（公共管理专业论文）我国劳务派遣用工难点问题研究及其政策建议.pdf

原创性声明 1 1 1111 11 11i i ii 11 1111i y 18 8 7 5 9 1 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 除本文已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包 含为获得凼墓直太堂及其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对 本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 日期： 指导教师签名： 日期： 在学期间研究成果使用承诺书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古大学有权将 学位论文的全部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和磁盘，允 许编入有关数据库进行检索，也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文。 为保护学员和导师的知识产权，作者在学期间取得的研究成果属于内蒙古大学。作者今后使 用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古大学就读期间导师的同意；若用于 发表论文，版权单位须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。 学位论文作者签名： 日 期： 指导教师签名 日期： 我国劳务派遣用工难点问题研究及其政策建议 摘要 劳务派遣作为劳动力雇佣与使用相分离的一种用工方式，因其本身具有灵 活度高、成本低的特点以及能满足三方的利益诉求而蓬勃发展。我国劳务派遣 经过近二十年的发展，逐步向规范化迈进，但由于法律制度本身存在的一些缺 陷以及后续制度规范的缺位，致使劳务派遣在实际运行中走样变形，对被派遣 劳动者的权益造成了极大的损害，也对劳务派遣的发展产生了极大的负面影响。 本文立足人文精神，从保护劳动者权益和健全劳务派遣管理制度的视角，运用 理论论证与案例分析相结合的方法，对劳务派遣中劳动关系问题以及由此引发 的雇主责任问题和劳动者权益保护问题进行重点研究，并在完善国家法律法规、 建立健全劳务监管机制、深化企业用人制度改革和规范劳务派遣市场等方面提 出相关政策建议，以此为我国劳务派遣的完善和发展提供参考。 关键词：劳务派遣，用工关系，雇主责任，劳动保护 o u rl a b o rd i s p a t c h i n ge m p l o y m e n t d i f f i c u l t i e s r e s e a r c ha n dp o l i c yr e c o m m e n d a t i o n s a b s t r a c t l a b o rd i s p a t c h i n ga sl a b o re m p l o y m e n ta n du s e as e p a r a t e e m p l o y i n gw a y ， b e c a u s eo fi t sf l e x i b i l 时i t s e l fh a st h ec h a r a c t e r i s t i c so fh i 曲a n dl o wc o s ta n dc a n s a t i s 矽t h ei n t e r e s td e m a n da n dt h r e eb o o m o u rl a b o rd i s p a t c h i n ga r e rn e a r l y2 0 y e a r so fd e v e l o p m e n t ，g r a d u a l l y ，b u td u et ot h es t a n d a r d i z a t i o nt o w a r d ss o m eo ft h e l e g a ls y s t e mi t s e l t h e r ea r ed e f e c t si nt h ea b s e n c eo fr e g u l a t i o na n dt h ef o l l o w u p ， l e a v i n gl a b o rd i s p a t c h i n gi na c t u a lo p e r a t i o no fi t ss h 印et h ed e f o m a t i o no ft h er i g h t s a n di n t e r e s t so fl a b o u r e r sw e r ed i s p a t c h e dt oc a u s eg r e a th a r m ，b u ta l s ot o l a b o r d i s p a t c h i n go fd e v e l o p m e n th a v eat r e m e n d o u sn e g a t i v ei m p a c t t h i sp 印e rb a s e do n h u m a n 时s p i r i t ，6 o mp r o t e c t i n gl a b o r e r s r i 曲t sa n di n t e r e s t sa n di m p r o v el a b o r d i s p a t c h i n gm a n a g e m e n ts y s t e m ，u s i n gt 1 1 ep e r s p e c t i v et h e o 拶a n dc a s ea n a l y s i st h e ，m e t h o do fc o m b i n i n gt h el a b o rr e l a t i o n s h i pp r o b l e m si nd i s p a t c h i n ga n dc a u s e db y t h ee m p l o y e rr e s p o n s i b i l i t ya n dl a b o r e rr i g h t sp r o t e c t i o np r o b l e m so nk e yr e s e a r c h ， a n di ni m p r o v i n gt h es t a t el a w sa n d r e g u l a t i o n s ，s t r e n 舀h e ne n t e 叩r i s ed u 吼e s t a b l i s h l a b o rs u p e r v i s i o n m e c h a n i s m ，d e e p e n i n ge n t e 印r i s ep e r s o r u l e ls y s t e mr e f o m ，t o p r o p o s e r e l e v a n t p o l i c ys u g g e s t i o n sf o rc h i n e s el a b o rd i s p a t c h i n ga n dt h e i i i m p r o v e m e n ta n dd e v e l o p m e n tt op r o v i d et h er e f e r e n c e k e y w o r d s ：l a b o rd i s p a t c h ，l a b o rr e l a t i o n s ，l a b o rp r o t e c t i o n ， e m p l o y e r sl i a b i l i t y i i i 目录 弓i 言1 ( 一) 研究背景及意义1 ( 二) 国内外研究综述2 1 、国外研究现状2 2 、国内研究现状2 ( 三) 研究内容与思路2 l 、研究内容与思路2 2 、研究方法与创新点：3 一、劳务派遣的概念界定和理论依据4 ( 一) 劳务派遣的概念界定4 l 、劳务派遣的概念及发展历史4 2 、劳务派遣的性质5 3 、劳务派遣的合作模式及所涉及的关系5 ( 二) 劳务派遣的理论基础7 ( 三) 劳务派遣关系解决的必要性。8 l 、对弱势群体保护的需要8 2 、维护就业秩序稳定和维护劳动者权益的迫切需要8 二、劳务派遣的发展现状1 0 ( 一) 国际现状1o 1 、美国的劳务派遣主要流行于特殊行业1 0 ， 2 、德国劳务派遣的发展实践及派遣范围在立法中的体现1 1 3 、日本劳务派遣的发展实践及派遣范围在立法中的体现1 2 4 、台湾劳务派遣的发展实践及派遣范围在立法中的体现1 3 ( 二) 国内现状1 4 三、我国劳务派遣用工难点问题分析1 5 ( 一) 劳务派遣劳动用工关系问题15 l 、逆向派遣的含义及案例简介1 5 i v 2 、逆向派遣产生的背景l6 3 、逆向派遣对劳动者利益的分割过程分析。1 7 ( 二) 劳务派遣雇主责任问题1 8 l 、外部责任研究18 2 、内部责任研究2 0 ( - - ) 劳务派遣劳动保护问题2 3 l 、三方主体之间的法律关系不明确，同工不同酬2 3 2 、劳动关系复杂，参加工会的权利无保障2 4 3 、职业规划难以建立，破坏劳务派遣市场稳定2 5 四、解决劳务派遣用工难点问题的政策及建议2 7 ( 一) 解决逆向派遣问题的政策建议2 7 1 、完善有关劳务派遣的法律法规。2 7 2 、劳动者主张权利2 7 3 、企业的义务与责任2 8 4 、劳务监管与行政处罚2 8 ( 二) 对我国劳务派遣雇主责任制度的政策建议2 9 ( 三) 对劳务派遣劳动保护的政策建议3 0 1 、国家政府层面31 2 、用工单位及劳动者层面3 2 i ； 语：1 4 参考文献3 5 致谢3 7 v 内蒙古人学公共管理硕七( m p a ) 学位论文 引言 ( 一) 研究背景及意义 劳务派遣在我国最早出现在2 0 世纪9 0 年代末期，由于这种用人和招聘相分离的模式具 有合理利用专业单位，根据市场需求配置劳动力资源，降低实际用人单位人事成本，方便非 正规就业者被纳入社会保障体系覆盖范围的优点，而在我国飞速发展。长三角以及珠三角等 经济发达地区劳务派遣有星火燎原之势，长三角地区劳务派遣规模逐步扩大，派遣员工越来 越多；内陆地区劳务派遣也呈扩散趋势，但与沿海地区运作不同，内陆的劳务派遣增添了行 政直接介入的成分，形成了“国有 劳务派遣机构，导致大范围、超规模推行的不正常现象： 机关、事业单位诸如高等院校也开始使用劳务派遣工，其中不乏很多被派遣者是硕士等高学 历人才。可以说，近些年来中国大陆劳务派遣事业的发展几乎向各行各业拓展。根据全国总 工会的统计，2 0 0 8 年在公有制企业、事业单位和机关、团体中有劳务派遣工2 7 0 0 万人左右， 其中建筑系统就超过1 0 0 0 万人。 同时，劳务派遣因其本身所具有的优势以及对社会、各方主体所体现的积极意义外，在 其发展的过程中也始终伴随着问题的出现与严重化。在劳动合同法出台之前，我国关于 劳务派遣的规定只散见于一些地方管理部i - j $ i j 定的某些规定中，应该说关于劳务派遣的法律 基本上是缺位的。因此劳务派遣在实际操作中往往处于失范的状态，随意滥用现象、侵害被 派遣劳动者权益的案例屡见不鲜。2 0 0 7 年6 月劳动合同法正式施行，当中以专节形式增 加了对劳务派遣制度的法律规定。应该说在刚开始的一段时间里，劳务派遣的使用明显得到 了较好的规范，很多用工单位、派遣单位侵害劳动者权益的行为得以收敛改进。但随着2 0 0 8 年金融危机的大面积影响，用工单位为降低用工成本，纷纷裁员，同时在劳动合同法实施 条例中关于劳务派遣的一些特别规定出来后，因未对先前在劳动合同法中存在的争议 ? 或模棱两可的法条给予明确的补充或说明，因而使得劳务派遣的一些负面影响不断扩大，致 使损害劳动者权益的现象有增无减、愈演愈烈。其中一些问题己成为社会舆论，乃至企业管 理界的焦点问题，从而再次引起学术界的讨论和研究。 内蒙古大学公共管理硕士( l p a ) 学位论文 ( 二) 国内外研究综述 劳务派现问题一直是一个备受关注的问题。关于劳务派遣问题的研究多与该国、该地区 的劳务派遣发展状态密切相关。尤其是在法律制度不健全的国家，或者是新兴市场国家，因 其涉及的社会问题较多，更是令其成为重点研究的对象。 1 、国外研究现状 在发达市场国家，对劳务派遣的研究多集中于较深层次的性质、制度根源上。如日本的 菅野和夫在2 0 0 5 年做了关于劳务派遣性质与关系的研究。他认为劳动派遣关系是一种在劳动 者、派遣机构与要派机构之间形成的三角劳动关系。马克罗斯汀在2 0 0 4 年做了关于劳动法 如何支持劳务派遣发展的研究。在发展中国家及地区，对劳务派遣的研究般集中于现实问 题和法律制度建设上。 2 、国内研究现状 我国劳务派遣起步较晚，因而我国的研究多集中于现实问题和法制建设上。如韩永江、 张家盛在2 0 0 6 年劳动合同法草案关于劳动力派遣立法的思考中基于劳务派遣问题，对劳 动合同法草案的完善做了相关研究。朱敏霞在2 0 0 9 年撰写了关于劳动合同法中涉及的几个 问题一文，其中对于劳务派遣的现实问题做了法学角度的研究。 ( 三) 研究内容与思路 1 、研究内容与思路 国外劳务派遣用工的发展经历了一个合法化的过程，目前已经有一套比较健全的法律制 度体系作保障，且对相关的问题有相应的法定的处理方法，有解决问题的依据。国内劳务派 遣用工的发展时间较短，正处于借鉴和摸索前行的状态，相关法律制度基础薄弱，没有相应 !的独立法律制度，对存在的诸多矛盾和问题也没有明确的规章制度规定，缺乏法律依据和保 障。同时企业劳务派遣用工管理方面缺乏规范的制度，因此，在这种环境和背景下，我国劳 务派遣用工如何面对存在的突出问题，如何规避和解决这些问题，值得研究和探索。本文主 要着眼于劳务派遣用工的劳动关系、责任认定及劳动保护等几个涉及劳动者切身利益的难点 问题，通过实际案例分析进行探讨。 ( 1 ) 劳务派遣劳动用工关系问题 2 内蒙古大学公共管理硕十( m p a ) 学位论文 这部分主要探讨劳务用工关系的合法合规性。劳务派遣本身就是一种劳务关系的转嫁， 公司的出发点是盈利，企业的出发点是减轻企业负担，规避劳动责任风险。那么，劳动者的 权益谁来保护，逆向派遣、实事劳动关系等问题如何解决，是本文要着重研究的。 ( 2 ) 劳务派遣雇主责任问题 在我国劳务派遣法律尚不完善、管理尚不规范的情况下，雇主责任问题成为劳务派遣用 工管理中的焦点和难点问题。如何明确责任，解决内外部责任认定和处理中的纠纷，建立规 范的责任认定制度，是有效实施劳务派遣用工的必然要求和根本保障。 ( 3 ) 劳务派遣劳动保护问题 由于劳务派遣三方劳动关系和责任认定的复杂性，致使劳动保护成为劳务派遣用工面临 和重点和难点问题。劳动保护是在现行制度法规不完善情况下，保障劳动者利益的重要手段， 进一步完善劳动保护机制，有效保护劳动者合法权益，解决好劳务派遣员工的后顾之忧，对 逐步推动和完善劳务派遣用工有重要意义。 本文运用实例分析和理论分析相结合的方法，从实践出发进行相关理论研究，在得到相 关分析结果之后再用来指导到实践。通过对劳务派遣的概念、性质、发展现状、研究成果等 的介绍，形成本文的研究基础，在对我国劳务派遣的法律环境和管理制度作出分析后，针对 几个核心难点问题进行研究，提出解决的政策建议。 2 、研究方法与创新点 以往关于劳务派遣的研究多集中于理论和法律层面，即使提出相关指导意见，也只是在 制度层面给出指引。本文的创新在于以实务指导为目的，通过大量的实际案例分析，结合现 有法律体系，研究劳务派遣的几个难点问题，在实践操作方面具有一定指导意义。 内蒙古大学公共管理硕士( m p a ) 学位论文 一、劳务派遣的概念界定和理论依据 ( 一) 劳务派遣的概念界定 1 、劳务派遣的概念及发展历史 劳务派遣，是指劳务派遣单位根据用工单位的要求和需要，为其选拔并派遣劳动者，由 劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，负责其工资支付、办理社会保险等日常管理性 事务，而用工单位实际使用劳动者并向劳务派遣单位支付一定的服务费用。劳务派遣是弹性 用工的产物，又称为非典型雇佣关系、临时劳动、代理劳动及租赁劳动等。 劳务派遣最初起源于美国，成长于欧美、日本j 在2 0 世纪9 0 年代传入我国，是市场经 济发展的产物。欧盟最初出现劳务派遣的原因是国内劳动力明显供给不足，而对于境外的劳 动力需求急剧增加，因此跨境劳务派遣成为一个解决其国内劳动力供给不足问题的途径，同 时也满足了被派遣劳动者的弹性用工需求。然而，我国劳动力供大于求的劳动力市场环境使 得采用劳务派遣这种就业方式的主要原因是为了促进就业。我国的劳务派遣始于2 0 世纪9 0 年代末期的北京，为解决当时外国驻华使领馆以及外国公司驻华代表处在北京使用中国雇员 的问题，由外企人力资源服务公司向外国驻华使领馆和外国公司驻华代表处派遣中方雇员。 后来，国企进行体制改革，这使得大量国有企业的职工下岗，为了解决下岗工人的就业问题， 劳务派遣作为一种重要的就业方式被推行。并且，大量的农村富余劳动力涌入城市更加速了 劳务派遣业的发展。另外，在我国改革开放的时代背景下，在我国经济结构转型的过程中， 劳务派遣作为一种灵活的用工方式和就业方式，满足了这个时代的需要。虽然我国劳务派遣 业正处于初步发展阶段，但是发展潜力巨大。同时，企业节约成本的考虑和劳动力供大于求 的就业环境共同推动劳务派遣业的迅速发展。目前，在我国东部地区劳务派遣发展相对较快， 并且规模较大。采用劳务派遣这种用工方式的行业主要是服务业、制造业和建筑业等行业。 由于劳务派遣制度的相关规定的缺失，我国劳务派遣单位混业经营现象较为普遍，较多劳务 派遣单位是以劳务承包或劳务中介为主并且兼营劳务派遣业的单位。 与我国的劳务派遣制度比较而言，同本的劳务派遣制度较为成熟，尤其是日本的合理分 配雇主责任理论独具特色。日本现代的年轻人较乐于接受劳务派遣这种就业模式。他们愿意 寻求一个既能发挥自己的专长，又能在自己喜欢的场所、时间获得自己满意收入的职业，这 4 内蒙古人学公共管理硕士( m p a ) 学位论文 正是他们选择劳务派遣这种就业方式的主要原因。另外，日本还制定了专门的劳务派遣法。 在荷兰，劳务派遣就业形式产生于2 0 世纪4 0 年代，但相关法律到1 9 6 5 年才开始颁布实 施。进入9 0 年代以后，荷兰政府也意识到了劳务派遣对就业市场的重要性。先后于1 9 9 8 年 通过了通过中介的劳动力安置法，1 9 9 9 年通过了灵活就业保障法。在荷兰从事灵活就 业的劳动者的比例在欧盟成员国中是最高的，并且它的行业协会协调机制独具特色。独特的 行业协会协调机制对荷兰劳务派遣这种用工形式和就业形式的发展起着举足轻重的作用。另 外，作为荷兰的劳务派遣行业组织，荷兰劳务派遣联合会的会员涵盖了全国7 0 一8 0 的劳 务派遣企业。 2 、劳务派遣的性质 劳务派遣突破了企事业单位使用人力资源的传统模式，将人力资源的使用主体( 或用人 职能) 和人力资源管理主体( 或管人职能) 适当分离，员工劳动关系与用人单位相分离，所 派遣的岗位多为用人单位的非核心岗位，目的是让用人单位能够集中有限的管理资源投入到 更为重要的核心工作，管好核心员工，促进用人单位人力资源管理职能的全面优化和升级。 有学者认为，劳务派遣中这种“三角”关系包含有劳动者与派遣机构之间的动关系，劳 动者与用工单位之间因实际使用劳动力而形成的实际劳动关系，以及派遣机构与用工单位之 间的派遣合同关系。劳务派遣单位与用工单位依据派遣协议而形成民事关系，这在理论晃确 切无疑。劳务派遣单位与被派遣劳动者依据订立的劳合同而形成劳动关系，这在理论界也少 有争议。然而，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间订劳动合同，劳动力给付的事实却发在用 工单位和被派遣劳动者之间，被派遣劳动者与用工单位之间是否存在劳动关系，在学界存在 着较大的分歧。 3 、劳务派遣的合作模式及所涉及的关系 在很多国家，劳动关系是一个构成劳动力市场运作基础的法律概念。劳动关系与雇佣关 系一直是比较混淆与模糊的一对关系，看起来似乎很难区分这一对关系。从历史发展的角度 。 看，劳动关系是从雇佣关系中分化出来而产生的，其目的是以特别规定来弥补劳动者与用人 者之间实质的不平等。在我国，通常也区分为民法上的雇佣关系和劳动法上的劳动关系，在 劳动关系调整的范围之外的关系适用于雇佣关系。因此，劳动关系不等同于雇佣关系，二者 是两个不同的术语。有学者认为，雇佣关系研究的是“雇主和雇员之间的关系，它是人力资 源管理和劳动关系的交叉部分 ；而劳动关系指的是“工会与雇主之间在为各自目标和需求而 努力的一系列过程中的关系，其重点在于工会与雇主间冲突的处理过程”。有台湾学者认为， 内蒙古大学公共管理硕士( m p a ) 学位论文 由于劳动关系是从雇佣关系中分化出来的，按雇佣关系与劳动关系之存在及规范状态，概念 上可以将雇佣关系论为上位概念，包括劳动关系。笔者赞同此观点。传统的标准的劳动关系 是建立在特定雇主与雇员之间的只存在一重劳动关系的基础上，其权利义务由劳动法调整。 比较传统典型的劳动关系而言，因劳务派遣而产生的法律关系要复杂得多，并且不同的法律 关系导致主体的行为适用不同的法律来调整。因此，分析劳务派遣中三方的法律关系显得尤 为重要。界定三方的法律关系是解决派遣单位和用工单位如何对被派遣劳动者承担责任的前 提。这其中的复杂关系可由劳务派遣的流程图体现出来：劳务派遣的流程图 l 客户挡蝴睬 潍漱渤 ：；cj 厂 l 击j 忙一 凌z 麓镤 焱费羹工麓鼯赫公共培谈 爰接麓援菇培渭 。 一一 乞 、 一 弋 。 接蒜员工 r 厂饿法岛爨工盈垃舞动荚蒙，包i ，r、 n ：烫绷， _ 亏。、 誉麓覆擞 费工精蕉致镶臻巾葱攫墩 努蝴董_ 锻翮溯滋藏 k 、 “1 f ，麓工妇 、 蔓潢强理撤羞麟j 9 i 秘效厂一l 费】- 管理 | 毙等援既爱擞， o 删 夕 j n _ ” 1厂 、 厂、 ，莉嚼访，i 史诧孳l 罨 嚣鏊凝务 拜壤文媛话动，怒进謦瑟 雠受好生滋环凌撵供员工 上 交瓷，磋他赘：鬈务意识 媳鞠麓魔嗨 曩驾 ”一一一一“ 一飞黝黝渤渤锄溺缀汐 6 内蒙古大学公共管理硕士( m p a ) 学位论文 ( 二) 劳务派遣的理论基础 劳务派遣的理论基础在于新制度经济学中的委托代理关系。“新制度经济学这个概念是 由威廉姆森最先提出来的，2 0 世纪6 0 年代以来得到迅速发展。新制度经济学的创始人科斯 和主要代表人物斯诺都曾获得诺贝尔经济学奖，充分说明新制度经济学已经越来越受到人们 的重视。美国著名经济学家斯蒂格利茨认为，新制度经济学从新的视角来解释制度并检验它 的结果，2 1 世纪将是新制度经济学繁荣发达的时代，它将对越来越多的引导经济事务的具体 制度安排提出自己的真知灼见，并且为改变这些安排以增强经济效率提供理论基础。在当代 世界经济学中，新制度经济学为人们分析经济社会问题提供了一个全新的视角。 关于新制度经济学的研究对象，科斯指出：“当代制度经济学应该从人的实际出发来研究 人，实际的人在由现实制度所赋予的制约条件中活动”。新制度经济学的另一代表人物诺斯 认为：“制度经济学的目标是研究制度演进背景下人们如何在现实世界中做出决定和这些决定 又如何改变世界。 圆。而柯武钢和史漫飞则指出：“它关心的是分析各种具有协调功能的规则 和规则集，以及这些规则和规则集的实施对经济后果的影响。新制度经济学还与制度如何在 经济环境的变迁中演化有关。简言之，新制度经济学研究经济生活与制度之间的双向关系。 他们对新制度经济学研究对象的论述都强调了新制度经济学应该研究人、制度与经济活动以 及它们之间的相互关系。正如科斯所说，标志当代制度经济学特征的应该是，它所探讨的问 题是那些现实世界中提出来的问题。新制度经济学强调研究真实的世界。新制度经济学就是 利用正统经济理论去分析制度的构成与运行，并去发现这些制度在经济体系运行中的地位和 作用。新制度经济学是基于以下四个假设的基础之上：经济人假设；有限理性假设：不完全信 息假设；机会主义倾向。 机会主义倾向是指在非均衡市场上，人们追求收益内在、成本外化以逃避经济责任的行 为。在现实交易活动中，交易双方利用信息不对称的实际条件，通过信息误导、歪曲、掩盖、 扰乱或混淆的行为来追求自我利益。新制度经济学包含的内容十分广泛，其主要理论体系包 。 括企业产权结构理论、企业性质理论、制度变迁理论、人力资本产权和委托代理理论，本文 中重点关注委托代理理论。 对于委托代理关系，詹森和麦克林认为，委托代理关系是这样一种明显或隐含的契约关 系，在这种契约下，一个人或更多的行为主体( 即委托人) 指定、雇佣另一些行为主体( 即代理 。科斯：企业、市场与法律，上海三联书店1 9 9 0 年版，第2 2 5 页 诺斯：经济史中的结构与变迁，j ：海三联书店1 9 9 7 年版，第2 页 柯武钢、史漫飞制度经济学，商务印书馆2 0 0 0 年版第1 3 页 内蒙古大学公共管理硕士( m p a ) 学位论文 人) 为其提供服务，并授予其某些决策权，委托人根据代理人提供的服务数量和质量支付相应 的报酬。更一般地，许多经济学家认为，委托代理关系存在于任何包含两人或两人以上的组 织和合作努力中。只要一个人依赖另一个人的行动，那么委托代理关系便产生了，采取行动 的一方为代理人，受影响的一方为委托人。 ( 三) 劳务派遣关系解决的必要性 劳务派遣关系解决的必要性主要表现在以下两方面： 1 、对弱势群体保护的需要 对于派遣劳动者而言，由于其从事的基本上都是一些临时性的工作，变动性较大，劳动 关系极其不稳定，因此这个群体比一般的劳动者显得更加弱势。因而需要国家进行干预，以 维持社会弱势群体的生存与其福利的增进。 2 、维护就业秩序稳定和维护劳动者权益的迫切需要 劳务派遣使得用人单位的用工方式更加灵活，满足用人单位的多种需要，劳动者也能够 获得更多的就业机会。但任何事物的存在都有其正面价值和负面影响，劳务派遣也不例外。 我国学者关于劳务派遣的否定评价很多，而且媒体也对劳务派遣的负面影响进行了相关的报 道。笔者将其概括起来，劳务派遣的负面影响主要有： ( 1 ) 职业的稳定受到威胁。大多数的劳务派遣的运作都是临时性的，有工作了就与劳动 者签订合同，派遣他去客户单位工作，随着客户单位的工作结束，劳动合同也结束，很难形 成稳定的劳动关系。另外，很多用人单位为了降低劳动成本，试图在很多岗位上用派遣劳动 者来代替常规雇员。这种做法也导致了劳动者职业的不稳定。 ( 2 ) 派遣劳动者的权益容易受到侵害。劳务派遣出现后，用工单位同时并存着派遣员工 * 和正式员工的两种用工现象。但由于用工单位不直接向派遣劳动者支付报酬及其他福利，这 样很容易造成同工不同酬，也难以阻止派遣单位克扣派遣劳动者的报酬，劳动者权益很容易 被侵害。 ( 3 ) 派遣机构和用工单位相互推卸法定责任。我国虽然规定了派遣机构与用工单位承担 连带责任，表面上看起来有利于保护劳动者，但由于派遣机构应当履行对劳动者的法定义 务，用工单位将面临很大的风险，这样劳务派遣对用工单位的经济意义就会下降，从而不利 于劳动者就业和劳务派遣行业的发展。 总之，劳务派遣的存在和流行有其经济和社会上的合理性，然而其负面影响特别是对劳 8 内蒙古大学公共管理硕士( m p a ) 学位论文 动者权益的侵害，则必须通过完善法律和改进企业管理来抑制。 9 内蒙古人学公共管理硕士( m p a ) 学位论文 劳务派遣的发展现状 ( 一) 国际现状 1 、美国的劳务派遣主要流行于特殊行业 由于美国实行自由化的劳动力市场政策，同时又是不成文法国家，因此对于劳务派遣在 立法上限制较松，也没有关于劳务派遣的专门法律规定。2 0 世纪9 0 年代，劳务派遣已经渗 透到美国经济的各个领域，各个层面的劳务派遣发展迅速。而且，以往劳务派遣的接收单位 主要是小型企业，现在，由于派遣机构可以提供人力资源管理的专业服务，许多规模较大的 雇主也使用派遣工人，美国劳务派遣的发展速度相当迅速。美国职业雇主组织全国联合会 ( n a t i o n a la s s o c i a t i o no fp r o f e s s i o n a le m p l o y e ro r g a n i z a t i o n s ，n a p e o ) 调查的最新数 据表明，美国现有大约2 0 0 - 3 0 0 万派遣工人。根据对n a p e o 会员的调查，在过去6 年里，美 国职业雇主组织行业平均年增长超过2 0 ，目前约有7 0 0 家职业雇主组织在5 0 个州提供各种 业务。职业雇主组织行业年创造的总收入为5 1 0 亿美元。从以上数据可以看出，美国劳务派 遣行业在过去3 0 年里发展迅速，规模不断扩大。在劳务派遣的立法上，美国的州法及相关的 联邦法律对此进行了规范，在联邦层面上，全国劳工关系法、公平劳动标准法、职业安 全卫生法、家庭事务与病假法案等都对劳务派遣有所涉及，在一些州中，设置了许可证 制度、派遣公司保险制度、员工手册制度等对劳务派遣进行规范。 无论是州法还是相关的联邦法律，美国对劳务派遣的规定都是建立在“共同雇主理论” 的基础上。一般而言，用工企业是否需负担共同雇主责任的主要判定标准是“用工机构平时 对派遣劳工行使监督管理权的程度，也即雇佣组织与雇员之间的关联程度为标准。这种以雇 用组织与雇员的关联程度为认定标准的方法，突破了传统劳动法的认定标准，抓住了劳动关 。 系的本质。“共同雇主”对保护派遣员工的合法权益，监督派遣机构和用工单位的责任分担有 积极的作用，可以在很大程度上防止用工单位规避劳动法上的雇主义务。由此可见，美国的 劳务派遣，是建立在其“雇佣自由 理论上的。正是基于这一理论以及美国经济发展的实践， 劳务派遣在美国的发展可以称之为“顺其自然 ，既没有被过多的指责，也没有得到过分的关 爱。与之相适应的制度也只是随着社会经济的发展以及相关的判例逐渐建立起来，“共同雇主 理论基本解决了劳务派遣争议中的责任分担问题，而散落在相关联邦以及州立法中的有关劳 1 0 内蒙古大学公共管理硕士( m p a ) 学位论文 务派遣的规定，基本满足了解决争议的需要，可以说是适应美国经济发展的。因此，无论在 理论还是实践方面，对于劳务派遣并没有太多的争论，与之相适应的制度也只是随着社会经 济的发展以及相关的判例逐渐建立起来，既无明确定义，也无系统的法律。 对于劳务派遣范围，美国从来没有对其进行过规制，一直交由市场来选择。以往劳务派 遣主要流行于特殊行业，例如，化工和石油行业、工程和设计行业、建筑行业等等。这些行 业往往需要各种不同技能的人才，雇主通过雇员租用的形式，可以补充雇主自身雇员技能的 不足，或者让其从事一些短期项目，或者弥补雇主自身雇员人数的不足。但时至今日，派遣 已经渗透到整个经济的各个领域，从“看门人到首席执行官。各个行业都可以根据需要使 用派遣劳动者。对劳务派遣的负面评价，主要是体现在工会方面，美国的工会由于其一贯以 来对正式雇员权利的高标准保护，因此，其对劳务派遣相当排斥，甚至部分工会在团体协议 中与雇主明文约定禁止雇主使用派遣劳工或将工作外包，对劳务派遣持较大的反对态度，认 为劳务派遣无论是对劳动者的保护还是对经济发展都没有太大的促进作用。 2 、德国劳务派遣的发展实践及派遣范围在立法中的体现 劳务派遣在战后德国的历史并不算短。早期的劳务派遣曾被禁止，但是在1 9 6 7 年的联邦 宪法法院判决中，认为该项禁止劳动派遣违反职业自由的基本权利，而被宣告违宪。从1 9 7 4 年到1 9 8 1 年间派遣劳工总数约由一万人增加到四万人，随后的两年则又快速下降，主要原因 是建筑业部门禁止引进派遣劳动。9 0 年代，在市场需求的背景下，德国的劳务派遣还是得到 了很大的发展，据估计，在1 9 9 2 年约为1 4 万人，其中1 0 万人在1 9 9 3 年仍停留在劳动派遣 部门之中，显示劳动派遣已成为一个常态性的就业型态。1 9 9 5 年德国派遣劳工成长到1 6 万 人，约占总就业人口的o 5 ，1 9 9 9 年则上升到0 8 。近年来，德国总工会为了阻止劳动市 场进一步的弹性化，冲击劳动市场，一改过去拒绝劳动派遣的态度，开始与两大劳动派遣业 资方联合会进行谈判，并签署集体劳动契约，保障派遣劳工的劳动条件。然而随着近年来劳 动市场政策的去管制化，可以看到的趋势是派遣劳工数目将会大幅成长。 在派遣范围方面，1 9 7 2 年德国国会首先制订德国雇员转让法来规范派遣公司、派遣 劳工以及用工企业三者间的权利义务关系。雇员转让法实施后的效果并不非常乐观，仍然 有许多企业并未履行其作为雇主所应尽的义务，主要是建筑行业。为此，德国于1 9 8 2 年1 月 1 日，法律明令禁止了建筑业的雇员转让。上世纪8 0 年代中期开始，为了增加就业岗位而使 得雇员转让成了就业促进立法的组成部分。雇员转让法律制度显示出非常明显的自由化倾向。 随着2 0 0 2 年初劳动市场政策措施改革法的实行，雇员转让法进一步被自由化了。劳动 市场现代服务法的出台，与就业有关的各项法律规定均以促进就业为导向而作了修改。修 l l 内蒙古大学公共管理硕十( m p a ) 学位论文 改的法律放松了多年来对建筑业雇员转让的限制，允许建筑企业和其他企业之间可以进行雇 员转让协议。另外，新的雇员转让法还有条件的允许建筑企业之间进行雇员转让。从以 上立法发展过程可以发现，经营性的雇员转让在不断得到扩大和放松。 3 、日本劳务派遣的发展实践及派遣范围在立法中的体现 日本对劳动派遣行业范围的限制随着日本劳动派遣法的四次大修改经历了从严格到 宽松的演变史。日本的劳务派遣产生于2 0 世纪6 0 年代，在当时并未得到认可，派遣劳动者 的利益得不到保障。 ，到8 0 年代，日本国内外经济社会环境发生了巨大变化。为了应对经济不景气导致的失业 问题，开拓更广泛的就业渠道，日本对劳务派遣逐渐放松了管制。派遣范围方面，1 9 8 5 年劳 务派遣法获得通过，劳务派遣才获得合法地位，但限制较为严格，劳务派遣被限制在1 3 种 工作中。1 9 9 6 年，可派遣的工作种类扩大到2 6 种。1 9 9 9 年劳务派遣法修订，日本的劳 务派遣制度被赋予了不同的内涵。在1 9 9 6 年调整扩大可派遣工作种类的基础上，1 9 9 9 年对 劳务派遣法进行了大规模修订，通过修订，以反向立法的方式取代了之前的正面列举的 方式来规范劳动派遣的行业范围。规定禁止采用劳动派遣的行业包括港湾运送业、建筑业、 执业律师、警备业、医疗业等，除此之外的其他行业均允许使用劳动派遣。日本政府对劳务 派遣的立场从“原则禁止转向了“原则自由 ；劳务派遣业的服务领域扩大了，不仅可以为 企业提供具有特殊技能的专业劳动者，也可以提供临时劳动者。2 0 0 3 年的修正案中取消了对 制造工业、社会福利机构的医疗服务业使用派遣劳动者的禁止，把对派遣范围的规定由正面 列举改为了反面列举。还将劳务派遣的期限从一年延长至三年( 不包括制造业) ，劳务派遣的 限制进一步放松。 2 0 0 7 年日本政府把面向制造业的派遣期限也延长到了三年。通过一系列修订，日本劳务 派遣业获得了快速发展，派遣劳动者人数迅速增加。虽然劳务派遣制度为日本企业在维持“终 身雇佣”的同时又满足灵活用工需求发挥了重大作用，但其本身也产生了许多问题。如正式 员工和派遣员工“同工不同酬 ，派遣劳动者因培训不足，导致职业竞争能力下降，从而造成 工作不稳定，形成了恶性循环。劳动者职业稳定的愿望无法实现，难以建立正常的职业生涯 等。这不仅动摇了日本企业形成核心竞争力的基础员工对企业的归属感、忠诚心和责任 心，而且造成了人力资源的浪费和社会的动荡问题，导致新贫困阶层的形成，进一步拉大了 社会贫富差距。特别是在经济萧条时期，较大规模的人员调整将对劳动力市场供求雪上加霜， 甚至影响国家整体宏观经济的运行。而且企业对劳务派遣的滥用和乱用，更使大量的非典型 雇佣劳动者在失业后由于不符合社会保险的最低条件而无法得到基本生活保障。 1 2 内蒙古人学公共管理硕十( m p a ) 学位论文 4 、台湾劳务派遣的发展实践及派遣范围在立法中的体现 劳务派遣在台湾被称之为“劳动派遣”，最初以服务外商为主，如花旗银行、我国台湾地 区微软等。9 0 年代中叶以后，随着台湾经济发展水平的减退，中小企业也丌始利用派遣劳工 降低人事成本。众多的失业者为了生存不得不选择劳动派遣的方式来重新就业。可以说，市 场的需求催生了劳动派遣业在台湾地区的发展，不仅涌现出一批新生的劳动派遣公司，另外 原来的一些合法取得私立就业服务机构的职业介绍机构也纷纷投向劳动派遣行业。 据统计，近两、三年，我国台湾地区人力派遣市场的成长快速，超过十一万人从事派遣 。工作，且还在逐渐攀升中，劳动派遣已经成为劳动的新趋势，但是劳动派遣也带来一些问题， 其在劳动市场的影响不容忽视。 台湾劳委会1 9 9 5 年起聘专家学者历经数1 0 次会议，于2 0 0 1 年8 月发表劳动派遣法草案， 并将该草案委托劳工教育研究推广协会协助修正，该协会遂于2 0 0 2 年9 月提出劳动派遣法草 案建议修正条文，其主要参考依据为日本法及德、法等国的法律制度。对劳动派遣的范围、 各方权利义务规范以及雇主责任等做出了详细规定，并于2 0 0 5 年举办“劳动派遣公民论坛， 汇整各界意见后再作规范。对于劳动派遣的范围，在劳动派遣法草案之前，并没有相关的规 定。劳动派遣法草案在第8 条和第9 条通过j 下面肯定式列举和反面否定式列举规定，其中正 面列举了2 3 种可以派遣的行业，反面列举了3 种禁止派遣的行业( 一、飞行员、空服员，二、 船员，三、矿工) 。台湾对派遣范围的规定主要参照了日本劳动者派遣法，认为采用正面肯定 式列举较符合派遣发展。虽然台湾至今还未通过劳动派遣法，但随着劳动派遣在台湾的蓬勃 发展，有关劳动派遣的规范也越来越被重视，多数专家、学者及政府有关机关均认为，应采 取相对规范措施。但这些相对规范有些建议应加以禁止，也有些建议应另行制定劳动派遣法， 这样才能完整规范劳动派遣相关的权利义务关系，并对劳动派遣发生之争议问题做明确规定。 主张禁止的主要是台湾的社会运动团体以及工会组织。他们认为劳动派遣的合法化会使劳资 - 问题变得更复杂。应该在现有的法律范围内对其进行规范，而对劳动派遣的专门立法应缓行。 主张立法的主要是企业界及政府机关，他们认为劳动派遣立法可以更好的引导劳动派遣的发 展，从而带动经济持续发展。为保障派遣劳工工作权，避免企业过度应用人力派遣，影响长 期劳雇生态，并确保派遣劳工工作权益，期望制定相关法令或措施，对派遣劳动关系有所规 范。 内蒙古大学公共管理硕士( m p a ) 学位论文 ( 二) 国内现状 我国劳动合同法第6 6 条规定：“劳务派遣般在临时性、辅助性或者替代性的工作 岗位上实施”。其中的“临时性 、“辅助性、“替代性即我们通常所说的“三性原则。参 照国际惯例的理解，所谓临时性工作岗位，主要是指用工单位非经常性发生的或具有季节性、 短期性很强的时效性的用工岗位。辅助性，指用工单位的工作岗位为企业非主营业务岗位； 替代性，指用工单位的正式员工因特殊原因在一定期间内无法工作时的岗位。总而言之，劳 务派遣不得发生在用工单位正常的、持续性的劳动岗位上。 首先，劳务派遣呈高速增长态势。劳动合同法实施以后，无论是劳务派遣企业的数量， 还是派遣人员的规模都呈高速增长态势。在劳动合同法实施的一年里，派遣从业人员从劳动 合同