资是这三项优势整合的结果。其中内部化理论认为，市场缺陷的存在是内部 化优势产生的前提，公司可以通过内部交易安排节约交易费用，从而为企业带来竞争优 势。在现实中对外直接投资的原因之一就是规避关税和非关税贸易壁垒。壁垒越高，即 外部交易费用越高，对外投资即内部化的意愿就越强。因此，对外直接投资能很好地绕 过东道国的贸易壁垒，使东道国借助贸易措施保护产业失灵。 边际产业扩张理论。日本一桥大学教授小岛清认为，一国应将本国已处于或即将处 于劣势地位的产业转移至该产业正处于优势地位或具有潜在比较优势的国家。他通过国 与国之间产业转移次序的分析，认为一国所有趋于比较劣势的生产活动都应通过直接投 资顺序向国外转移。按其理论模式，发展中国家的产业结构高度，不仅取决于跨国公司 的产业结构高度，而且还取决于转移产业的比较劣势程度。于是依赖跨国公司的国际直 接投资而推动的产业发展，将难以缩小发达国家与发展中国家之间的产业结构差距，发 展中国家可能会陷入“利用外资的陷阱”。 其他国际直接投资理论。巴克莱和卡森等人的内部化理论认为，跨国公司对“知 识产品”的内部化动机最强，其根本原因在于，避免外部化导致的技术外溢和壮大自己 的竞争对手。由于国际直接投资所引发的产业国际转移是由劳动密集型产业转移开始进 而到资本、技术密集型产业的转移，是从相对发达国家转移到次发达国家，再由次发达 国家转移到发展中国家和地区这样梯度推进的。当代国际直接投资实践表明，为了在竞 争中处于优势地位，跨国公司不可能将所拥有的一流先进技术以技术转让或对外直接投 资的方式转移出去。许多发达国家向发展中国家转移的是国内已淘汰、高能耗、高耗原 材料、高污染的劳动密集型产业或低端产业，不仅严重影响了发展中国家的产业安全， 而且大大地破坏了东道国的生态环境。 8 贵4 + 1 人学2 0 0 8 届硕十研究生学彼论义 2 2 影响国家产业安全的主要因素 弓| 起产业安全闻遂的因素是多方两的，有外部的、也有内部的，造成图家产业安全 方面各种问题的原因是内因和外因共同作用的结果。外部因素包括外商直接投资的产业 控制及外国生产商的低价倾销、出噩障碍、外国经济制裁等；内部因素包括企监层面的 治理机制不完善，产业层面过度竞争与竞争不足共存，政府规制层面的缺位、错位、越 位，国家有关产韭政策、制度设计、产业结构调整和毒主创新憨力等多方蕊。大多数观 点对外部因素较为关注，但对内部因素较为忽略。另外还有环境因素，环境因素包括世 界经济发展的形成的经济全球化大背景、产业布局调整、资本投瓷推动和世界政治格属 变化等( 谢莹，2 0 0 5 ) 。 马建会谈为我圜加入w t o 矗，跨匿公司发展战略与东道国产业发展的吻合度、产 业金融环境、产业生产要素环境、市场需求环境、市场集中度、产业进入壁垒、产业国 际竞争力、产业控制力等夕大因素是影麓产业安全的主要因素。他还认为全球化使全球 政治、贸易、投资和其他经济活动等以往隶属于国家范畴的决策，日益改变为由大规 模的跨国公谣、蓍际协定与国际机构定夺，国家对本国产韭的调控力会蜀渐潮弱。 产业控制包括内部控制和外部控制。从内部控制看，国家对本国产业的调控力包 括：一是政府对该产业国内生产能力的控制；二是政府对某一产业中重要企业魏控制和 提供支持的能力；三是政府对基础产业的控制。内部控制取决于圜家主权在国际社会中 的藏滠力，但只要民族国家没有消失，总有理由和方法来实施产业保护( 马建会，2 0 睨) 。 从以上各种因素分析，政府的控制力是影响国家产业安全的最可控的、最直接、最 有效的因素。 9 国家产业安伞体系中地方政府制度缺位研究 3 我国现行的产业安全法律法规 目前我国在产业安全的法律法规尚未形成体系，在贸易救济法方面较为齐全，在 外资并购方面存在着法律政策的缺陷。 3 1 现行主要的贸易救济法 中华人民共和国对外贸易法 2 0 0 4 年4 月6 日，十届全国人大常委会第八次会议通过修订后的中华人民共和国 对外贸易法，并于2 0 0 4 年7 月1 日起正式施行。增加了“对外贸易调查”、“对外贸易 救济”等章节。 中华人民共和国反倾销条例、中华人民共和国反补贴条例、中华人民共 和国保障措施条例。 商务部成立后修订发布的2 0 多个关于贸易救济措施的部门规章。内容涉及反 倾销、反补贴、保障措施调查与裁决各个方面，如：反倾销产业损害调查规定、反 补贴产业损害调查规定、保障措施产业损害调查规定、产业损害调查信息查阅与信 息披露规定等。 最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定、最高人 民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定。 以上的法律法规可以看出，其基本出发点就在于保证中国贸易救济措施实施的程 序化、规范化和合法化，并使之与w t o 规则保持一致。主要集中于调整贸易救济中的 各方关系。 3 2 现行主要的资产并购方面法律法规 目前其他国家在产业保护方面已有明确的法规和严格的审查制度，而我国尚处于起 步阶段。反垄断法和o t , 国投资者并购境内企业暂行规定是我国涉及外资并购的 标志性法规，但反垄断法只是针对外资进入产业领域后发生垄断的情况介入监管， 属于竞争性的政策规范，而外国投资者并购境内企业暂行规定则从规模、资金等方 面设置了行业准入的标准，对外资并购的形式、原则、审查机构、并购程序作了较为全 面的规定。 1 0 贵州入学2 0 0 8 届硕七研究生学位论文 2 0 0 3 年3 月7 臼原外经贸部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管 理总局联合发布外国投资者并购境恣企业暂行规定，是我国外资并购政策法规的一 个突破。通过近几年外资并购发展的实践，随着外资并购境内企业的增加，在审批监管、 资产评估、防止国有资产流失、反垄断等方恧也出现了一些闻题，显现出原来的法规不 够细化和全面。2 0 0 6 年8 月8 日，在暂行规定的基础上修改制定的关于外国投资 者并购境内企业的规定由商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、 国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局等6 部委联合颁布， 新规定予同年9 胄8 吕实施。新规定主要增加了以下内容( 金倍生，2 0 0 7 ) ： 从产业、土地、环保等方面细化了对投资者的要求。新规定要求外国投资者并 购境内企业应符合中毽法律、行政法规和规章及产业、土地、环保等政策，可操作性比 较强。 境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关 系的境内的公司，应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规 避前述要求。这在旧暂行规定中没有提及，旨在加强监管境内资产尤其是国有资产 以并购名义向境外流失。 外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响 国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的， 当事入应就此向商务部进行申报。当事入未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成 或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关 股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影嚷。不过，这并不表 明重点行业的企业不可以进行外资并购，只是应接受更高一级商务主管部门及有关部门 的严格监管，数不影响我国重点行业的健康发展。 资产评估应采用国际通行的评估方法，并购当事人可以约定在中国境内依法设立的 资产评彳舂机构。禁止以明显低于评估结果麓价格转让般权或出售资产，变相向境外转移 资本。外国投资者并购境内企业，导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权 转移时，应当符合国有资产管理的有关规定。 新增“换股并购条款。“换股并购”方面的内容曾是我国外资并购法规中的一项 空白，l 习暂行规定也没有涉及。数年来，不少境内企监在境外离岸金融中心如维尔 京群岛等地注册公司，然后并购境内公司，实现境外红筹上市。由此，对。换股并购 的操作有了很大需求。为了规范这类并购行为，加强对境内资产外流和境外资产内流的 国家产业安伞体系中地方政府制度缺位研究 监管，新规定在这方面做了详细规定，填补了该内容上的法规空白。 反垄断审查内容基本照旧。外国投资者并购境内企业涉及本规定第五十条所述情 形之一，商务部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨碍正警竞争、损害 消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起9 0 臼内，共同或经协商单独召集 有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。 有关外商投资企业的并购条款。外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司并购 境内企业，适用本规定。外国投资者通过其在中国设立的外商投资企业合并或收购 境内企业的，适用关于外商投资企业合并与分立的相关规定和关于外商投赘企业境内投 资的相关规定，其中没有规定的，参照本规定办理。被股权并购境内公司的中国自然人 股东，经批准，可继续作为变疑后所设外商投资企业的中方投资者。这些条款中的大部 分内容是旧暂行规定中没有明确规定的，e l l 此也凸显新法规的完整性。 0 1 - 国投资者并购境内企业暂行规定对并购问题在多方面进行了细化，对于并购 可能引发的产业安全问题，在第十二条中进行了规定：“外国投资者并购境内企业并取 得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰 名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。 当攀人未予审报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可 以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消 除并购行为对国家经济安全的影响。今后此类并购将统一由商务部审批，取消地方的 审批权限，强化了国家干预能力。 3 3 对现行资产并购法律政策的评价 虽然0 1 - 国投资者并购境内企业暂行规定有了很大程度上的完善，但我国外资并 购的法律政策仍然存在着许多急待解决的问题( 刘卫，2 0 0 7 ) 3 3 。 缺乏完善的外资并购法律体系 从发达市场经济囡家的经验看，外资并购相关法律体系一般包括了反垄断法、跨国 并购审查法、公司法、破产法、社会保障法等多部法律。藤我国爨前只有公司法、证券 法、银行法、保险法等部分行业法律，这些法律受到适用范围的限制，难以形成体系效 应。虽然关于外国投资者势购境内企业的规定对外资并购的形式、原则、审查桃构、 并购程序等作了较为全面的规定，但这些相关的法律法规从内容上看，缺乏系统性、 协调性、完备性，甚至相互冲突，可操作性差；从形式上看，大多是行政法规，立法层 1 2 贵州大学2 0 0 8 屑颂上研究生学位论文 次低。 3 3 2 无专门外资并购产业政策 我国于2 0 0 2 年4 月1 日实行的指导外商投资方向规定和2 0 0 5 年1 月1 同起实 施的外商投资产业指导目录，以法规形式对外公布了鼓励、允许、限制、禁止外商 投资的领域，但由于立法的不完善和执法的不严格，可操作性不高。目前我国并没有单 独制定外资并购的产业政策，而是把外资并购的产业政策与其他的外商投资产业政策等 同视之，对于哪些领域允许外资并购、哪些领域鼓励外资并购、哪些领域禁止外资并购， 主要靠部门内部掌握，缺乏全国统一、透明、公开、操作性强的产业政策和产业导向。 很显然，外资并购的这种产业导向是不利于我国经济发展的，将会导致一些重要行业被 外资垄断，而那些经济效益差、发展前景不明朗的行业却鲜有外资问津的局面。 3 3 3 政府给予过于优惠的政策 改革开放初期，我国资金、物质短缺，吸引外商投资的环境和条件较差，只有通过 实行优惠政策吸引外商投资，而税收优惠政策是吸引外商直接投资的有效手段。一直以 来，我国实行内外资企业不同所得税税率的政策，外商投资企业的名义税赋是1 5 ，内 资企业的名义税赋是3 3 ，内资企业的税负是外资企业的