（公共管理专业论文）海关自由裁量权的规范与控制——以行李物品与邮递物品监管为例.pdf

内容摘要 随着社会的发展和社会文明程度的的提高，法治己逐渐成为人们社会公共 生活中的一个基本信念和制度基础。然而，在现实的行政执法过程中，由于某种 具体、明确的法律规则滞后或缺乏，自由裁量这一相对于羁束行为的行政行为则 普遍存在，被广泛使用并渗透于行政过程的各个环节。同样，在海关执法活动中 自由裁量权也广泛存在着。客观地说，这些自由裁量权的运用，为弥补海关法律 规定的有限性，最大限度地维持与法律原则及规则的平衡，确保海关对进出境管 理的行政效率，起到了积极的作用。然而，自由裁量权是一把双刃剑，具有两面 性，没有合理的规制和正确的运用势必引发一系列相关问题，导致自由裁量的错 位。因此本文旨在通过对海关行邮监管业务中自由裁量权行使存在的问题分析， 寻求探索能使自由裁量权得到合理规制和有效运用的途径，以真正体现公平、公 正，实现行政正义，最大限度地维持与法律原则及规则的平衡，最终体现“执法 为民”的理念，把握好海关“依法行政，为国把关，服务经济，促进发展”的工作 方针。 本论文主要分四个部分展开论述： 第一部分分析了问题提出的背景和意义。在肯定了海关自由裁量权在行政 执法过程中起到积极作用的同时，清醒地认识到自由裁量权运用不当的严重后 果，并在此基础上指明研究海关自由裁量权规范与控制的重要现实意义。 第二部分着重对自由裁量权的相关理论进行分析。结合国内外研究的现状 对自由裁量权的含义、性质、发展历程和行使原则作了系统的论述，并对海关自 由裁量权和海关行邮监管等相关概念作了界定。 第三部分指出了自由裁量权在海关行邮监管中存在的各类问题并对引发问 题的原因一一作了分析。 第四部分在前几部分分析的基础上探索海关行邮监管中自由裁量权合理规 范和有效制约的途径，引入有限行政、合理行政、诚信行政、开放行政、服务行 政的理念，从立法、执法、内部约束和外部监督等层面对自由裁量权加以规范和 控制。 关键词：自由裁量权海关行邮监管规范控制 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h es o c i e t ya n di t sl e v e lo fc i v i l i z a t i o n ，t h er u l eo fl a wh a sg r a d u a l l yb c m ? , o m e ab a s i cf a i t ha n di n s t i t u t i o n a lf o u n d a t i o no fs o c i a la n dp u b l i cl i f e h o w e v e r , i nr e a lp r o c e s so ft h ea d m i n i s t r a t i v el a we n f o r c e m e n t , a ss p e c i f i c c l e a rl e g a lr u l e sa r el a c k i n g0 r1 a g g i n gb e h i n d , d i s c r e t i o n ，c o m p a r e dt od e f i n i t ea d m i n i s t r a t i v ea c t s ，a r ew i d e l yu s e da n di n f i l t r a t c di n t ov a r i o u sl i n k si na d m i n i s t r a t i v ep r o c e s s s i m i l a r l y i nc u s t o m sl a we n f o r c e m e n ta c t i v i t i e s ， d i s c r e t i o ne x i s t se x t e n s i v e l y o b j e c t i v e l ys p e a k i n g , t h er i s eo fd i s c r e t i o np o w e rp l a y sap o s i t i v er o l ei nc o m p e n s a t i n gf o rt h el i m i t e dp r o v i s i o n so ft h ec u s t o m sl a w , m a i n t a i n i n gt h eb a l a n c e b 咖e e ni ta n dl e g a lp r i n c i p l e sa n dr u l e s ，e n s u r i n gc u s t o m se n t r y - e x i tm a n a g e m e n te f f i c i e n c y h o w e v e r , t h ed i s c r e t i o n a r yp o w e ri sad o u b l e - a d g u ds w o r d w i t h o u tr e a s o n a b l er e g u l a t i o na n d c o r r e c tu s e ，i ti sb o u n dt ot r i g g e ras e r i e so fr e l a t e di s s u e s ，r e s u l t i n gi nt h em i s d o i n go fd i s c r e t i o n t h i sp a p e ra i m sa ta n a b , z i n gt h ep r o b l e m se x i s t i n gi nt h ec u s t o m sd i s c r e t i o no fl u g g a g e a n dm a i ls u p e r v i s i o n e x p l o r i n gt h ew a yt or e g u l a t ea n du s ed i s c r e t i o np o w e rb o t hr e a s o n a b l y a n de f f e e t i v e l y ，s oa st oe n s u r ef a i r n e s sa n da d m i n i s t r a t i v ej n s t i c e ，r e a c ht h em a x i m u mb a l a n c e b e t w e e ni ta n dl e g a lp r i n c i p l e sa n dr u l e s ，a n df i n a l l ye m b o d yl a we n f o r c e m e n tf o rp e o p l e t h u st h ec u s t o m s p r i n c i p l e “a d m i n i s t r a t i o na c c o r d i n gt ol a w ，t h eg a t e k e e p e rf o rt h ec o u n t r y ，t h e e c o n o m ys e r v e r ，a n dd e v e l o p m e n tp r o m o t e r i se n s u r e d t h i sp a p e r i sd i v i d e di n t of o u rm a i n p a r t s ： t h ef i r s tp a r ta n a l y s e st h eb a c k g r o u n di s s u e sa n ds i g n i f i c a n c e a f f i r m i n gt h a tt h ec u s t o m s d i s c r e t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v el a we n f o r c e m e n tp l a y sap o s i t i v er o l ei nt h ep r o c e s s ，w h i l ec l e a r l yu n d e r s t a n d i n gt h a ti m p r o p e ru s eo ft h ed i s c r e t i o nm a yr e s u l t i ns e r i o u sc o n s e q u e n c e s ，i ti d e n t i f i e st h ep r a c t i c a ls i g n i f i c a n c ei ns t u d y i n gt h en o r m sa n dc o n s t r a i n t sg o v e r n i n gc u s t o m sd i s e r e t i o n t h es e c o n dp a r tf o c u s e so i lt h er e l e v a n tt h e o r e t i c a la n a l y s i so fd i s c r e t i o n i n t e g r a t i n gw i t h t h ec u r r e n ta c h i e v e m e n t sa th o m ee n da b r o a d , as y s t e m a t i c e x p o s i t i o ni sm a d eu p o nt h em e a n i i l g ，n a t u r e ，d e v e l o p m e n tp r o c e s sa n dt h ee x e r c i s i n gp r i n c i p l eo fd i s c r e t i o n , w h i l et h er e l e v a n t c o n c e p to fc u s t o m sd i s c r e t i o na n dc u s t o m ss u p e r v i s i o no nl u g g a g ea n dm a i la r el a i do u t t h et h i r dp a r tp o i n t so u ta n da n a l y s e sv a r i o u sp r o b l e m sa n dt h e i rc a n s c sw h e nm 吨d i s a r e t i o ni nc u s t o m ss u p e r v i s i o no nl u g g a g ea n dm a i l t h ef o u r t hp a r tm lt h eb a s i so ft h ep r e v i o u sp a r t s ，e x p l o r e st h er e a s o n a b l en o r m sa n de f f e c t i v em e a l l si nc o n s t r a i n i n gd i s c r e t i o ni nc u s t o m ss u p e r v i s i o no nl u g g a g ea n dm a i l t h ec o n c e p t s o fl i m i t e da d m i n i s t r a t i o n , r e a s o n a b l ea d m i n i s t r a t i o n , h o n e s ta d m i n i s w a t i o n , o p e na d m i n i s t r a t i o n , s e r v i c ea d m i n i s t r a t i o na r ci n t r o d u c e di nr e g u l a t i n gd i s c r e t i o ni nl c g i s l a t i o n , l a we n f o r c e m e n t , i n t e r n a la n de x t e r n a lo o n s l r a i n t sa n do t h e ra s p e c t s k e yw o r d s ：d i s c r e t i o n ，c u s t o m ss u p e r v i s i o no nl u g g a g ea n dm a i l , n o r m s ，r e s t r a i n t s 学位论文独创性声明 本人所呈交的学位论文是我在导师的指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。据我所知，除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其它个人已经发 表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中 作了明确说明并表示谢意。 作者躲象厉犯c隅1 胁8 学位论文使用授权声明 本人完全了解华东师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学校有权保留 硕士论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版。有权将硕 士论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆被查阅。有权将学 位论文的内容编入有关数据库进行检索。有权将学位论文的标题和摘要汇编出 版。保密的学位论文在解密后适用本规定。 导师签 日期： 乙t 砑暗 壶 躲叼 者阼 文 论： 位期 学日 第一章问题提出的背景和意义 自从亚里斯多德在他的政治学一书中明确提出“法律的统治，而非人的 统治”这一法治理念以来，法治已经成为人类社会公共生活中的一个基本信念和 制度基础。1 人们已经相信或乐于相信有关公共生活的一个“事实”，即在一个 法治社会中，个体只受事先公布的法律规则和原则的支配，而公共权力必须受到 事先制定和公布的法律规则的约束，只有这样才有个人自由。然而，在现实的行 政执法过程中，由于法律规则对社会生活进行调整的局限性以及某些具体、明确 的法律规则的滞后或缺乏，法律的统治不可避免地蕴含了自由裁量权的存在。同 样，在海关工作中自由裁量权也广泛存在着。 海关作为国家出入境监督管理机关，自由裁量权贯穿于海关整个行政管理活 动的过程，海关监管、征税、缉私、统计等执法任务的完成都有赖于自由裁量权 的运用，可以说自由裁量权是海关行政权力的重要组成部分，也是海关行政权力 中最独特、最显著的一部分。法律法规赋予海关一定的自由裁量权，这对于强化 海关的管理职能，提高行政效率，弥补立法的不足是非常必要的。首先，海关管 理的范围十分广泛，情况极为复杂，具有很强的专业性，技术性和突发性。海关 行使职权的涉及面，非海关法等法律和海关法行政处罚实施法则等法规 所能包括，且海关所面临的许多情况又难以预见，要适应复杂、多变的行政现象， 预测到所有事态，提前在立法上制定详细的规则，显然是因难的，这使得海关法 律法规存在很多盲点，海关只有掌握一定的自由裁量权，才能机动灵活地行使管 理职能，及时有效地处理问题。其次，我国幅员辽阔，人口众多，各地政治、经 济、文化发展很不平衡，社会习俗、生活方式差别很大，因此，海关法律法规对 于千差万别的社会情况，不可能搞“一刀切”，事事作出十分细致明确的规定。 这就决定了海关必须掌握一定的自由裁量权，以便在法律规定的范围和程度内根 据具体情况做好海关管理工作。这些自由裁量权的运用，为弥补海关法律规定的 有限性，最大限度地维持与法律原则及规则的平衡，确保海关对进出境管理的行 政效率，起到了积极的作用，同时，也为海关适应现代“能动行政”和“创造性 行政”的发展趋势，充分发挥海关行政执法的主观能动性，提供了广阔的空间， 然而，我们应该清醒地看到，自由裁量权是一把双刃剑，具有两面性，没有合理 的规制和正确的运用势必引发一系列相关问题，导致自由裁量的错位。显失公正、 超越职权和滥用职权都会使国家和行政相对人的利益受到损害，与海关所倡导的 王锡锌：自由裁量与行政正义阅读戴维斯( 自由裁量的正义 ，载于中国行政法学捕粹( 2 0 0 3 年卷) 机械工业出版社，2 0 0 4 年版 “执法为民”的理念相悖。 在探索和建立现代海关制度的过程中，如何构筑海关自由裁量全的运行机制 和权力制约机制已成为需重点研究和亟待解决的问题，“依法行政”工作方针更 是将这一问题推到了海关学术研究的前沿。因此研究海关自由裁量权的规范和制 约有着很大的现实意义。首先，它是海关法治建设的需要。党的十五大将法治作 为一种治国方略予以确立，海关也相应地提出了依法行政的工作指导思想。而法 治的主要要求之一是控权，包括控制自由裁量权。研究海关自由裁量权尤其是研 究如何防止其滥用对于推动海关法治建设无疑有着现实意义。其次，它是保障海 关管理相对人权利的需要。我国的行政诉讼法、行政复议法等公民权利救济法都 要求救济机关对行政主体的具体行政行为的合法性和合理性进行审查。其中合理 性审查是专门针对自由裁量行政行为的，但“合理”的标准还很不明确，我国有 关理论的相对滞后也影响到相关立法的完善。再次，学界对行政自由裁量权研究 颇多，成果亦颇丰，但鲜见专门研究海关行政自由裁量权的论著。故本文写作的 目的就旨在通过对海关行邮监管业务中自由裁量权的行使存在的问题分析，寻求 探索能使海关自由裁量权得到合理规制和有效运用的途径，以真正体现公平、公 正，实现行政正义，最大限度地维持与法律原则及规则的平衡，最终体现“执法 为民”的理念，把握好海关“依法行政，为国把关，服务经济，促进发展”的工作 方针。 2 第二章自由裁量权的理论分析 第一节自由裁量权的含义 “自由裁量权”一词源于英文“d i s c r e t i o n ”，牛津法律大词典对此的解 释是“所谓自由裁量权，指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应 是正义、公正、正确和合理的，法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情 况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内 形势之。”英国行政法对此权力的理解是“立法机关将权力委托给一个具体机构， 并授予他行使此权的自由裁量权，法院无权对这种自由裁量权提出异议。” 美国布莱克法律词典对此的解释为：在特定情况下依照职权以适当和 公正的方式做出行为的权力；王名扬先生在美国行政法中的定义是：指行政 机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选 择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范 围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不 采取行动的决定在内。 而我国将自由裁量权定义为行政主体在法定的权限范围内就行为条件、行为 程序，做出作为与否和做出何种行为方面作合理选择的权力。综上所述，我们可 以给自由裁量权作如下定义：即行政主体在法定标准下依据其理性认识而行使选 择权的过程或权力。 第二节自由裁量权的性质 通过对自由裁量权含义的分析，不难对自由裁量权的性质作以下定论： 1 、自由裁量权是一种行政权。 行政自由裁量权不是立法权或司法权，是法定的行政权。行政权是行政主体 为完成其行政任务、履行行政职责以实现国家的行政职能而享有的国家权力。其 外化形式就是行政职权，是国家为履行一定的职能而授予一定的行政主体的。2 自 由裁量权是行政机关的一种法定职权。一方面，它由于国家法律、法规的明确授 权而成立：另一方面，它基于法律、法规的消极默许以及行政权的本质和维护社 会公共利益的目的而产生。而前面已经分析了行政自由裁量权的含义，是指行政 主体在职权范围内，自行选择，以适当和公正的方式做出行政决定的权力。它的 朱新力：行政法基本原理 ，浙江大学出版社，1 9 9 5 年版 2 王学辉、宋玉波等；行政权研究 ，中国检察出版社2 0 0 2 年版 行使主体是行政主体，它的责任主体也是行政主体，即行政主体在法定范围内遵 循法定条件行使。 2 、自由裁量权是一种选择权。 自由裁量权相对于一般法定行政权来说，是一种“自由的”权力，是与羁束 行政权相对而存在的。它意味着法律给行政主体留下选择的空间，在这一特定的 范围之内，法律允许行政主体根据其自身的判断，做出决定。1 它与羁束行政权 的区别在于在行为的结果上包含有行政主体的主观意志。严格地说纯粹的绝对的 羁束行政权在现实生活中是不多的，一个行政行为往往由许多的行为阶段组成， 在某一阶段可能是羁束的，在另一阶段则可能是自由裁量的。羁束行政权与自由 裁量权的区分是相对的，但二者之间的区别是客观存在的，即行政行为中是否允 许行政主体主观意志的存在 3 、自由裁量权是一种受限制的选择权。 自由裁量权不是一种绝对自由的权力。权力不同于权利，权利可以自由处分， 只要不违反法律，处分权一般不受限制：通过法律获得的公权力，则必须要合理 地行使。这是公权力与权利的重要区别之一。行政权作为一种公权力最终是由人 民授予的，而人民授予国家公权力的目的是为谋取社会公益，保障公民权利。” 为防止行政权力滥用，其运行就必须遵循某些限制性因素，包括外部的合法性限 制和内部的合理性限制。这些限制性因素是行政自由裁量权运作的背景条件，属 于裁量标准，也可以看作是行政自由裁量权运行的随附义务。否则，就是对专制 的默认，就是一种恣意的选择权而非裁量权。 第三节自由裁量权的发展历程 自由裁量的发展在理论界和法治实践中均经历了由严格法定主义到裁量权 不断扩张的过程。行政法学界，以英国法学家戴西为首的严格法治主义论者认为， 政府拥有广泛的自由裁量权与法治原则相悖，裁量的运用不可能置行政人员于法 律之上，由此会导致自由的下降和暴政的上升。2 而其之后的另一位行政法学大 师韦德则对此提出批评，“这种武断的观点在今天是不能被接受的，法治所要求 的并不是消除广泛的自由裁量权，而法律应当能够控制它的行使”。3 如今，韦 德的观点在现代行政法中被广泛采用。而美国行政授权理论的发展从法律实践方 面做出了明确解答。美国行政授权的发展分为早期、发展期、成熟期，经历了从 谨慎授权到提出明白易懂的充分标准和违宪审查的限制授权，再到承认模糊授权 的发展过程，立法界及司法界对授权的态度渐趋宽容。这种情况，也同时表现在 1 【美】弗雷德曼： 法律制度，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版 2 王学辉、宋玉波等：行政权研究中国检察出版社，2 0 0 2 年版 3 【英】威廉韦德：合理原则，李相如译，载于法学译丛1 9 9 1 年第6 期 4 英国等许多法治化国家的发展过程中。 行政裁量权之所以为理论界和法律实践领域所容纳，并显旺盛势头，有其深 刻的社会根源和理论根源。历史发展到近现代，社会以前所未有的速度飞速发展， 经济领域不断拓宽，政治体制空前变革，社会生活急剧复杂，实定法的发展已难 以也不可能跟上形势发展步伐，其调整的社会关系、范围、手段也往往不能适应 解决社会矛盾所需，而行政机构却因其管理特点，必须较早的适应社会发展。立 法部门和司法机关不能不尊重事实，给予行政机关解决层出不穷的新问题的手段 一自由裁量权，王名扬教授在其美国行政法一书中精辟总结了六个方面的 具体原因：第一，现代社会变化迅速，立法机关很难预见未来的发展变化，只能 授予行政机关根据各种可能出现的情况作出决定，第二，现代社会极为复杂，行 政机关必须根据具体情况作出具体决定，法律不能严格规定强求一致；第三，现 代行政技术性高，议会缺乏能力制定专业性的法律，只能规定需要完成的任务或 目的，由行政机关采取适当的执行方式；第四现代行政范围大，国会无力制定行 政活动所需要的全部法律，不得不扩大行政机关的决定权力：第五，现代行政开 拓众多的新活动领域，无经验可以参考，行政机关必须作出试探性的决定，积累 经验，不能受法律严格限制；第六，制定一个法律往往涉及到不同的价值判断， 从理论上说，价值判断应由立法机关决定，然而由于议员来自不同的党派，议员 的观点和所代表的利益互相冲突，国会有时不能协调各种利益和综合各种观点， 得出一个能为多数人接受的共同认识，为了避免这种困难，国会可能授权行政机 关，根据公共利益或需要，采取必要的或适当的措施。这是目前国内理论界对行 政自由裁量权产生原因较为权威的论述，它从多角度深入揭示了行政自由裁量权 产生的原因。 而实践表明，严格法治主义所担心的问题并未发生。法治化的道路并未因行 政裁量权的扩大而改变，民众的自由权益总体上也并未因裁量权的扩大而受损。 相反，自由裁量权的扩大在某种意义上却成为法治化进程中的经验。其一，有利 于提高行政效率，行政机关无需等待法律规定而降低效率，而司法审查的有限界 入也促进了行政效率的提高；其二，有利于社会问题的解决，现代社会新问题层 出不穷，而行政却必须遵守“无法律即无行政”的原则，自由裁量解决了行政不 作为和管理、服务乏力的问题：其三，有利于实现法律公正，自由裁量较严格的 法律规定更尊重个案的实际，因此，有利于区分问题，灵活处理，避免死板、僵 硬。 但另一方面，逐渐出现严格法治主义论者所担心的问题在现实中随着行政 自由裁量权的不断发展扩张逐渐显现，且有越演越烈的苗头。集中表现为权力的 溢用，行政权的专横已成为现代社会侵犯民众权益、造成社会不公和加剧执法腐 败的重要原因( 因具体表现显而易见，故在此不作论述) 。因此，行政自由裁量 权成为现代法治中的双刃剑。自由裁量权过小或过大，都会形成公正水平的下降， 只有控制在合理限制内，自由裁量权才能接近公正的要求。正因为如此，控制裁 量权的行使，充分发挥其积极作用成为了行政法学中的重要问题。 第四节自由裁量权的行使原则 对自由裁量权合理行使的标准各国行政法中均有深刻论述，通常都以“比例 原则”为中心构建合理标准的理论体系。笔者综合各家理论，认为自由裁量的合 理标准应有以下内容： 1 、一贯性原则。法律的公正在于对相同情况的同等对待，不得因执法者的 改变，执法时不相关因素的影响对相同情况作对不相同的决定，不得有任何歧视、 偏见。这可以说是诸多标准中的总原则。 2 、相关性原则。即在行使自由裁量权时，执法者只能考虑相关因素而不得 因不相关因素做出决定。相关因素可包括行为的情节、危害程度、公共利益，乃 至社会发展要求及本人法律理念等。而不相关因素指行政机关或具体执法者利益 等不当动机、上级压力或民怨以及其它与案件无关的因果。这是从动机、目的上 考察自由裁量权的最有效的标准。 3 、比例原则。是指在行政自由裁量权时，应当在其所追求的目的及与其相 对的个人权利、自由、利益之间保持恰当平衡，即行政权的行使，以达到行政目 的为必要，不得给予公民超过行政目的的价值侵害。具体要求包括：( 1 ) 权衡手 段和目的的得失；( 2 ) 对实现一个目的有多种可选择的手段时，选择危害最小的 手段。这是诸原则中最具操作性的原则。 4 、理性原则。自由裁量权的行使的前提是行政机关及其具体执行者必须具 有理性思维能力及习惯，不得明显有饽常理、逻辑，以行政专断做出决定。正如 英国著名大法官丹宁说“如此错误以致有理性的人会明智地不会赞同这个观 点”。这是判断合理与否的最直观原则。 第五节相关概念的界定 1 、海关在行政执法中的自由裁量权。 相应的，海关自由裁量权是指海关在相关法律法规规定的权限范围内，就执 法行为的条件、程序，是否作为或如何作为进行合理选择的权力。这种权力的实 质是一种选择权，选择的主体是海关，选择的范围是法律法规规定的权限，选择 的内容是行政行为的条件、程序以及是否作为、如何作为，选择的标准是“合理”。 具体而言，海关在行政执法中的自由裁量权主要存在于以下几方面： 6 ( 1 ) 事实定性的自由裁量。海关对行政相对人的行为性质和被管理事项性 质的认定享有一定的自由裁量权。从形式上看，法律是明确的，事实是客观的， 以明确的法律定性客观的事实，执法者应该没有选择的可能，然而问题远没有想 象中的简单。首先，法律的确定性是相对的。立法者往往在法律中采用许多内涵 或外延并不十分精确的法律概念，海关就有必要根据行政目的以及法的精神、公 共利益等因素做出选择。这时可能出现不同的海关对同一事实做出不同的认定。 即法律总会留下一些空间，留待海关执法人员根据实际需要做出适当的处理。如 中华人民共和国海关法行政处罚实施细则第三条对未经海关许可擅自出售海 关监管货物的行为定性为走私行为：第十一条对未经海关许可擅自转让海关监管 货物的行为定性为违规行为。在实践中，转让可分为有偿转让和无偿转让，出售 与无偿转让容易区分，但出售与有偿转让之间却无明显的区分界限。何种行为为 出售，何种行为为有偿转让，这就涉及到对事实定性的自由裁量问题。 ( 2 ) 海关行政行为程序的自由裁量。程序的重要性在二十世纪才被充分认 识，随着行政职能的急剧扩张，对行政权实体控制的局限性凸现出来，程序规则 受到空前关注。1 而在海关具体行政行为中，因种类不同，程序要求往往并不统 一。法律法规往往仅给出海关行政程序的最低标准，而且有些时候是一些抽象的 程序标准。如要求遵循自然公正原则或正当法律原则等。程序的多样性要求海关 官员在公共利益和个人利益、行政效率与公正之间寻求平衡。2 这时法律法规就 赋予海关在衡量上述因素后选择适当的程序的权力。如中华人民共和国海关法 行政处罚实施细则第三十条规定，“当事人逾期不履行海关的处罚决定又不申 请复议或者起诉的，做出处罚决定的海关可以将其保证金没收，或者将其被扣留、 抵押的货物、物品、运输工具变价抵缴，也可以申请人民法院强制执行。”“可 以”一词就明确授予海关程序选择权。 ( 3 ) 情节轻重的自由裁量。一些法律法规和海关行政规章在量罚上未明确界 定不同的处罚档次，而是以“严重后果”、“情节较轻”、“情节较重”等模糊 语言来概括，其本身没有明确的内涵和外延，又缺乏认定情节轻重的法定条件， 具体理解和适用，只有听凭海关自己考量。 ( 4 ) 海关行政处罚种类和幅度内的自由裁量。许多行政法律法规以及海关规 章对某种违法行为在适用处罚的种类和幅度上赋予了海关相当大的自由裁量余 地。如中华人民共和国海关法行政处罚实施细则第十条规定，“违反国家进 出口管理法规，没有领取许可证件擅自进出口货物的，没收货物或者责令退运， 经发证机关核准补发许可证件的，处货物等值以下的罚款。”“等值以下”即赋 1 傅思明：中国依法行政的理论与实践， 2 林晓兵：海关执法程序中的几个问题， 中国检察出版社。2 0 0 2 年版 载于海关执法研究2 0 0 1 年第3 期 7 予了海关较大的自由裁量幅度。 ( 5 ) 时间的自由裁量。有关立法在明确海关的法定职责时，往往同时 规定履行职责的时间。如中华人民共和国海关实施 办法第四十 条规定，“海关行政复议机关应当自受理申请之日起6 0 e l 内做出行政复议决定。 有特殊情况的，经海关行政复议机关负责人批准，可以延长3 0 日。”在这段时间 内。选择什么时机作为属于海关行政复议机关的自由裁量权，不受法院干预。另 外，立法有时还出现“合理的期间”等词语，亦表明了时间裁量的存在。 2 、海关行邮监管工作。 行邮监管是海关对进出境旅客行李物品和个人邮递物品的监督管理，是海关 监管工作的重要组成部分，其具体业务涵盖了对海、陆、空口岸进出境人员行李 物品、邮递物品、快件个人物品、分运行李物品、外交外商公私用物品和免税品 的监督管理，业务门类齐全，多年来主要业务量持续快速增长。行邮监管执法的 各业务线条均与我国外交、外贸，侨务、统战、民族宗教等各项方针政策密切相 关+ 是海关工作落实国家政策的重要体现。同时行邮监管执法工作直接面对各类 进出境人员，时效性高、即决性强，执法难度大，稍有不慎，不但会引发执法争 议、行政复议或诉讼，更会影响到海关和国家的对外形象。 第三章自由裁量权在海关行邮监管中存在的问题及原因 第一节自由裁量权在海关行邮监管中存在的问题 自由裁量权是海关行政执法所依赖的一种基本权力。然而，在海关行邮监管 领域，自由裁量权的广泛使用极其可能导致的非正义，对法治的理念和制度无疑 是一种威胁。归结自由裁量带来的“非正义”或“不合理性”的表现，主要有“十 不”：一是出于不正当的目的。二是考虑了不应该考虑的因素。三是没有考虑应 当考虑的因素。四是故意不作为。五是违反公平对待。六是不适当地限制。七是 不适当地选择。八是不适当的迟延。九是不适当的授权及委托。十是程序滥用。 十一是与海关行政自由裁量权的行使无必然内在联系的其它形式。从海关行邮监 管的执法现状看，上述“非正义”或“不合理性”的现象以及自由裁量权的错位 等状况也是存在无疑的。这与行邮监管工作的特性也有着很大的关联。近年来， 随着我国经济社会的高速发展，行邮工作的外延也在不断拓展，在执行传统监管 任务的同时，还面临着知识产权保护、反恐维稳等多项新任务，行邮业务的新情 况新问题也层出不穷。自由裁量权的不恰当使用正是其中一个较为突出的问题， 主要有如下几个方面： 1 、海关行邮监管中的自由裁量权过多过乱。 自由裁量权是法律法规对海关的授权。海关自由裁量权行使状况的好坏首先 取决于这种授权是否规范、合理。就现有的法律法规来看，海关行邮监管中自由 裁量权呈现出“多、杂、乱”的不协调状态，未能在立法层面上对自由裁量权加 以适当控制。首先，自由裁量权总量过大。据统计，目前海关行邮监管中执行的 近3 0 0 个规范性文件中总中设定了大量的自由裁量权，几乎涵盖了所有行邮业务 的各个业务环节。加上法律、行政法规的授权，海关自由裁量权规模极其庞大。 过多的自由裁量权催生了行政效率低下、随意处置相对人权利、权力“寻租”等 多种弊端。其次，自由裁量权设定主体过多。实践中，除法律、行政法规、海关 总署规章外，直属海关、海关的内设机构、派出机构和隶属海关都在以规范性文 件的形式设定自由裁量权。如此之多的设定主体，不仅造成自由裁量权“泛滥” 的现状，还使各种自由裁量权之间相互重叠、冲突，导致多头管理、推诿扯皮、 标准不一，侵害相对人的利益。再次，自由裁量权界限模糊。海关法律法规对自 由裁量权的规定大都比较笼统，常常使用“海关认为必要时”、“情节严重的”等 界限模糊的表述方式，行使自由裁量权的条件、范围、方式、程序等缺乏明确标 准。造成超越权力、滥用权力、权力不当行使。 2 、海关行邮监管片面强调合法性原则，自由裁量权的行使忽视合理性要求。 9 长期以来，海关将合法性原则作为行政执法的唯一原则，指导所有的行政行 为，在行邮监管领域也不例外。合法性原则是指行政行为必须严格按照法律规定 的权限、条件、标准、程序实施，行政主体没有任何变更或选择的权力。这一原 则主要针对的是羁束行为，要求行政主体完全依据法律规定办事，不得自由发挥。 海关将这一原则用以指导自由裁量行为，其结果必然导致一味地生搬硬套法律法 规，机械执法，造成不当裁量。除合法性原则以外，合理性原则同样是我国行政 法的基本原则之一。合理性原则基于控制自由裁量权的要求产生，要求自由裁量 权的行使应当符合法律的目的，具有合理的动机，充分考虑相关因素，符合公平 正义的法律理性。对合法性原则的过分片面强调导致对合理性原则的忽视，对合 理性原则的忽视造成海关执法偏离了法律的本意。 3 、海关行邮监管中自由裁量权的行使随意性强。 海关执法行为具有重复性的特点，经常对相同或类似的情况进行监管或处 理。然而，目前海关在对待这些相同或类似的情况时，经常做出不同的行为。比 如，不同的相对人在相同情况下，可能因为不同关员对法律法规理解不同而受到 轻重差别较大的处罚决定；同一相对人获得进口免税批准后，再次以同样方式进 口相同货物却无法享受同等待遇。“同责不同罚”、“相同情况不同对待”现象比 较突出。这些执法行为单个来看都在法律法规授权的裁量范围内做出决定，形式 上并未违法。但是加以横向和纵向比较后，这些行为不合理的一面显现无疑。当 前海关执法偏重于个案处理，很少将具体行为融入整个海关执法体系。这种思维 模式导致不同的海关各自为战，缺乏执法标准的统一，即使是同一个执法者，也 会在不同的时间对相同的问题产生不同的判断，使自身行为前后矛盾。 4 、海关权力封闭运作，缺乏对行使自由裁量权的有效监督。 海关行政执法是一个近乎封闭的体系，行政相对人常常仅出现在行政行为的 起点和终点，对于期间的运作过程一无所知。由于缺少了解海关执法标准和执法 程序的渠道，行政相对人不仅难以预先判断海关对其行为的态度，即使海关认定 事实错误，适用法律不当，也无法在行政行为完成前采取措施，预防对自己不利 的结果。行政相对人对不当行使自由裁量权的行为只能通过行政或司法救济途 径，在事后加以解决，不仅难以避免损失，徒增救济成本，也增加了海关执法的 负担和不必要的人力、物力支出。另一方面，由于缺乏有效的外部监督容易造成 行政主体行使职责懈怠，漠视相对人权益，还给暗箱操作、以权谋私、权钱交易 提供了滋生的温床。 5 、海关行邮监管队伍的综合素质尚不能达到实现自由裁量正义的要求。 行政自由裁量权的行使依赖于行政主体主观能动性的发挥，执法者是实现自 1 0 由裁量正义的关键要素。当前海关行邮监管中行使自由裁量权存在的诸多问题， 除了制度上的原因外，执法者整体素质不高也是主要原因之一。海关队伍出现的 诸多问题，甚至少数地区曾出现大面积的队伍塌方，都与自由裁量权的不正确行 使有密切关系。私欲膨胀、职业道德沦丧，使少数人手中的裁量权成为实现个人 目的的工具。其后果不仅使这些人腐化堕落，走上犯罪道路，也给国家和人民造 成了巨大损失。此外，执法能力的欠缺也制约着自由裁量权的合理行使。由于法 律素养的缺陷，使海关内部对法律法规的理解千差万别，执法标准和尺度参差不 齐；由于业务水平限制，执法者难以充分考虑相关因素，预判执法效果。这些因 素致使海关裁量行为不能建立在综合考虑、科学判断的基础上，有失公允、损害 相对人利益的执法行为由此产生。 第二节自由裁量权在海关行邮监管中存在问题的原因分析 1 、行邮法规的滞后与经济发展的要求不相适应。 由于我国海关立法工作受“宜粗不宜细”这一指导思想的影响，导致海关立 法的滞后和宽泛。尤其是在行邮监管领域，相当多应当规定的问题没有规定，造 成海关权力规范的严重缺失，正应如此，大量的规范性文件应运而生，海关行邮 监管工作也在很大程度上以这些规范性文件为依据。通过对目前行邮监管执行的 近3 0 0 个规范性文件的梳理发现规定滞后的现象甚为明显。上世纪九十年代以前 制订的行邮规范性文件占到了文件总数的5 0 ，这些规范性文件受制于特定的时 代背景，许多内容已不能适应新形势发展的需要。近五年内制订的规范性文件仅 占1 0 左右，而其中的部分文件由于新的形势变化也逐步显现出滞后的迹象。以 今年海关总署发布的1 6 1 号令对进出境印刷品音像制品的监管办法为例，该办法 规定个人携带邮寄书籍等印刷品每人每次超过5 0 册的海关按照进口货物依法办 理相关手续。由于贸易渠道办理书籍进出境手续需要有相关部门的批文，而作为 旅客个人来讲无法提供此类批文，在实际操作中就遇到了较大的困难和矛盾。正 是由于上述法规上的滞后或缺陷使得本该羁束的执法行为在一定程度上演变成 了自由裁量行为，这些自由裁量行为如果行使不得当，就很有可能造成海关行邮 监管工作中的漏洞，客观上为“非正义”的自由裁量权的滋生提供了温床。 2 、行邮监管中复杂多变的情况与机械执法相矛盾。 当前，现代海关第二步发展战略进入攻坚阶段，各项业务改革不断向纵深发 展。行邮监管业务中复杂多变的新情况新问题层出不穷，这都要求我们改变以往 传统的粗放型管理模式，摒弃机械执法的旧框架，以科技创新为抓手，不断深化 行邮业务改革。机械执法是海关行邮监管中的大忌，而在现场执法的过程中海关 往往片面强调合法性原则，对自由裁量权的行使忽视合理性要求。 以行邮业务中最常见的对自用合理数量的把握为例：在海关对进出境旅客行 李物品监管办法中对自由合理数量的定义：自用指旅客本人自用、馈赠亲友 而非为出租或出售；合理数量指海关根据旅客旅行目的和居留时间所规定的 正常数量。可见自用合理数量是海关在行邮执法中根据具体情况具体对待的，必 须掌握一个合理的“度”，既不能搞一刀切，也不能随意性过大，针对不同类型 旅客的不同特点，在合法性的前提下充分考虑其合理性的需求，如果把握不当也 会造成自由裁量权的不恰当使用。而在有些行邮业务现场，为了便于操作将自用 合理数量作了硬性的规定，美其名日执法的统一性，实则是自由裁量权的不当运 用。 3 、行邮监管业务缺乏标准化和信息化系统的支持。 长期以来，海关行邮监管业务的标准化和信息化水平远远落后贸易监管领 域，当贸易电子通关系统升级为第二代版本、加工贸易电子手册实现全国连网、 耳聪目明的电子海关初步建成时，全国海关的行邮业务现场除上海海关部分现场 实现了计算机操作外，其他关区仍在维持着原始的手工操作，正是由于行邮监管 业务缺乏标准化和信息化系统的支持，导致现场海关自由裁量权过大。 如负责相同业务的不同地区的海关甚至是一个海关的不同部门对物品验放 尺度的掌握有很大程度的差别。就以上海海关为例：海运分运行李与空运分运行 李在验放标准和尺度上就有一定差别，海运和空运仅是运输方式上的不同，对于 行李物品的性质而言是相同的，适用的法律法规也理应相同，因此在验放标准和 尺度上的差别经常会引起旅客的质疑。再以全国海关为例：各主管地海关对非居 民长期旅客所携安家物品的审批又不径相同，包括审批对象的范围、物品征免性 质的确定、物品数量的控制等都有着不同的标准。海关总署1 1 6 号令对非居民长 期旅客进出境自用物品的监管办法中第八条规定“非居民长期旅客将原进境的自 用物品复运出境，应当持身份证件、长期居留证件、申请表等有关单证向主 管海关提出申请，主管海关自接受申请之日起3 个工作日内答复。”而有部分海 关以无法认定旅客出境的物品是否为原进境物品为由拒绝办理出境审批手续。这 些都在无形中扩大了自由裁量权的行使范围，使执法相对人感到极大的困惑和无 所适从。 4 、行邮监管业务的特性使得对其监督和制约的难度较大。 这一特殊性主要体现在以下两方面：1 ) 对象的复杂性。行邮监管的对象很 大一部分是个人携运的物品，而每个人的自身情况和物品的情况都可能是不同 的，因此判断海关自由裁量权行使是否得当没有一个统一的量化标准。2 ) 现场 即决性。在行邮监管过程中，很多自由裁量权的行使必须当机立断，无法进行事 后的监督，如旅检现场的关员对查验对象选择、对查验方式的选择，对所查物品 征免税的确定，事后均无法监督这一自由裁