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女职工特殊权益的行政法保护研究 中文摘要 女职工特殊权益的行政法保护研究 中文摘要 女职工作为职工队伍的重要组成部分，近几年来，随着改革步伐的逐步深入， 既为女职工施展才华展示风采提供了更为宽阔的发展空间，同时，也给女职工的 学习、就业与进步等方面带来了空前挑战。由于受经济、社会和历史诸多因素的 制约和影响，女职工在政治、劳动、教育、婚姻家庭权益等方面存在着诸多问题。 由于女性特殊的生理特点，加之又承担着人类再生产的特殊使命，需要在劳动过 程中给予保护。本文主要是针对女职工的特殊权益的维护的现状进行了尽可能的 广泛调研，在参阅了大量资料，发现尽管中国女性享受到了几十年前在这个国家 难以想象的平等权利，但是其地位和权益在很多方面仍劣于男性。文章以事实的 依据向社会昭示在我国，女职工的特殊权益并没有得到真正地、充分地维护，这 其中的原因是多方面的：有传统文化上的原因、有立法体制上的原因、有行政执 法上的原因、有维权意识上的原因。作为弱势社会群体的女职工，要使自己的特 殊权益得到保护，离不开政府的行政行为，在此希望通过研究探讨呼吁有关部门 吸收国外立法经验，制定针对性的行政法典，建立多元社会保障机制，强化公共 行政系统的服务意识，通过行政法保护的途径有效推动我国女职工特殊权益的维 护工作。 关键词：女职工、特殊权益、“四期”、保护、行政法 作者：袁洁伟 导师：关保英教授 壅里三壁堕坚垄盟堡塑鲨堡塑堑窒 茎塞塑星 ( d i g e s t ) s t u d yo na d m i n i s t r a t i v el a wp r o t e c t i o no ns p e c i a lr i g h t so f f e m a l ew o r k e r s f e m a l ew o r k e r sa r ea ni n t e g r a lp a r to ft h en a t i o n sw o r kf o r c e w i t ht h ed e v e l o p m e n t o fr e f o r mi nr e c e n ty e a r s ，f e m a l ew o r k e r se n j o ya ne x p a n d i n ga n db r o a d e rh o r i z o nt og i v e f u l lp l a yt ot h e i rc a p a b i l i t i e s ，w h i l et h e ya r ec o n f r o n t e dw i t hb i g g e rc h a l l e n g ei ne d u c a t i o n ， e m p l o y m e n ta n dp e r s o n a ld e v e l o p m e n tf e m a l ew o r k e r sh a v eb e e nf a c i n gp r o b l e m si n r i g h t sl i k ep o l i t i c s ，l a b o r , e d u c a t i o na n dm a r r i a g ef o re c o n o m i c ，s o c i a la n dh i s t o r i c a l r e a s o n s t h er i g h t so ff e m a l ew o r k e r ss h o u l db ep r o t e c t e dd u et ot h e i rp h y s i c a ls i t u a t i o n s a n df o rt h er e a s o nt h a tt h e yb e a rt h er e s p o n s i b i l i t yo fr e p r o d u c t i o no fh u m a nb e i n g s a f t e r ab r o a ds u r v e yf o c u s i n go nc u r r e n ts i t u a t i o n si np r o t e c t i o no fs p e c i a lr i g h t so ff e m a l e w o r k e r sa n db yr e f e r e n c et oam o u n to fd a t a ，t h i sa r t i c l es h o w saf a c tt h a ta l t h o u g ht h e f e m a l ei nc h i n aa r en o we n j o y i n gu n i m a g i n a b l ee q u a l i t ya n dr i g h t sa sc o m p a r e dt ot h o s e i nd e c a d e sa g o t h e i rr i g h t sa n ds o c i a lp o s i t i o na r es t i l li n s u f f i c i e n ta sc o m p a r e dt ot h e m a l e + t h ea r t i c l ed i s c l o s e ，b a s e do nf a c t sa n dt r u t h ，t ot h ew h o l es o c i e t yt h a ti no u r c o u n t r y t h es p e c i a lr i g h t so ff e m a l ew o r k e r sh a v en o tb es u f f i c i e n t l yp r o t e c t e d t h e r e a s o n sv a r y t r a d i t i o n a lc u l t u r e ，l e g i s l a t i o n ，a d m i n i s t r a t i v ee x e c u t i o n r i g h t sp r o t e c t i o n a w a r e n e s s ，e t c a d m i n i s t r a t i v ea c t i o n so ft h eg o v e r n m e n ta r ei n d i s p e n s a b l et o t h e p r o t e c t i o no fs p e c i a lr i g h t so ff e m a l ew o r k e r sa sas o c i a lv u l n e r a b l eg r o u p t h ea r t i c l e r e c o m m e n d st h a tr e l a t e dg o v e r n m e n td e p a r t m e n t sp r o m o t et h ep r o t e c t i o no fs p e c i a l r i g h t so ff e m a l ew o r k e r si n o u rc o u n t r yt h r o u g ha d m i n i s t r a t i v el a w sb yr e f e r r i n gt ot h e l e g i s l a t i o ne x p e r i e n c eo ff o r e i g nc o u n t r i e s ，s t i p u l a t i n g r e l a t e da d m i n i s t r a t i v el a w s ， e s t a b l i s h i n gm u l t i - s o c i a ls e c u r i t ys y s t e m ，a n di n t e n s i f y i n gs e r v i c e so fp u b l i ca d m i n i s t r a t i v e s y s t e m s k e y w o r d s ：f e m a l ew o r k e r s s p e c i a lr i g h t s ，“f o u rp e r i o d s ”，p r o t e c t i o n ，a d m i n i s t r a t i v el a w w r i t t e nb y ：y u a nj i e w e i s u p e r v i s e d ：g u a nb a o y i n g 学位论文独创性声明 本人所里交的学位论文是我在导师的指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。据我所知，除文中已经注明引用的内容外，本论文 不包含其他个人已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重 要贡献的个人和集体，均已在文中作了明确说明并表示谢意。 作者始兹一难魄芝型 学位论文使用授权声明 本人完全了解华东师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版。有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅。有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索。有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 学位论文作者签名兹i 多中导师张乏1 弘、 日期：川i u 日期： 壅望三壁壁壑堇塑堡堕鲨堡塑婴窒 ! f 宣 引言 一、研究对象： 本文分析的对象是以工资性收入为主要生活来源的女性劳动者群体。 二、研究内容和目的： 考虑到女职工在社会经济生活和人类再生产中承担的特殊重任，有必要根据 女职工的特殊生理特点，和女职工的弱势群体的状况进行研究。那么女职工特殊 权益保护的内容究竟包含哪些呢? 它主要包含二方面的内容：一是女职工劳动生 产过程中的“四期”保护，即经期、孕期、产期、哺乳期的特殊保护；二是女职 工的健康保护，即有关的禁忌职业和必要的依法体检等。本文希望通过调查研究 对这些问题开展比较深入、广泛的研究和讨论，从而推动这一工作的丌展。 三、研究背景： 女职工作为职工队伍的重要组成部分，近几年来随着现代化建设的不断深 化，既为女职工施展才华展示风采提供了更为广阔的发展空间，同时也给女职工 的学习、就业与进步等方面带来了空前的挑战。由于受经济、社会和历史诸多因 素的制约和影响，女职工在政治、劳动、教育、婚姻和家庭权益等方面存在许多 问题。众所周知，由于女性特殊的生理特点，加之又承担人类再生产的特殊使命， 需要在劳动过程中给予更多的保护。在许多发达国家，女职工的特殊权益保护工 作无论从法律保护还是精神意识的渗透都已达到了相当的文明程度。尽管中国女 性现已享受到了这个国家几十年前( 旧中国) 难以想象的平等权利，但是其地位 和权益在很多方面仍劣于男性。随着改革开放和市场化进程的进一步深入，在多 种经济体制并存下，女职工的结构发生了很大的变化，特别是科学技术的飞速发 展，面对现代化的进程，无论是工作要求，工作节奏，还是工作环境，都给女职 工的特殊权益维护提出了许多新问题。笔者从事女职工工作多年了，尤其在近几 年，特别是在我们国家进一步面向世界的过程中，在方方面面比较注重职工权益 维护、关心弱势群体、维护社会稳定、构建和谐社会的大环境中，笔者通过与女 职工的直接接触、同女职工干部的广泛交流、访谈了相关的行政干部和经营者， 发现在很多领域女职工的特殊权益并没有得到真正地、充分地维护，甚至在有的 地方存在着空白的现象，这其中的原因是多方面的，有社会的原因、企业( 单位) 的原因、企业经营者的原因、女职工自己的原因今天，作为弱势社会群体的 女职工，要尽快实现女职工的特殊权益的保护，仅仅靠女职工自己的力量，实在 是太渺小了，似乎根本不可能，代表公权的政府的行政行为的力量也许会有效的 推动这一工作。 女职工特殊权益的行政法保护研究 引言 四、研究方法： 本文根据应用研究的需要，拟采用实证分析的研究方法： 恩格斯有句名言：“在任何社会中，妇女解放的程度是衡量普遍解放的天然 制度尺度。两性f 白j 的许多差异实际上是文化性的而不是生物性的”。女职工 是职工群体中的重要群体，由于其承担了社会经济生产和人类再生产的双重重 任，我们就不能简单地把女职工混同于所有职工来一致对待，无论是“同平等 理论”还是“差异平等理论”，都明确了女职工的特殊状况的事实。在社会生活 中，性别意识是衡量女性社会地位的一个重要方面，也是社会文明进步的个基 本标志。所以在社会经济高速发展的今天，无论从理论上还是现实的角度，开展 女职工特殊权益的行政法保护研究都非常重要。我们研究的课题是现实存在的客 观事实，研究的对象是活生生的女职工群体，因此在文章中我们采取了实证分析 的方法，期间我们通过对大量社会事实的采集，并给予定量和定性相结台的分析， 总结阐述在社会经济发展的当今中国，进行女职工特殊权益行政法保护研究的重 要意义。 五、研究意义： 通过广泛研究，本文探究了女职工特殊权益行政法保护的涵义，在此希望通 过研究，以事实的依据向社会昭示，在我国实现女职工特殊权益行政法保护研究 是多么的必要，探讨呼吁有关部门吸收国外立法经验，制定针对性的行政法典， 建立多元社会保障机制，强化公共行政系统的服务意识，通过行政保护的途径有 效推动我国女职工特殊权益的维护工作。 【美】凯特米利特：性政治，宋文伟译，扛苏人民出版社2 0 0 0 年1 月鼐一版t 第3 7 贝。 2 奎婴兰堑鉴堡童堕堡墼垫堡塑堑塑 二：奎璺兰堑壁壑笪! ! 堕鲨堡丝塑塑墨 第一章 女职工特殊权益行政法保护的涵义 随着改革开放的深入和社会主义市场经济的发展，我国经济结构多元化发 展，劳动关系已经变得非常复杂。回顾改革开放的成果，中国的社会获得如此巨 大的成就，离不开广大职工群众的贡献，这其中也包括5 6 0 0 万女职工。她们在 社会、经济等各个发展领域发挥着重要作用。然而事实是，在当今社会中各种各 样歧视女性和侵犯女职工合法权益的现象时有发生，它表现在女职工特殊权益维 护方面就是劳动安全卫生中女职工的保护措施不到位、生育保险和女职工“四期” 保护被忽视等等。不仅严重影响女职工台法权益的落实，而且也与建设富强、民 主、文明的社会主义现代化国家的奋斗目标相背离。由于中国女性在参与社会发 展中许多亟待解决的特殊问题尚未列入国家研究和解决的议程，而现实的问题却 摆在我们面前亟待解决。所以，在整个社会发展领域，需要建立和完善全面系统 的女职工特殊权益保护的政策、法规机制，促进中国女性参与可持续发展，从而 更充分地激励她们的主人翁责任感，推动社会的和谐发展。所以在这罩我们特别 强调需要实现女职工特殊权益行政法保护。 一、要使女职工特殊权益行政法保护成为法律上的权益。 根据辩证唯物主义观点和历史唯物主义观点，法律不是自古就有的，也不是 永远存在的。原始社会没有法律，调整人们的关系和行为靠氏族习俗，这种习俗 是全体氏族成员在长期的共同劳动中逐渐形成的，主要靠全体氏族成员的自觉遵 守，以及通过首领的威望来执行，没有专门的执行机关。随着经济的发展，人们 生产出的产品，除了满足自己需要以外还有剩余，这样产生了物品交换，出现了 社会大分工，氏族贫民逐渐沦为奴隶，战俘不再被杀死，而作为奴隶使用，这便 是最初的奴隶。氏族首领要巩固和利用自己的威望、权力和地位，而奴隶则要反 抗这种剥削，这就出现了不可调和和矛盾。在这种情况下，原来的氏族成员间的 平等关系已不复存在，而代之以被剥削、被压迫与剥削、压迫的关系。原来的氏 族习俗已无法调整这种关系，这时国家出现，调整人们之间新的关系的法律规范 也就出现了。我国史书曾记载“夏有乱政，而制禹刑”，“禹传子，家天下”。法 律的产生开始是以习俗的形式出现的，后来逐步发展成为文字的形式。从开始的 诸法合体，发展到当今的各法律部门详细的划分，经历了漫长的岁月。 现代社会由于政治、经济、文化活动的频繁，以及人与人之间、人与自然之 间和人与社会之间关系的复杂。更需要法律发挥协调、平衡、规范、导向的作用。 法律的标准得以正当化存在，通常是人们总认为法律是以中立的形式出现。法律， 从实在法的角度论，倾向于反映现存的权利结构1 。 参见f 黄1 凯瑟林巴特利特：女性主义的法律方法_ _ e 政、杜芳琴主编： t 会性别研究选择，生活读 书新知三联书店1 9 9 8 年8 月北京第版，第2 2 9 页。 3 女职工特殊权益的行政法保护研究 一、女职工特殊权益行政法保护的涵义 根据洛克的论证，法律是人们为了一定的秩序，而相互订立的协议，“交出 他们中间被指定的人来专门加以行使；而且要按照社会所一致同意的或他们为此 目的而授权的代表所一致同意的规定来行使。这就是立法和行使权利，以及这两 者之所以产生的缘由，政府和社会本身的起源也在于此。”1 所以成为法律上的权 益是女职工特殊权益行政法保护的前提。 奥斯丁说“我们所说的准确意义上的法，是一种命令。”一个命令的表达是 “如果一方不服从另一方所提出的意愿，那么，前者可能会遭受后者施加的不利 后果。”“这一不利后果就可以被称作制裁，或者叫做强制服从( e n f 。o r c e m e n t o fo b e d i e n c e ) 。也可以这样认为，命令或者义务，是以制裁作为后盾的，是以 不断发生不利后果的可能性作为强制实施条件的。“奥斯丁认为，法律来源于“优 势者”对“劣势者”的约束和强制。“在一定程度上，主权者个人或群体，是其 下属或公民的优势者。”法律这一强权建构，将使女职工的特殊权益得到法律上 的强有力的支持。当法律实证主义把强权意志融入到法律之中后，法律会将这一 工作内容固定化而逐渐成为社会范畴的共识。所以成为法律上的权益女职工特殊 权益行政法保护的保证。 群体随着科学技术的发展，生产力水平的提高，一些体力劳动被脑力劳动所 取代，人们愈来愈忽视了女职工的特殊情况，更为严重的是法律上的忽略，出此 产生的争论最为典型的表现为“同一平等理论”和“差异平等理论”。 从法律制订的历史来看，由于“法律建立之初，女性没有参与到法律建设中 去，因而在法律文本中没有留下女性的声音，女性因而也就不成为法律关系的主 体。而男性因为是法律最初的建设者而至始至终地作为法律的主体。所以就法 律本身而言，其最初就不可避免地带有来至性别角度的倾向，发展至今，虽然在 世界上经历了三次女权运动的浪潮，从根本上说对维护女职工特殊权益所起到的 作用具有一定的局限性。在我国也曾经出现过妇女解放的运动，然而在今天看来 这一工作个成果却不容乐观，尤其在社会主义市场经济高度发展的当今社会，其 关键是忽视了男职工与女职工在生理上的实实在在的差异，于是也就忽视了经济 生产和社会结构上的男性特权和女性弱势，“法律的终极关怀是关心弱势”。相 对与整个职工群体来说，将女职工作为弱势群体来界定是勿用质疑的。所以有必 要使女职工特殊权益行政法保护成为法律上的权益。 。【英】洛克：政府论，商务印书馆1 9 6 4 年2 月第一版，第7 8 负e 2 英】约翰奥斯t ：法理学的范围，刘星译中国法制出版杜2 0 0 2 年1 月第一版，第1 7 、1 9 、2 0 兜。 3 器壳吴小荚：科学文化与性别女性主义的诠释，中国社会科学出版社2 0 0 0 年1 0 月第一版，第1 2 丽 一。参见法】两蒙娜德波伏娃：第二性( 第一卷) ，陶铁柱译，中国书籍m 版社1 9 9 8 年2 月第1 版，第1 2 鼍；忽1 西蒙娜德波伏娃：第二性( 第一卷) ，陶铁柱译，中国书籍出版社1 9 9 8 年2 月第1 版，第1 2 5 参见【法】西蒙娜德波伏娃：第二性( 第一卷) r 陶铁柱译t 中国书籍出版社 年月第般，弟 f - 1 5 页。 4 皇望：兰堑壁墼笪塑! i 些鲨堡丝婴壅 二：室璺三堑壁壑垄堑堕鎏堡塑塑塑墨 二、要使女职工特殊权益行政法保护具有行政法上的依据。 根据洛克的论证，行政法的建立是人们为了脱离不安全和不稳定的自然状 态，而相互订立协议，自愿放弃他们在自然状态中个人为维护自然法而执行的权 利。1 行政法是我国法律体系中的一个重要组成部分，是个独立的法律部门， 是调整行政机关在行政管理活动中产生的国家行政机关之间、国家行政机关与其 他国家机关、军队、社会团体、企事业单位以及公民之间相互关系的法律制度。 使女职工特殊权益行政法保护具有行政法上的依据，就是要使女职工这弱势群 体通过公权的途径，让特殊权益行政法保护具有行政法上的依据。 9 8 2 年，宪法第4 8 条规定；“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、 文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的 权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女于部。”1 9 8 8 年女职工劳动 保护规定的主要内容包括四个方面：一是保护女职工的劳动权益；二是研究职 业因素对女性生理机能的影响；三是安排女职工从事无害女性生理机能的工作； 四是做好女性生理机能变化过程中的劳动保护，即“四期保护”( 经期保护、孕 期保护、产期保护、哺乳期保护) 。1 9 9 2 年妇女权益保障法从六个方面对妇 女的合法权益作出了明确的规定，包括：保障妇女享有与男子平等的政治权利、 文化教育权利、劳动权利、财产权利、人身权利和婚姻家庭权利。1 9 9 5 年劳 动法第1 3 条规定：“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家 规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用或者提高对妇女 的录用标准。”总结以上论述，笔者认为女职工特殊权益保护就是尊重女职工的 生理特点，对女职工实行劳动保护。 随着中国民主化、法制化进程的推进，必要的政策和法律机制将是女性参与 可持续发展的前提和可靠保障。针对女职工特殊权益保护建立一系列行政保护机 制，实行女职工的特殊保护，解决他们在劳动中由于生理关系而引起的些特殊 问题，实现健全女职工特殊权益的保障，是我们社会文明建设和和谐社会构建的 要求，也是巩固执政基础。加强党的执政能力建设的重要内容。 建设民主、法制的社会，有效实现女职工特殊权益行政法保护就必须依据法 律，也就是我们常说的行政行为必须有明确的法律依据。“无法律则无行政”，任 何没有法律明确授权的行为，都是无效行政行为，行政机关的活动必须遵守法律。 尤其是行政机关做出影响公民基本权利和义务的具体行政行为，必须有法律依 据，必须依据法律规定做出。这是依法行政的主要内容。 女职工特殊权益行政保护行为，应该是一种行政机关行使行政权力，为实现 女职工特殊权益行政保护的目标而实施的具有法律效果的行为，需要具有行政法 瞒安平2 0 0 4 年的博士论文性别平等的法律建构第2 3 页 5 塑三蹙里蜜益的 鹚法保护研究一、女职工特殊权益行政法保护的涵义 上的依据。 三、要使女职工特殊权益行政法保护具有行政法上的保护制度。 无论在任何社会中，制度是上层建筑中对人的一向最根本的因素，在我们国 家中制度对女职工特殊权益保护的工作的影响主要体现在法律和政策等两方面。 新中国的法律保障了女性拥有和男性一样的政治、经济、文化等各种社会权 利和地位，早在中华人民共和国建国前夕的具有宪法性质的中国人民政治协商 会议共同纲领中就郑重宣布：“中华人民共和国废除束缚妇女的封建制度。妇 女在政治的、经济的、文化教育的、社会生活的各方面，均有与男子平等的权利。” 此后，中国在】9 5 4 年、1 9 7 5 年、1 9 7 8 年、1 9 8 2 年颁布的中华人民共和国宪 法中均载明，妇女在政治、经济、和社会生活中拥有同男子一样的权利，后两 部宪法中还规定了男女同工同酬的条文，这样妇女在社会生活中就有了与男子平 等的权利。法律上所谓的“权利”是指主体为实现某种利益而为某种行动或不为 某种行动的可能性。因此，权利是一种资格和能力。国家法律的保障的确使新中 国的广大女性有翻身做主人的现实可能性，她们能以平等的身份参加到国家的经 济建设中来，使当时我国的女职工的平等权益得到了良好的发展。 另外，我国针对女职工的特殊生理状况对女职工做出了一些保护性的法律舰 定，如8 0 年代末颁布的女职工劳动保护规定和女职工健康保健暂行规定， 这些规定在一定程度上直接保护了女性在劳动过程中的权益，促进了生产劳动中 的女职工的身心健康，对女职工具有积极意义。计划经济时期，我国的女职工特 殊权益保护主要是以指令性的形式来贯彻实施，在当前建设市场经济社会的今 天，特别是随着许多新兴行业、新建企业的出现，使我们要面对许多的新现象、 新问题，实现新目标的要求需要有规范的法制化建设来体现，行政制度是行政行 为的重要保证，所以实现女职工特殊权益行政保护一定要有一套完备的制度保 障，使女职工特殊权益行政法保护具有行政法上的保护制度。 实践表明，切实可行的规章制度是做好女职工劳动保护工作的重要保障。可 以说要抓好女职工特殊权益的保护，首先要抓好制度建设。很久以来我们要求各 级工会及女职工组织以切实履行工会维护女职工合法权益为主要职责，主动帮助 新建企业依照有关法律法规，制定切实可行的女职工劳动保护规定的实施细 则，指导他们建立健全各种规章制度，使女职工劳动保护在这些企业有章可循。同 时，要求充分利用平等协商、签订集体合同和职工代表大会这两个调整劳动关系 的机制，一方面要把女职工劳动保护的内容作为必备条款写进集体合同，或者将 女职工特殊利益通过签订单项集体合同和劳动协议的办法得到落实，确保女职工 的特殊利益不受侵害。另一方面通过职代会、民主管理等载体，将女职工劳动保 护工作中出现的新情况、新问题作为议案提交职代会讨论，并监督行政实施。可 茎竖三鲎壁堡塾盟! i 坚鋈堡篓盟塞 二：壅璺王生堡壑堕堑堕鲨堡篓盟塑墨 上的依捐。 三、要使女职工特殊权益行政法保护具有行政法上的保护制度。 无论在任何社会中，制度是上层建筑中对人的。向最根本的因素，在我们国 家中制度对女职工特殊权益保护的工作的影响主要体现在法律和政策等两方面。 新中国的法律保障了女性捌有和男性样的政治、经济、文化等各种社会权 利和地位，早在中华人民共和国建国前夕的具有宪法性质的中国人民政治协商 会议共同纲领中就郑重宣布：“中华人民共季国废除束缚妇女的封建制度。妇 女在政治的、经济的、文化教育的、社会生活的各方面，均有与男子平等的权利。” 此后，中国在1 9 5 4 年、j 9 7 5 年、1 9 7 8 年、1 9 8 2 年颁布的中华人民共和国宪 法中均载明，妇女在政治、经济、和社会生活中拥有同男子一样的权利，后两 部宪法中还规定了男女同工同酬的条文，这样妇女在社会生活中就有了与男子平 等的权利。法律上所谓的“权利”是指主体为实现某种利益而为某种行动或不为 某种行动的可能性。因此，权利是一种资格和能力。国家法律的保障的确使新中 国的广大女性有翻身做主人的现实可能性，她们能以平等的身份参加到国家的经 济建设l r 1 来，使当时我国的女职工的平等权益得到了良好的发展。 另外，我国针对女职工的特殊生理状况对女职工做出了些保护性的法律规 定，如8 0 年代末颁布的女职工劳动保护规定和女职工健康保健暂行规定， 这些规定在定程度上直接保护了女性在劳动过程中的权益，促进了生产劳动中 的女职工的身心健康，对女职工具有积极意义。计划经济时期，我国的女职工特 殊权益保护主要是以指令性的形式来贯彻实施，在当前建设市场经济社会的今 天，特别是随着许多新兴行业、新建企业的出现，使我们要面对许多的新现象、 新问题，实现新目标的要求需要有规范的法制化建设来体现，行政制度是行政行 为的重要保证，所以实现女职工特殊权益行政保护一定要有一套完备的制度保 障，使女职工特殊权益行政法保护具有行政法上的保护制度。 实践表明，切实可行的规章制度是做好女职工劳动保护工作的重要保障。可 以说要抓好女职工特殊权益的保护。首先要孤好制度建设。很久以来我们要求各 级工会及女职工组织以切实履行工会维护女职工合法权益为主要职责，主动帮助 新建企业依照有关法律法规，制定切实可行的女职工劳动保护规定的实施细 则，指导他们建立健全各种规章制度，使女职工劳动保护在这些企业有章可循。同 时，要求充分利用平等协商、签订集体合同和职工代表大会这两个调整劳动关系 的机制，一方面耍把女职工劳动保护的内容作为必备条款写进集体合同，或者将 女职工特殊利益通过签订单项集体合同和劳动协议的办法得到落实，确保女职工 的特殊利益不受侵害。另一方面通过职代会、民主管理等载体，将女职工劳动保 护工作中出现的新情况、新问题作为议案提交职代会讨论，并监督行政实施。可 护工作中出现的新情况、新问题作为议案提交职代会讨论，并监督行政实施。可 塑兰壁鲞壑垄盟! 三望婆堡塑塑窒 二：壅竖! ：堑丛壑笪笪堕鲨堡塑塑塑墨 见通过一些制度的切实实施，促使女职工劳动保护工作逐步走向规范化、制度化、 法制化，只有这样才能保证女职工特殊权益的有效维护。所以要使女职工特殊权 益行政法保护具有行政法上的保护制度。 四、要使女职工特殊权益行政法保护具有行政法上的保护措施。 在依法治理活动中，行政机关作为施“治”的行政主体，其地位和作用是非 常重要的。在“治”与“受治”这对矛盾中，行政机关属于矛盾的主要方面， 掌握着旌“治”的主动权和强制力。至于“治”什么和怎么“治”，在一定程度 上是由行政机关自主决定的，而且其决定未经法律程序更改或撤销，就具有国家 强制力，必须执行。可以说行政主体行政权行使时采取的措施，或者直接说女职 工特殊权益行政法保护的在实施过程中，如果行政相对人( 无论是自然人还是法 人或者非法人组织) 拒不服从行政管理，不履行具体行政行为为其设定的义务， 行政机关将依照法律规定，直接或申请法院强制行政相对人履行。也就是说具有 了行政法上的保护措施，将会保证女职工特殊权益行政法保护的实现。 明确的措旌将确保女职工劳动保护法律、法规落到实处。从行政的角度就是 政府职能部门将女职工劳动保护纳入安全生产责任制，完善女职工劳动安全卫生 制度等。如果由政府有关部门牵头，吸收有关部门及工会组成劳动保护监督检查 机构，定期对有关单位执行女职工特殊权益维护相关法律、法规的实施情况进行 检查，尤其对女职工劳动保护落实不到位、问题突出的企业，提出相应的措施要 求：对侵害女职工合法权益和特殊利益的行为，视其情节轻重，采取必要行政的、 经济的、法律的措施进行严肃处理，从实际效果上实现女职工特殊权益行政法保 护。 女职工特殊权益行政法保护措施的是否有效关系重大，从眼前讲它关系到女 性劳动者切身利益，切实做好女职工特殊权益维护工作不仅是调动和发挥广大女 职工积极性、创造性，促进经济发展，维护社会稳定的重要途径，而且对促迸国家 的经济建设健康发展将提供重要的、稳定的良好环境具有现实的意义；但是我们 应该看到这一工作的效应是长远的，它关系到下一代的聪明和健康、关系到中华 民族整体素质的百年大计，对于维护和巩固全社会的稳定和谐，是国家及社会发 展的一项长期的重要工作。 室赆兰努权益的行政法保护研究二、女职工特殊权黼辛j = 政法保护存在的土耍句题 第二章、女职工特殊权益行政法保护存在的主要问题 女职工特殊权益依法得到必然维护是社会进步、文明发展的标志之一。虽然 在我们国家，曾经在这方面工作有过令人瞩目的成效和突破，但是在今天，社会 经济长足发展，我们却发现在女职工特殊权益行政法保护的工作在实施过程中存 在着一系列问题，主要表现为： 一、女职工特殊权益保护的行政法典内容单一。 从表面 来看，我国目前对女职工的特殊权益保护的法律规定并不少，宪法 第4 8 条，第4 9 条提供了宪法上原则性、纲领性的依据，劳动法第2 9 条，第6 i 条，第6 3 条，第7 0 条，第7 3 条，第9 5 条等都对“四期”( 经期、孕期、产期、哺 乳期) 内的女职工做出了明确的规定。此外妇女权益保障法，母婴保障法， 女职工劳动保护规定等都有具体明确的规定，不少地方还制定了相应的地方 性法规。由以上列举可知：我国对“四期”内女职工的法律规定是较多的，法律 保护从表面上给人感觉是完备的，详细的。其实不然，单从立法来看我国立法 仍存在原则性过强，操作性差的特点，另外，未能根据我国用人单位的复杂情况 和劳动用工制度的复杂多元的现实状况，进行有针对性的规定。女职工劳动保护 规定是1 9 8 8 年由国务院制定公布的一个规范性法律文件，实践证明它的绝大部 分规定是符合历史条件的，肘保护广大女职工的合法权益起了很大、很好的作用。 但由于转型期社会的较快变化，其内容和范围目前已经显得落后于时代。笼统的 劳动立法，缺乏有效实施的社会基础，缺乏可适用性，这造成在实际生活中，“四 期”内的女职工往往难以得到完全的保护。 【个案和访谈】 这是发生在家中型酒店的个真实的事情。在走访了该酒店的几名服务员 后，整理了她们对“四期”内受法律保护的实际状况淡了切身的感受。l 、女服务 员甲某( 2 1 岁，高中文化) ：“从来不知道四期是什么意思，所以也就不知道， 四期内能得￥保护。”2 、女服务员乙某( 2 0 岁，高中文化) 听了关于“四期” 的概念解释后表示：“四期内不仅没有任何特殊的保护，相反还受到歧视，老板 总认为你是个拖累，影响工作效率，最好你自己识相早点离开t ”3 、女服务员丙 某( 2 3 岁，高中文化，现正进修白考大专文凭) ：“有一次，我和老板谈劳动保护法， 他居然非常恼怒，他说道：你吃谁的饭，不要和我谈什么法，在这里我确我的规矩， 不想干可以走，现在找个工人太容易了。”4 、女服务员丁某( 2 0 岁，外来打工者) ： r r 劳动法离我们太远了，也保护不了谁，关于。四期的福利是想都不敢想的不 要说我们外来务工人员，就是那些本地职工，如果企业的效益差，这些待遇和福利 出享受不到。”通过以上几位女服务员的访谈记录摘要，可以发现她们用最真实的 8 壅婴三壁丛墼堇塑堑堕鲨堡篓堕壅 三：壅婴三壁壁壑堇堑堕鎏堡塑登鱼塑圭重哩垦 语言讲述了她们艰难的生存环境和“四期”内失去保护的现实状况。下面，我们 再来看笔者对人事部副经理和劳动局仲裁部门的工作人员的访谈。人事部副经理 瞿某( 男、4 8 岁，大专文化，：“四期”肉的女职工依据劳动法，应受到特殊保护。 这是大家都知道的，但是企业要在竞争激烈的市场中生存，不可能再背上过重的 包袱，给过高的福利待遇加重了企业的负担，不仅仅是用人成本的问题，也与按 劳分配的原则相悖，这也和目前我国的用工制度不符。”劳动局仲裁科工作人员王 某( 4 5 岁，大专文化) ：“四期”内的女职工是要受到劳动法的特殊保护的，但是对 于如何现实地保护是一个大问题，这不仅是一个执法问题，而是一个社会问题。” 通过以上访谈，可以得知“四期”内的女职工的法律保护问题面临的困境和问题， 而且这些问题已超出了法的范畴，成为一个涉及到方方面面的社会问题，成为一 个有深刻的社会历史根源的普遍的社会现象。 由此我们也看到了，上世纪八十年代，国务院颁布实施的女职工劳动保护 规定，作为新中国成立以来的第一部关于女职工劳动保护的专项法规，该规定 对保护女职工在生产劳动过程中的安全与健康，调动和发挥女职工在经济建设中 的积极性发挥了重要作用。然而，随着中国在企业用工、分配、社会保险、医疗 等方面进行改革，中国各地普遍反映该法规已经不适应经济发展的需要。加强和 完善现行女职工特殊权益保护制度立法已经势在必行。 二、职工特殊权益保护的行政主体偏少。 作为行政主体无论是组织主体还是个人主体均应依照法律的规定具备定 的条件，包括必需的权利能力、行为能力、责任能力和社会信誉度。主体资格， 是指符合法定条件的组织或个人经过定程序所获得的某地域或系统内依法行 政主体的法律地位。依法行政主体资格首先来自法律规定、授权或者委托授权。 依法行政主体的资格权限是有限的，法律规定、授予或者委托授予了多大权力， 就行使多大权力，不得超越权力和放弃权力i 同时要履行相应的义务。作为依法 行政主体的资格，特别是行政机关或受托授权的组织依法享有管理该社会事务、 实施该行政行为的权力，即资格其标志往往是拥有菜种资格证书，如行政执法 资格证。而某种依法行政主体资格的获得、维持、变更和丧失，均应依循一定的 程序。而笔者在调研过程中获得的关于主体的信息是不容乐观的。 l 、关于旧的维权主体的问题。 女职工是工人阶级不可或缺的重要组成部分，是社会主义现代化建设的一 支不可替代的生力军，在国民经济生产建设中做出过不可磨灭的贡献。中国工会 是党领导的工人阶级群众组织，是职工合法权益的代表者和维护者，工会女职工 委员会是企业女职工的群众组织，被赋予联系女职工、维护女职工权益的责任。 协助党和政府傲好女职工特殊权益维护工作是各级工会女职工委员会义不容辞 9 女职j 特殊权益的行政法保护研究 二、女职t 特殊权益行政法保护存在的主要问题 的责任。计划经济时代，工会女职工委员会义不容辞地承担了这一重任，自上而 下以行政命令的形式，贯彻有关方针、政策，有各级党委、行政的保障，曾经在 女职工特殊权益维护方面发挥了积极的作用。 调查显示：早在l9 78 年以前，在国有企业中，由于我国实行计划经济 的政策，国家通过立法和行政的手段，保证了女职工的特殊权益有关政策的有效 贯彻。由于当时各级全民、集体单位的政治、经济和意识形态的高度统一，且不 受经济杠杆的作用，在贯彻各项法律和政策都是以行政命令的方式自上而下地进 行。在简单的社会生产体制中，我们国家的女职工特殊权益保护工作得以顺利贯 彻，形成了“单位福利社会主义”的模式( 顾昕，1998 ) ，这一时期，女职 工在孕期、产期、哺乳期都受到特别的保护，单位根据有关法规、文件的精神配 合工会女职工委员会的工作，提供了托儿所、幼儿园等福利设施，女职工的特殊 权益保障单位化程度很高。 改革开放以后，随着企业职能由政治职能为主向经济职能为主转换，我国 计划经济体制时期的制度和单位保障逐渐瓦解，追求经济效益成为企业发展的主 要目标，女职工委员会原来的工作优势逐渐失去。这就是当前旧的维护女职工特 殊权益的主体f 在面临的一个重要问题。 2 、关于新的维权主体的问题。 2 0 0 3 年中国妇女法律帮助编辑部和华坤女性调查中心以“女职工权益 保护现状”为题，采用发放问卷与实地 采访相结合的方式，选择了几家国有企 业、私营企业和外资企业进行了调查， 共发放问卷1 5 0 份，回收有效问卷1 4 8 份，针对题为“当合法权益受到侵害时 会采取的措施”的回答问卷情况显示如 左图： 从图显示我们看到女职工选择的 方式依次为“找企业领导或上级部门解 决”( 4 9 ) 、“向工会申诉”( 2 7 6 ) 、 打官司( 8 2 ) 、“找新闻媒体曝光”( 6 1 ) 、“托熟人、关系解决”( 5 1 ) 、看 情况而定( 4 ) 。 从以上的调查数据来看，我们可以发现，由将近一半的调查对象在选择维权 主体时是选择“找企业领导或上级部门解决”，女职工的维权思维还是更多地停 留在了计划经济的模式中，要知道随着多种经济并存的社会主义经济模式的确 定一般的非公经济体制的企业是没有上级主管部门的，所以作为弱势个体的女 ! 婴上塑担益的行政法保护研究 二、女职 特殊权益行政法保护存在的主要问题 职工在维权的过程中如何寻找维权的主体将是我们必须考虑的，于是非公经济仓 业内女职工特殊权益维护主体空自的问题凸现，落实一个切实为女职工维权的组 织追在眉睫，行政主体的明确也是依法行政工作的必需。 3 、关于瓶的维权内容主张主体的问题。 在女职工劳动保护规定中曾经对女职工禁忌的工作及环境有明确的规定， 女职工劳动保护规定制定于上世纪八十年代，当时的生产力水平和现代化程 度跌及产业结构都与当今社会有着极大的差别，新兴产业的涌现，许多工作的内 容、性质较上世纪有很大的不同，然而对女职工的僳护制度却没有随发展而更新。 笔者曾经走访了静安区机关、事业、企业等2 6 个不同的行业、系统，对3 0 0 名 女职工、女职工工作者进行了调研。尤其针对女职工劳动保护规定中没有涉 及的电脑、复印机等现代化办公设备对人体，特别是怀孕、哺乳女职工有无危害、 应该怎样进行保护等进行访谈和问卷调查。 调查汇总数据的差异( 如下图组) ，也反映了女职工“四期”特殊权益保护 工作方面需要我们做的工作还很多。 得到广大女职工的明确的一致关于现代化办公用品的危害回答后，笔者又访 谈了上海市劳动与社会保障局的相关处长，针对新的女职工禁忌工作保护的标准 制定，他回答：“这一标准的制定主体是安全生产监督局，过去安监局是劳动局 内的一个处( 科) 室，机构改革之后，“安监处( 稃) ”作为一个独立的部门已经 分离出去了，由于已经不是一个部门，在进行监管和制定新政策等方面还需要部 门间的迸一步协调。”这切还亟待由政府的重视和行政的调控。毕竟“工作一 安全的生产性以及对环境有益的工作是任何地区经济和社会进步的关 键。”5 三、女职工特殊权益保护的行政法制度不完善。 前面我们根据女职工劳动保护规定已经对女职工的特殊权益保护作过了 个概括，她主要包括四方面的内容。目前宪法关于女职工特殊权益维护方面的 规定，只是一般性的原则规定，相关的劳动法等方面的法律对于维护女职工特殊 权益也只是稍加具体了一点，强化了女职工的权利。女职工劳动保护规定可 。j a m e sdw 。i f e n s o h n ：1 9 9 5 年l i 上界发展报告一体化世界中的劳动者中国财政结济粥版和弟9 页。 l ! 奎璺王鳖壁壑笪的行墼保护研究二、文职工特殊权益行政法保护存在的士要问题 以说对于女职工特殊权益维护来讲是一部针对性比较强的行政保护法。但总的来 说，我国目前的法律规范对女职工特殊权益的保护力度仍不到位，尤其是针对现 代市场经济条件下，经济利益的意识增强，机会增多，市场竞争激烈，有时感到 现有的法律保护几乎成为纸上谈兵，甚至纸空文。这是一种法治社会所不能容 忍的现象。下面就针对相关的行政法律、行政规定作一个“不足剖析”： 1 、提法不符合规范。女职工劳动保护规定第4 1 】条规定了女职工的权 利和有关单位的义务。这8 条基本上都是义务性规范，是对有关单位的一系列“禁 止”和“命令”( 共用了7 个“不得”、1 个“禁止”、6 个“应当”) ，基本上没有 从授权性规范的角度作规定( 只用了1 个“可以”) 。虽然有关单位的义务就是女 职工的权利，但从什么角度去表述还是不同的，它