（企业管理专业论文）关于我国电信立法若干问题的思考.pdf

摘要 电信业是关系国计民生的基础性、战略性产业，具有全程全网、联合作业、 规模经济等基本属性，世界各国无不高度重视电信立法。参照世界各国电信立法 成例来看，有无一部法典化的电信法已成为衡量一国技术市场发育完备程度和开 放程度的重要标志。我国电信条例作为一部全面与综合调整电信法律关系的 部门法规，其局限性与缺陷日渐凸现。作为行政法规的根本属性，不仅影响了电 信条例所调整法律关系的广度，还决定了其所调整法律关系的深度。在我国现 有的电信法律规范体系里蘧，缺少一部具有高度权威性的专门调整电信关系的综 合性法律。目前，我国电信立法正在积极地酝酿之中，但是由于涉及过多法律关 系调整中的焦点、争议问题，使得其迟迟难以出台。 在我国电信立法需要调整的社会关系中，最为突出的三大焦点问题是互联互 通、普遍服务、市场准入，本论文针对这三个问题运用法律思维方式进行相关法 理渊源的探讨，对我国电信立法与国外电信立法进行了横向比较，论文内容涉及 不同的立法体系、国家意志政府职能等，透过新契约论、社会法、公私法冲突等 角度的分析，吸取国际电信立法精华，在制定符合我国国情的法律规范制度方面 提出了若干建议，得出我国电信立法的实际方向，或者说是立法准则。 关键词：电信立法互联互通普遍服务市场准入 a b s t r a c t t h et e l e c o m m u n i c a t i o n si n d u s t r y ，w i t h t h ec h a r a c t c r i s t i c so f i m e g r i t y ， c o o d e r a t i o na n de c o n o m i c so fs c a l e ，i s 劬d a 衄e m a lt oa n ds t r 砒e g i c f o rn a t i o n a l e c o n o m y c o n s e q u e m l y ，m el e g i s l a t i o no n 廿1 ei n d u s t r yh a sb e c o m e ac o r ec o n c e mi n e v e r yc o u m r yt h c t e l e c o m m u n i c a t i o n sr e f o mi nc h i n a ，w i mb o t hi 1 1 1 1 0 v a t i o n si n 血e t e c h n o l o g i e sa n dr e f o r m a t i o n si nt h em e c h a i l i s m s ，h a sc o m e t oas t a g ei nw h i c ha 1 e g i s l a t i v ec o d ei sn e c e s s a r ya c c o r d i n gt 0w o r l d sp r e c e d e n t s ，w h e t l l e rt l l e r ee x i s ta 1 e g i s l a t i v e c o d eo f 也e i ro w ni nt 1 1 et e l e c o m m u n i c a t i o n si n d u 啷7i sa ni n d i c a t i v e m e a s u r e m e n to ft h ec o m p l e t e n e s sa i l do p e n n e s so fac o u m r y st e c i m 0 1 0 9 i c a lm a r k e t “1 1 1 et e l e c o m m u l l i c a t i o n si n d u s t r yr e g u l a t i o n s ”o fo u r c o u n t r yh a si n c r e a s i n g l y e x p o s e d i t sd e f e c t sa saw h o l e - f a c e ta 1 1 da c r o s s - t h e - b o a r di n d u s t r yl a wi nr e g u l a t i n g j u r i s t i cr e l a t i o n s h i p si nt e l e c o m m t u l i c a t i o n si n d u s t 珥t h cm n d 啪e n t a lc h a r a c t e “s t i c o f b e i n g a i la d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o nh a sa l r e a d yu n d e m i n e d 也ee x t e n ta sw e ua st h e d e p t h o ft h e j 埘s t i cr e l a t i o n s h i p s “r e g u l a t e s i nt h ep r e s e mj l l r i s t i cs y s t e m ，t h e r ei s n t a n ya u t h o r i z e da n dc r o s s t 圭l e b o a r dl a ws p e c i f i e di na d j u s t i n gj u r i s t i cr e l a t i o n s h i p si n t e l e c o m m u n i c a t i o ni n d u s t r y t h et e l e c o m m u n i c a t i o n sl e g i s l a t i o ni n0 1 1 rc o u n t r yi so n i t sw a y ，b u ti th a sb e e nd e i a y e db e c a u s eo f m a i l yc o n 订o v e r s i e so nt h er e g u l a t i o no f s o m e j u r i s t i cr e l a t i o n s h i p s a i m e da tm r e eo fm em o s to u t s t a n d i n gs o c i a lp r o b l e m st h a tn e e dt ob ea d j u s t e d i nt e l e c o m m u n i c a t i o n s1 e g i s l a t i o n ，n 啦e l y i n t e r c o r u l e c t i o n ，u n i v e r s a ls e n r i c e ，a n d m a r k e ta c c e s s i b i l i t y ，t h ep 印e rg i v e sa ni n t e r e s t i n gt r a n s v e r s ec o m p a r i s o nb e t w e e nt h e l e g i s l a t i o ni no u rc o t l n 廿ya n da b r o a d ，s e l e c t i v e l ya d o p ts o m eo f t h ee s s e n t i a lm i n d si n i n t e m a t i o n a l1 e g i s l a t i o np m c t i c e sa n do 行b r sa nu s e f u ls u g g e s t i o no nt h ec o n s t r u c t i o n o f 1 e g i s l a t i v er e g u l a t i o nm e c h a n i s mi no u rc o u n t 彤f o c u s e do nt h ej u r i s t i c a la n a l y s i s o ft h ea b o v em r e ep r o b l e m s ，i tp r 0 v i d e sad e e pi r l q u i r yi n t ot h e i r j u r i s p r u d e n c er o o t s a n dr e f e r st ov a r i o u sl e g i s l a t i v e s y s t e m s ，w i l lo fm en a t i o n ，g o v e r m e n tf u n c t i o n s ， d i 行b r c n tc u l t u r e sa n di n d u s 埘a 1h j s t o r i e s ，a n dc o n c l u d e sw i mas e to fl c g i s l a t i v e p r i n c i p l e s 也a t w i l la p p l yt oo u r c o w l t i y i ( e yw o r d s ：t e l e c o m m u n i c a t t o n sl e g i s i a t i o n ，i m e r c o 曲e c t i o n ，u n i v e r s a ls e r v i c e m a r k e t a c c e s s i b i l n y 南京邮电学院学位论文独创性声明 y6 2 9 0 2 l 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的 地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包 含为获得南京邮电学院或其它教育机构的学位或证书而使用过的材 料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了 明确的说明并表示了谢意。 研究生签名：塑蠲日期：趟：垒：7 南京邮电学院学位论文使用授权声明 南京邮电学院、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留 本人所送交学位论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其 他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一 致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布 ( 包括刊登) 论文的全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权 南京邮电学院研究生部办理。 研究生签名：纽导师签名：日期：坦垒垒1 7 关于我国电信立法若干问题的思考 第一章概述 由于电信业是关系国计民生的基础性、战略性产业，具有全程全网、联合作 业、规模经济等基本属性，世界各国无不高度重视电信立法。我国的电信改革发 展到今天，随着电信技术的推陈出新和电信体制改革的深化，电信立法的法典化 时期终于到来了。参照世界各国电信立法成例来看，有无一部法典化的电信法己 成为衡量一国技术市场发育完备程度和开放程度的重要标志。 在我国正在革拟的电信法草案中明确提出，电信法的宗旨是打破垄断、公平 竞争、优化配置、加强监管。电信法的立法原则，一是打破垄断，资源共享。 打破行业垄断，实现资源共享是电信法的首要指导思想，也是其首要宗旨。实现 互联互通，实现网络资源共享，提高社会资源的利用。二是公平竞争，加强监管。 防止在市场上占据主导地位的电信企业滥用其主导地位，实现充分竞争。三是制 度创新，实事求是。在电信法将要进行的制度设计中，要根据我国的实际，积极 进行制度创新，也要实事求是，符合我国发展的需要。 作为我国的首部电信法，一部法律的出台，应当遵循立法的一般原理规则， 以调整对象、适用范围的性质、特征、种类等作为法律准则设计的视角和参照。 这样利于调整对于落入法律调整范畴的各类社会关系的约束和激励。电信法的起 草是建立在社会公共利益的基础之上，超越了社会个体的局部利益，要做到统筹 全局，以国家利益、民族利益为重。在立法的过程中，既要结合我国电信市场的 实际情况和特点，还要吸取世界各国现有的先进立法经验，“他山之石可以攻玉”， 建立既符合我国国情又能够和世界各国电信发展接轨的电信法，使之具有实际操 作性，同时又具有一定的前瞻性，从而实现对电信市场的规范管理并且能够适应 电信技术日新月异的发展。 纵观世界各国的电信立法，尽管各国的电信法规隶属不同的法律体系或是各 具国情特色，但是“企业与企业之间的关系”、“企业和用户之间的关系”、“政府 和企业之间的关系”，这三大关系构成了各国电信立法中的基本法律关系。例如， 1 9 9 6 年的美国电信法在框架设计上就包括了总则( 立法宗旨、定义性条款、适 用范围、监管机构等) 、公共电信公司、无线电通信规则( 包括公共广播业务) 、 诉讼与行政管理规则，有线电视通信规则、附则七个部分。新加坡1 9 9 9 年1 l 南京邮电学院硕士研究生学位论文一3 一 关于我国电信立法若干问题的思考 月3 0 日通过的电信法包括了总则、电信业务专营权与许可证发放、电信设 施建设维护与修理、电信运营规则与标准、通信电缆监测、违法与处罚、国际义 务与国家利益、行政强制执行程序以及附则九个部分。可以看出，企业与企业之 间、企业与用户之间、政府和企业之间，这三种关系的调整贯穿了电信法的立法 过程。 我国的电信立法也应当以这三种社会关系的法律调整为本位。现阶段，互联 互通、普遍服务、市场准入是电信市场的焦点问题，这三个焦点问题也代表了我 国电信立法要处理的三种社会关系中的首要问题。电信法处理的关系，主要 是处理政府管理机构与电信运营商的关系、运营商之间的关系、运营商和消费者 之间的关系。处理好这三对关系是电信法的关键。 在监管机构和运营商之间的关系上，要建立一个严格、有效的监管制度和独 立、专业的监管机构，既保护现代监管机构的独立性和有效性，同时也要保护运 营商的合法权利，这是个很重要的关系。电信行业是关系到国家国计民生的命 脉行业，也是一个需要政府管制的行业，不能够单纯地依靠市场的自行调节，特 别是在电信环境发生巨大变化的条件下，即全球电信体制改革、政企分开、电信 业务市场开放、竞争加剧，导致对监管部门要求的提升。这种管制，就是政府以 法律形式对电信企业实行行业管理，使其达到法律要求的严明和公正。并有权对 电信进行宏观调控。目前全球已有相当多的国家依据电信法设立了专门机构，它 们的主要任务是执行法律，并拟定法律草案和法律援助范围的实施办法。根据 1 t u ( 国际电信联盟) 的统计，全球已有1 1 6 个国家和地区建立了独立的电信监 管机构，以适应电信市场发展的要求。世界各国所提倡的放松管制是针对高度集 中的垄断体制和高门槛的市场准入而言，绝不意味着不需要政府管制。提高管制 机构的地位，增强其权威性，形成有中国特色的中国电信管制体系，为电信执法 提供有力保障，是我国电信立法的方向。透过对我国市场准入问题的法理意义分 析，为新的电信监管机构设置提供法律依据，为电信管理部门的管理手段提供法 律支撑。独立监管机制的建立，在企业和消费者之间保持利益中性，独立公正地 实施规则。只有在有效的监管之下，国家、企业、消费者的权利才能够得到更大 程度的维护。市场准入立法就是要让我国电信业逐步走上依法监管、有序竞争的 法制轨道，使监管工作有法可依，最终目的是实现电信市场的有效竞争。 南京邮电学院硬士研究生学位论文一4 一 关于我国电信立法若干问题的思考 电信运营商之间的关系也要在电信法的调整之下，形成一种良性的市场竞 争，有效保障互联互通，不仅是企业个体的发展还要兼顾行业整体的发展。互联 互通是电信业新的竞争者进入后能否生存并发展壮大的生命线，是电信业能否打 破垄断、形成有效竞争格局的关键。因而，互联互通的监管一直是我国电信市场 监管的核心内容。虽然互联互通中一部分不规范的竞争行为得到了有效的遏制， 但存在的核心问题却一直没有在监管方面取得显著进展。如何建立有效的互联互 通法律监督体系，如何建立适合实践要求的电信监管体制，成为通信行业研究的 新课题。对政府电信监管体制提出了挑战。政府作为电信市场改革的管理监督者， 如何做好市场调节，需要多方面的规范调整。从新契约论的角度，审视企业之间， 审视企业和社会之间的关系实质，对于新契约论中的企业主体进行分析，运用契 约关系理解其问的互联互通问题。 企业和消费者的关系，无论是就电信改革而言，还是从电信法的角度来看， 要在消费者和电信运营商之间建立以人为本的消费者权益保护意识，让消费者真 实享受电信企业的服务承诺，满足社会的通信服务需求。普遍服务维护的是社会 公共利益，它所要明确的是电信企业所承担的服务社会的通信义务，它所要体现 的是电信企业对社会通信服务承诺的契约履行。透过普遍服务的社会法内涵分 析，针对企业的经济特性，提出公司社会责任，国家以立法形式强制或引导企业 承担社会责任，协调企业作为经济个体的盈利行为与社会公共利益之间的冲突。 普遍服务立法对电信行业进行调节的根本目的就在于促进社会经济协调、稳定和 发展，保障社会公共利益的实现。 本文针对电信立法需要调整的三种社会关系中最为突出的互联互通、普遍服 务、市场准入问题进行探讨，进行我国与国外立法的横向比较，吸取国际立法精 华，在制定符合我国国情的法律规范制度方面提出若干建议。由于文章篇幅所限， 本文将着重针对这三大焦点问题法理的分析，探究其法学渊源。运用法律思维方 式对其法理根源的探悉，涉及不同的立法体系、国家意志政府职能和不同的文化 背景人文素质等，得出我国立法的实际方向，或者说是立法原则。 南京邮电学院硕士研究生学位论文 关于我国电信立法若干问题的思考 第二章互联互通的立法思考：企业与企业 之间关系的法律调整 2 1 新契约论一一企业契约论 契约观念，首先是经济生活中契约关系的反映。契约理论的形成发展过程， 是伴随着经济生活中契约关系的产生和发展。市场经济在某种意义上说，是一种 契约经济。契约就意昧着订立契约双方的权利与义务的界定和归属，因而在科尔 曼的观点中蕴涵着这种语意：“规范蕴含利益”。“经济活动无不以契约实旅，以 法律、法规、制度来规范契约的执行，规范经济活动的行为，规范经济活动的管 理，并且在此基础上衍生出市场经济公认的道德伦理和国际惯例，最终保障经济 利益的实现。从契约发展的历史看，契约又是一个经济的概念是双方当事人以 发生、变更、担保和勾销债的法律关系为目的的协议。“1 也可以说，市场经济就 是法制经济，市场监管是不能够缺位的，但是监管必须适应市场发展的需求、尊 重市场经济的规律。从目前的情况来看，我国电信业的发展还处在产业的成长期， 离市场的成熟期还有一定的距离，所以市场的稳定很大程度上要依靠电信行业监 管控制措施。 现代社会生活中，企业在本质上是一种“契约关系”或“契约网络”。新契 约论认为，企业契约论把企业视为各种成员之间的契约组合。“1 企业内部，企业 和企业之间，企业和外部环境之间等等，都存在契约关系。企业获得营业执照， 实际上是获得了社会对其合法地位的认可，企业本身得到许可的条件就是符合社 会对企业运作规则的要求，企业要遵循契约中的重要法则“履行许诺的法则”“1 即企业向社会承诺遵守社会觌则。如此，企业和社会之阃就形成了契约关系。当 然企业还存在着其他的契约关系，譬如公司控制与保护股东利益之间实际上是 种委托契约关系：公司员工和企业之间的合同契约关系等等，由于本文讨论的互 联互通问题仅涉及企业相互之间和企业社会之间契约关系，所以本文的企业契约 论是指企业与企业之间的契约关系以及企业和外部环境的契约关系，公司的其他 契约关系则不在本文的讨论范围， 相互之闻存在契约联系的电信企业，和与社会存在契约承诺的电信企业，在 南京邮电学院硕士研究生学位论文一6 关于我国电信立法若干问题的思考 互联互通问题中究竟应该遵循怎样的运作规则，如何实现契约目的，是解决互联 互通问题的关键。 2 2 互联互通的契约内涵 互联，在公用电信网间互联管理规定( 信息产业部第9 号令) 中被定义 为，建立电信网间的有效通信连接，以使一个电信业务经营者的用户相互通信或 者使用另一个电信业务经营者的各种电信业务。电信网间的互联互通是不同电信 运营商之间网络的物理连接和业务的相互开放。当电信市场只有中国电信一家运 营商的时候，互联互通问题只需在中国电信内部网解决。随着我国电信业改革的 逐步深入，中国电信一家垄断局面被打破，中国联通、中国移动、中国铁通和中 国网通先后成立，原本由中国电信运营的统一的网络变成了若干经营主体所有的 网络，网络间的互联互通关系也由内部关系转变为市场关系。我国的互联互通问 题，是从1 9 9 4 年中国联合通信有限公司成立后出现的，随着我国电信改革的深 入，互联互通也逐渐成为推动改革的关键问题。截止到2 0 0 1 年，中国电信已经 先后为国内各大运营商开放了国际国内长途、智能网、客户服务系统、i p 网、 互联网等多项业务，出租长途数字电路8 6 3 0 条( 尚未包括省内长途和本地网出 租电路) ，带宽累计达9 3 2 7 个2 兆，出租电路开通平均时限一年内由2 3 3 天降 至1 4 6 天。为中国联通在3 2 8 个城市开通了i p 电话，在2 7 6 个城市开通了长途 电话，在2 6 6 个城市开通了智能网业务，需求满足率均达9 5 以上。”1 目前，我 国电信市场已经形成中国电信、中国网通、中国移动、中国联通、中国卫通、中 国铁通六大基础电信运营商群雄逐鹿的竞争格局。这六家运营商同时向国务院国 有资产监督管理委员会负责，并同时接受国务院电信行业主管部门的行业管理。 电信垄断已经打破，同质、异质竞争都很激烈。但是，电信网全程全网、联合作 业和服务全社会的基本属性没有改变，所以任何一张网络都不可能孤立发展，最 终都要实现互联互通。如果各个电信运营公司的网络无法实现互联互通，就等于 没有了全程全网，也就失去了电信业的特点，也达不到电信业为全社会提供通信 服务的服务宗旨。 互联互通中，拥有各个物理网络的电信企业，即为契约的各方主体。属于不 同电信企业的物理网络要实现全程全网、联合作业，服务社会的最终目标，互联 南京邮电学院硕士研究生学位论文 关于我国电信立法若干问题的思考 互通是必须途径。每一家电信企业是经过社会认可的企业组织，获得社会许可的 前提就是企业运作必须符合社会规范，满足社会需求。当企业拿到企业营业执照 的时候，就标志着企业和社会之间的契约关系正式成立了。企业必须遵照社会的 规则要求进行企业运作，也就意味着企业承诺向社会提供完善的通信服务。双方 都允诺遵守自己的权利和义务，契约双方也认可了对方的权利和义务。 同时，社会要求电信企业提供方便快捷的通讯服务，互联互通必然成为基础 保障。那么，在互联互通协议中的企业双方，毫无疑问也就构成了契约的主体双 方。作为契约双方中的任何一方都不可违背契约约定，应当严格履行各方的权利 义务。契约具有法律的效力，约束当事人的特定法律权利和义务。“1 电信企业双 方在签订互联互通协议，解决互联互通问题时，应该抱有诚实信用的心态，不要 把互联的一方只是单纯地当成竞争对手，而是看成自己的一个大客户，那么互联 互通就不是一个负担，而是一项重要的业务和收入来源，是实现网络增值的重要 手段。而不是认为竞争对手共享自己的网络资源，实现互联互通就是分流了自身 的用户。这样，契约双方才能够尽力维护契约的实施，通过各自企业履行契约承 诺以实现契约目的，最终实现互联互通的契约标的。契约内涵为一切经济参与人 树立了“诚实商人”的道德标准，反映了市场经济客观规律的要求。 经历改革风雨，电信企业成为自主经营、自负盈亏、自我积累、自我发展的 独立法人，成为市场的生产经营主体。在市场经济条件下，面对激烈的市场竞争， 企业在市场中能否求得生存和发展，从根本上说取决于它的产品和服务是否能够 经受市场的考验，经受消费者的检验。在这样的经济背景下，电信企业也毫不例 外，最终目标达到扩大市场占有率，实现企业利润。我国电信市场互联互通契约 内涵的根本目的是使当事人之间( 具有互联互通业务的电信企业之间) 及当事人 与社会之间( 获准经营许可证的电信企业和制定运作规则的社会主体) 的利益平 衡，通过当事人以诚实善良的态度行使权利，履行义务，以达到社会的公正和利 益的平衡。 在市场社会中，契约是主流，当行政干预介入这个社会后，并与契约逐步结 合时，它的效力才能发挥到最大。契约关系的建立能够激发契约相对人以积极姿 态实施合同内容，这样有利于契约标的的实现，也起到了保障社会利益的作用。 营造公平、有效、有序的市场竞争环境，促进电信行业健康发展。 南京邮电学院硕士研究生学位论文 关于我国电信立法若干问题的思考 2 3 互联互通的本质 电信网网间互联政策是为了维护国家利益和电信用户的合法权益，保护电信 业务经营者之间公平、有效竞争，保障公用电信网间及时、合理互联而制定的重 要管制政策。它体现了一个国家对电信市场竞争的主导思想，关系到国家、电信 公司和用户的利益。从电信业发展规律看，无论是垄断性市场还是竞争性市场， 都要实现互联互通。互联互通作为电信行业特有的业务，是确保全程全网畅通， 用户利益不受损害的需要。由于电信行业全程全网联合作业的特点，只有实现互 联互通，才能够切实保障每一个用户的信息交流需求和信息交流利益；体现电信 行业的行业特点。这也是电信与其他行业的不同之处。 监管的主旨不能停留在打破垄断引进竞争的阶段，而是要抓住互联互通问 题，抓住公平有效竞争机制的建立，通过完善的电信法规管住市场，构建公平竞 争的市场环境。不管怎么说，合作的基础是互利互惠，特别是在给竞争对手提供 竞争资源的情况下，更要建立保证双方都能得到相应的利益共享机制。 2 3 1 企业发展的需求 在市场经济条件下，追求企业利润最大化是所有企业经营的最终目标，也是 企业实现可持续发展的必然要求。因此，对于电信企业的互联互通问题来说，既 存在着社会效益，也存在经济效益。没有一定的经济效益保证，企业无法也不可 能提供完善的互联互通服务。既然已经是市场经济，最终解决问题的办法还要采 用市场化原则，以经济的手段解决经济的问题才是根本。因而，作为互联互通基 础的网问结算体系必须符合市场经济规律。综观各国电信发展史，电信监管对于 产业的良性发展具有举足轻重的作用，互联互通在电信业居于非常重要的位置， 对其进行有效的监管是确保产业健康有序持续发展的关键。随着电信改革向纵深 发展，新事物新问题不断出现，互联互通的监管呈现出的是一个动态过程，互联 互通的监管是一个长期的课题。因此，电信监管必须做出与时俱进的调整，适应 市场的发展，体现激励相容竞争原则，从而实现产业的网络价值最大化。 以江苏移动公司某分公司2 0 0 4 年2 月的互联互通工作为例进行分析： 首先，网间业务量分析如下： 南京邮电学院硕士研究生学位论文 关于我国电信立法若干问题的思考 2 0 0 4 年2 月网间忙时平均话务量情况：与联通g s m 为1 3 4 7 9 6 e r l ，与联通 c d m a 为8 2 8 4 3 e r l ，与电信为5 3 0 8 e r l ， 1 3 3 7 2 e r l ， 与江苏通信为1 1 6 5 5 e r l 。 据了总话务量的9 8 以上。 与江苏网通为3 6 0 7 e r l ，与江苏铁通为 详见下图。与电信联通之间的话务量占 其次，网间话务量增长分析如下： 网间忙时月平均话务量趋势；从下图可见，至网通话务量涨幅最大，达到近 六成，至铁通和江苏通信也有近二成的增长，江苏通信的话务量持续上升( 上月 增长率为1 5 ) 是和网通集团逐步北话南送有关，电信的话务量以及联通g s m 和 c d m a 的话务量随着春节结束略微下降。 南京邮电学院顾士研究生学位论文 关于我国电信立法若干问题的思考 互联互通作为一项电信业务，是各运营企业的一项收入来源。各电信运营企 业应作为一项增收的基本业务，引起重视，加强管理。据有关资料显示，目前国 内电信企业的互联互通收入占总收入的最多不超过8 ，而国外电信企业的该项 收入已达1 5 一3 0 。应该说，国内电信企业发展该项业务还是有比较大的收 入上升空间。 互联互通也是提升电信网络的规模效益、提高社会资源利用的一项举措。如 果网络间不实现互联，电信网络的整体效不能充分发挥，全网扩大规模的局面不 能形成，网络资源势必造成重复建设或是资源浪费，更谈不上提高社会资源的利 用。其实，电信经济领域有一个著名的梅卡夫定律，很好地揭示了电信网之间的 内在关系。该定律认为：电信网的网络价值与其呼叫的用户数量的平方成正比。 对于没有互联的几个孤立的网络来说，各网络的主叫用户和被叫用户数就是其自 身的用户总数。如果几个网络实现了互联，尽管各电信网的主叫用户数没变，但 被叫用户数却会以几何级数增加。据此推理，互联互通实际上以平方的速度增大 了各网络的价值。根据各电信运营企业的有关数据测算，实现互联互通后，我国 各电信运营企业的网络价值均有不同程度的提高。其中，原中国电信的网络价值 提高了1 7 倍，中国移动的网络价值提高了1 0 倍，中国联通的网络价值提高了 1 2 6 倍。网络价值的提高，对于开发潜在的电信市场、吸引和发展用户、做大产 业市场，意义十分重大。实现互联互通，不是分享市场，而是联合电信企业共同 扩大网络效益，真正作大市场。 2 3 2 法律规范的要求 “电信网间互联，既是建立电信业务市场有效竞争机制的基础性工作，也是 电信管理中矛盾复杂、牵扯诸多经济和技术难题、最易发生争执的工作。”1 为 了切实解决互联互通问题，国家和信息产业部先后颁布了公用电信网间互联管 理规定( 信息产业部9 号令2 0 0 1 年5 月1 0 日) 、电信网间互联争议处理办法 ( 信息产业部1 5 号令2 0 0 1 年1 1 月1 9 日) 等文件。公用电信网间互联管理规 定细化和明确规定了电信业务经营者的互联义务，并要求电信业务经营者在网 间严重不畅( 网间接通率既应答试呼比低于2 0 ，以及用户有明显感知的时延、 断话、杂音等情况) 时，立即采取有效措施恢复通信，并及时向电信主管部门报 南京邮电学院硬士研究生学位论文 关于我国电信立法若干问题的思考 告，对拒绝履行互联互通义务的企业明确了处罚细则。 从社会规范约束社会行为的角度，互联互通是法规范畴内的问题，应从法律 规范的高度来认识。电信条例明确规定：“电信网之间应当按照技术可行、经 济合理、公平公正、相互配合的原则实现互联互通。”“主导的电信业务经营者不 得拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联互通要求。”“1 说明， 电信行业互联互逶属于国家上层建筑法律调整范畴，受到国家强制力的约束。 2 4 我国电信互联互通的法律现状 世界各国的互联互通管制方法，最常见的有两种：一是事前管制，二是事后 管制。事前管制具有清晰、详细的特点，与之相对照，事后管制给予经营者的市 场行为足够的自由和灵活性，但当发生违反市场准则或竞争原则的行为时，将受 到惩罚。在实践中，许多国家都采用混合事前监管和事后监管两种方法结合的模 式管制互联互通。目前，欧盟委员会就采用了确定指导原则的事前管制与事后管 制并用的方法管制互联市场。新加坡2 0 0 0 年9 月通过的新互联框架给经营者互 联协议谈判很大的自主权，但同时也要求他们满足最低限度的义务和责任。新西 兰是世界上为数不多的采用事后管制的国家，现在也认识到这种方式的问题，开 始转用混合方法管制互联互通。 混合法之所以受到各国的青眯，主要是因为现实中完全充分的市场竞争很难 达到，纯粹的事后管制不具现实性。因为竞争者必须等待反竞争行为发生后，才 能寻求解决，滞后性是其最致命的弱点，这个过程可能需要几个月甚至几年，延 迟互联意味着竞争机会的丧失，将会阻碍市场的自由化。事前管制则可避免一些 严重问题的发生，御造有利的互联环境。试想如果没有事前管制，互联谈判可能 会被拖延，严重的甚至影响竞争的引入，造成管制的不确定性及抑制投资。互联 谈判往往使原有的经营者在讨价还价中占优势，引发互联出现不公平现象，导致 市场竞争不理想，无法形成有效竞争。两种方式的差异性和互补性，决定了混用 可实现优势互补。 实际上，在关于互联互通的约束机制上，我国虽然缺少郝完整的部门法 律一一电信法，但是并不缺乏单行条例，我国电信条例规定，对妨碍互 联互通的处罚种类包括责令改正、没收违法所得、罚款、责令停业整顿。在规定 南京邮电学院硕士研究生学位论文 关于我国电信立法若干问题的思考 互联互通的制度方面，除了电信条例之外，自2 0 0 1 年以来，信息产业部也 先后颁布了公用电信网间互联管理规定以及电信网间互联争议的解决办法 等多项文件。虽然这些办法对互联互通起过积极的作用，但是终究未能彻底解决 互联互通问题。究其根源，主要是过去对互联互通的监管思路直停留在“事后 监管”上，这样的监管很大程度上是“救火队员式”的。而对“事前监管”进行 得还不够深入。 世界各国的电信监管体制都可以为我们提供有益的借鉴，为我们所用。但是， 我们不可能照搬任何一个国家的模式，而要根据我国具体国情逐步完善电信监管 体制，推进电信行业健康发展。各国的正反经验都证明，对互联互通采用两种管 制方法并用，利大于弊，应成为我国互联互通管制的首选方法。采取混合管制方 法，实现优势互补。因此，在互联互通上，我国要提倡“事前监管”和“事后监 管”两手并重。我们应该将监管思路从过去的事后监管为主转变为侧重疏堵结合 的事前监督。市场的复杂形势要求监管部门必须争取在第一时间就能控制局面， 而不是问题已经产生了才想办法弥补。因此要在平时就加强对电信企业的了解， 进行对市场趋势的总体研究把握，密切关注和深入研究市场出现的新动向、新问 题，提前对有关问题制订应对方案，并认真做好政策引导工作。要畅通信息渠道， 增强对市场发展趋势的判断能力。 综观各国电信发展史，互联互通在电信业居于非常重要的位置，对其进行有 效的监管是确保产业健康有序持续发展的关键。随着电信改革向纵深发展，新事 物新问题不断出现，互联互通的监管呈现出的是一个动态变化过程，互联互通的 监管也是一个需要循序渐进监督管理的问题。 2 5 我国电信互联互通的立法构想 2 5 1 诚实信用原则的贯彻应用 国外立法实践： 将”诚实信用地进行互联互通协议谈判”，规定为电信运营商( 特别是主导电 信运营商) 进行互联互通协议谈判的基本责任。在国外电信法律实践中，政府电 信监管机构或法院通常会认定电信企业一些具体行为或行动违反了诚实信用的 南京邮电学院硕士研究生学位论文 关于我国电信立法若干问题的思考 原则，要求进行修改或是救济行为。 我国现行法规： 电信条例第1 7 条第2 款规定“主导的电信业务经营者不得拒绝其他电 信业务经营者和专用网运营单位提出的互联互通要求”，第1 9 条规定“公用电信 网之间、公用电信网与专用电信网之间的网间互联，由网间互联双方按照国务院 信息产业主管部门的网间互联管理规定进行互联协商，并订立网间互联协议”。 我国现行的电信条例虽然明确规定了运营商之间互联互通的要求，但是并没 有明确规定在互联互通的协议以及实施中应该遵循的法律原则或是法律规范。另 外，由于我国的电信法尚未出台，使得针对电信行业的管理行为没有国家法 律规范的有力支撑。但是，这并不意味着互联互通问题就无“法”可循了。 我国的立法实践： 在我国，互联互通问题中的双方电信运营公司，均属于我国民法中法人制度 的公司制企业法人，具有民事权利能力和民事行为能力，具备民事主体资格。当 民事主体双方作为一定的民事活动时，根据我国民法通则第4 条的明确规定： “民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。立法者通过这 样适用性很强的原则条款，赋予法官较大的自由裁量权以便协调各种矛盾和调节 各种社会经济关系。诚实信用原则不仅适用于契约的订立、履行和解释，而且扩 大到一切权利的行使和一切义务的履行。随着我国进入市场经济，社会经济关系 更为复杂，使得诚实信用原则的地位一再提高，其性质已由补充当事人意思的任 意性规范，转变为当事人不得以约定排除其适用甚至法院可直接依职权适用的强 制性规定。其结果使得诚实信用原则的地位一再提高，逐步确立该原则系属帝王 条款，“君临全法域之基本原则”，被法学界学者称为“世界最新之立法例”。“1 ” 作为平等民事主体的运营公司双方，进行互联互通问题的协议谈判或是实施，毫 无疑问是双方所为的民事行为，适用推定原则，互联互通的协议实施过程也必然 应当遵循诚实信用的原则。 “诚实信用原则”作为市场经济活动中的一项重要道德规则，它要求人们在 市场活动中讲究信用，恪守承诺，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前 提下追求自己的利益。“”电信企业双方在签订互联互通协议，解决互联互通问题 时，应该抱有诚实信用的心态，而不是认为竞争对手共享自己的网络资源，实现 南京邮电学院硕士研究生学位论文 关于我国电信立法若千问题的思考 互联互通就是分流了自身的用户，势必造成自身企业利润的下降。 诚实守信是保持良好的市场经济秩序的基础，是企业的立身之本和无形资 产。在通信行业倡导诚实守信的观念，既指对用户讲诚信，同时也要对竞争对手 讲诚信。对用户讲诚信，就是规范业务宣传，不误导用户、不欺骗用户，为用户 提供优质服务。对竞争对手讲诚信，就是要进行公平有序的市场竞争，禁止用不 规范竞争行为来扰乱市场秩序。在政府监管下的企业自律，就是每一个电信运营 企业应当首先要管好自己，从我做起，严于律己，用实际行动来自觉维护市场秩 序。 2 5 2 建立独立监管机构引入法律仲裁体制 国外立法实践： 在互联互通方面，各国普遍采用鼓励互联各方自行谈判的做法，但在互联谈 判中往往会因各方在一些条件上无法达成一致而需要管制者介入。 管制者的介入主要有以下方式： 强制执行 现金处罚 7 争端解决机制及竞争法 上诉组织 协议须经过批准 如表1 所示，当前在世界范围内，标准的电信行业组织机构设置都包含一个 独立的监管机构。在这个过程当中，最重要的工作是将监管机构从市场上的电信 运营商中独立出来。这一分离增加了市场信心，并且有助于各国对国际贸易义务 的遵守。i 1 表2 1 发达市场经济中的标准组织结构 功能负责的机构和组织 制定政策政府部门或其他行政机构 规制独立监管机构 运营网络提供业务公共电信运营( 私营或依商业原则运作) 资料来源：电信规制手册 南京邮电学院硕士研究生学位论文 差璺里皇堕皇鎏董王塑壁塑昼耋一 监管机构相对于政府的独立性也同样重要，这一独立性能使监管机构在面临 政治和其他压力时保持中立，尤其是在政府仍然持有公共电信运营商的股份的情 况下，这一点显得尤为重要。当电信市场是由一个独立的机构通过客观透明的方 式进行监管时，电信运营商和投资者的信心就会大大增加。这能为整个行业带来 更多的投资，并且有益于整体经济发展。但是建立这种信心的前提是监管机构的 可信度，监管机构必须证明自己具有对行业提供专业公正监管的能力。 我国现行法规： 我国当前电信监管体制对互联互通问题的管理，主要根据中华人民共和国 电信条例以及其它几个相关行政规定( 互联互通相关政策详见表2 ) ，对主导 电信公司实行网间互联的强制性政策，各运营商之间采取协商与协调机制，协商 不成则由主管部门进行行政裁决。 在互联争议方面，规定了双方发生以下争议：互联点及互联点两侧的交换机 设置、与互联有关的网络功能及电信设施的提供、互联时限、电信业务的提供、 网间通信服务质量、互联费用的分摊与结算、与互联有关的经济赔偿等等，致使 互联不能继续进行或影响网间业务互通时，互联任一方可以以书面形式向信息产 业部或当地通信管理局申请协调。协调结束后，如果双方仍不能达成一致意见时， 信息产业部或当地通信管理局在征求专家意见的基础上作出决定。决定作出后， 争议双方应当在规定的时限内予以履行。争议一方或双方对决定不服，可以依法 申请行政复议或提起行政诉讼，复议或行政诉讼期间，决定不停止执行。 表2 2 我国互联互通相关政策 文件名称颁布单位颁布日期 中华人民共和国电信条例国务院2 9 1 号令 2 0 0 0 9 2 5 新建国际电话网与其他电话网网间互联技术 规范 信部电 2 0 0 0 1 l g 号 2 0 0 0 21 3 新建国内长途电话网与其他电话网网间互联 信部电 1 9 9 9 6 6 7 号 2 0 0 0 5 1 技术规范 专用网与公用联网的暂行规定邮部 1 9 9 6 7 5 2 号1 9 9 6 7 2 4 南京邮电学院硕士研究生学位论文 关于我国电信立 击若干问题的思考 非主导电信企业的固定本地电话网与其他电 信部电 2 0 0 0 1 0 2 7 号 2 0 0 0 1 1 2 话网网间互联技术规定 电信网间通话费结算办法信部电 2 0 0 1 1 9 5 号 2 0 0 1 3 2 l 公用电信网间互联管理规定信息产业部9 号令 2 0 0 l ，5 1 0 i p 电话网与其他电话网网间互联规定信部电 2 0 0 1 4 9 7 号2 0 0 1 7 4 互联网骨干网互联结算办法信部电 2 0 0 1 7 1 6 号2 0 0 1 9 2 0 互联网骨干网间互联服务暂行规定信部电 2 0 0 1 7 4 9 号2 0 0 1 9 2 9 互联网骨干网间互联管理暂行规定信部电 2 0 0 1 7 4 92 0 0 1 1 0 8 电信网间互联争议处理办法信息产业部1 5 号令2 0 0 1 n 1 9 资料来源：根据各种资料整理 关于电信网间互联互通的规定，往往是电信法的“焦点”与“核心”内容， 是衡量一个国家电信业开放与公平竞争决心的“尺度”。我国电信条例中关 于“电信网间互联互通的行政调解与裁决制度”，在主导电信运营商的互联互通 责任及相关程序和规则等方面，与国际通行做法乃至中国加入世界贸易组织的承 诺，尚存在着实质性差异。 我国的立法实践： 在我国，上述各种方法并用可能更符合实际，强制执行可弥补法律不健全的 问题。对于互联互通的监管，其实质乃是对于市场垄断行为的监管，主要应当集 中使用行政监管措施，行政监管职能在互联互通案件中具有“准司法权”的性质。 高额的现金处罚可咀起到警示作用。如我国香港规定最高罚款金额可达到 1 0 0 0 万港元，或一笔不超过被处罚人作出该违反行为的期间在有关电信市场的 营