（农业经济管理专业论文）我国外贸代理制法律冲突问题研究.pdf

摘要 法律冲突是普遍存在的现象，但在调整外贸代理关系的法律文件间 呈现剧烈冲突现象却是我国在经济转轨时期所独有的。本研究以经济分 析法学理论( e c o n o m i c sa n a l y s i so fl a w ) 为基础，采用成本一收益分 析方法对我国外贸代理制法律冲突问题展开研究，将有助于我国外贸代 理制度的完善。 经济分析法学理论以稀缺性假设、理性人假设、最大化假设为基础， 把效率作为法律的基本价值目标和评价标准，认为立法、执法和司法都 要有利于社会资源的有效配置和社会财富的增值，尽量减少社会成本。 缘起于西方的代理制具有专业化分工、提高规模效益、降低交易费 用的经济功能，而我国外贸代理制法律冲突的存在，使得外贸代理制的 优越性不能充分发挥。其冲突主要包括：民法通则与暂行规定的 冲突，民法通则与对外贸易法的冲突，民法通则与合同法 的冲突，合同法与暂行规定的冲突。这些冲突产生的根本原因是 利益冲突。具体原因可以归结为：立法主体多元、立法理念差异、立法 技术粗疏、有效审查机制缺失、体制转轨交错、法律移植的不适应症等。 其消极影响是破坏了法制的统一、消解了法律的功能、增加了交易的成 本、提供了寻租的可能、激励了机会主义行为、阻碍了代理制的推行。 其积极影响表现为法律冲突是法律变迁的动力、权利保障的源泉、资源 整合的契机。 本研究在深入分析我国外贸代理制法律冲突的表现、原因及影响的 基础上，本着消除不必要的法律冲突，建立解决法律冲突合理机制的目 的，提出了以下解决问题的对策。 1 、维持既有法律框架下的对策，即法律冲突前提下的法律适用问题 ( 1 ) 遵循法的效力层次原则，民法通则合同法的效力优于暂 行规定，民法通则效力优于合同法和对外贸易法。文中强调 切忌笼统适用“特别法优于一般法原则”，“特别法”应限定在调整特别 法律关系的特别规范、原则、制度范围内。( 2 ) 在进行法律适用时必须 将个别主体行为置于社会整体利益之中加以考量，在不违背法治原则的 前提下，达到资源优化配置的目标。基于这个目标，在民法通则和 合同法之阃，应当优先适用合同法，充分发挥外贸代理制的经济 功能。 2 、突破既有法律框架，解决外贸代理制法律冲突的途径 ( 1 ) 取消外贸经营权审批制，代之以登记制；( 2 ) 完善外贸代理国 内立法；( 3 ) 加入国际货物销售代理公约与国际规则接轨。 基于我国农业生产经营方式的特点，建设法律规范下的农产品外贸 代理机制是十分必要的。本研究分别就外贸经营权审批制和外贸经营权 登记制下，农产品外贸代理问题进行了有益的探讨。 l 、外贸经营权审批制下的农产品外贸代理问题 在外贸经营权审批制下，农户和中小农产品生产加工企业被剥夺了 外贸经营权，被迫通过代理方式进行交易，农产品内外贸市场隔离。以 粮食外贸的独家垄断为例，在独家垄断粮食外贸体制下，粮食企业自身 利益最大化导致逆向市场操作，国家实行外贸管制的目标无法实现。实 践证明，外贸经营权审批制既是不公平的，也是无效率的。 2 、外贸经营权登记制下的农产品外贸代理问题 外贸经营权登记制下，农户获得了农产品扑贸经营权，可以自由选择 以自营、订单农业、委托代理等方式出口农产品，但因制度约束、规模 约束，缺乏自营出口能力，外贸代理适合小农生产条件下的农产品对外 贸易。本研究在分析显名代理与其他代理方式不同特征的基础上，认为 在显名代理情形下，受托人对自己所拥有的交易信息，难于实现排他性 权利，其交易行为的外部性导致了受托人的“非显名代理偏好”。本砑究 最后指出代理本身也会产生代理成本，农户最终是否选择代理，取决于 成本一收益分析，发展外贸代理的关键是提高代理效能，降低代理成本。 关键词：经济分析法学外贸代理制法律冲突外贸经营权登记制 a b s t r a c t c o n f l i c to fl a w si sg e n e r a l ，b u tc o n f l i c to fl a w so nc h i n a f o r e i g nt r a d ea g e n c ys y s t e mi su n i q u ed u r i n gt h ep e r i o do fe c o n o m i c t r a n s f o r m a t i o n t h es t u d yw i t hc o s t b e n e f i ta p p r o a c hb a s e do n e e o n o m i c sa n a l y s i so fl a ww i l lp r o m o t eg r o w t ho fc h i n a sf o r e i g n t r a d es y s t e m e c o n o m i c sa n a l y s i so fl a w ，b a s e d o n s c a r c i t ya s s u m p t i o n ， r a t i o n a lp e r s o na s s u m p t i o n ，e c o n o m i cm a x i m u ma s s u m p t i o n ，r e g a r d s e f f i c i e n c ya sb a s i cv a l u ea n da p p r a i s a ls t a n d a r da n dd e c l a r e st h a t l e g i s l a t i o n ，e n f o r c e m e n t a n d j u d i c a t u r e s h o u l dc o n t r i b u t et o e f f i c i e n td i s t r i b u t i o no fs o c i a lr e s o u r c e ，i n c r e a s es o c i a lw e a l t h a n dr e d u c es o c i a lc o s t a g e n c ys y s t e m ，o r i g i n a t e df r o mt h ew e s t ，h a sm a n ye c o n o m i c f u n c t i o n s ： s p e c i a l i z i n gd i v i s i o n s ，p r o m o t i n gd i m e n s i o n e f f i c i e n c y ，r e d u c i n gt r a n s a c t i o nc o s t h o w e v e r ，t h ec o n f l i c t s r e d u c et h ev a l u eo f f o r e i g n t r a d e a g e n c ys y s t e m t h em a j o r c o n f l i c t so fl a w si nc h i n af o r e i g nt r a d ea g e n c y s y s t e ma r ea s f o l l o w s ：t h ec o n f l i c tb e t w e e n g e n e r a lr u l e so fc i v i ll a w ( h e r e i n a f t e ra sg r c l ) a n di n t e r i mp r o v i s i o n sf o rt h ef o r e i g nt r a d e a g e n c ys y s t e m ( h e r e i n a f t e ra si n t e r i mp r o v i s i o n s ) ：t h a tb e t w e e n g r c la n df o r e i g nt r a d el a w ( 1 9 9 4 ) ：t h a tb e t w e e nc o n t r a c tl a wa n d i n t e r i mp r o v i s i o n sa n dt h a tb e t w e e ng r c la n dc o n t r a c tl a w t h e f o l l o w i n g s s h o u l db er e s p o n s i b l ef o r t h ec o n f l i c t s ：d i f f e r e n t l e g i s l a t i v es u b j e c t sa n di d e a s ：d e f e c to f1 e g i s l a t i v et e c h n o l o g y ： a b s e n c eo fe f f e c t i v ei n s p e c t i v es y s t e m ：i n t e r l e a v i n go fd i f f e r e n t s y s t e m s t h ec o n f l i c t sh a v ep a s s i v ee f f e c t s ，s u c ha sb r e a k i n gd o w n t h eu n i f o r mo f 1 e g a ls y s t e m ：d e c l i n i n g f u n c t i o n so f l a w s ： i n e r e a s i n gt r a n s a c t i o nc o s t s ：p r o v i d i n g t h e p o s s i b i l i t y o f c o r r u p t i o n ：l e a d i n gt oo p p o r t u n i s ma c t s ，h i n d e r i n gt h es p r e a do f a g e n c ys y s t e m t h ep o s i t i v e e f f e c t so ft h ec o n f l i c t sa r ea s f o l l o w i n g s ：t h e y a r ec a u s e so fl e g a lt r a n s f o r m a t i o n ：s o u r c eo f r i g h tp r o t e c t i o n ；c h a n c eo fs o u r c er e d i s t r i b u t i o n o u ra i mi st og e tr i do ft h eu n n e c e s s a r yc o n f l i c t s ，t os e t u pas o l u t i o ns y s t e m s oa f t e rt h ec o n f l i c t so fl a w si nf o r e i g n t r a d e a g e n c ys y s t e m ，t h e r e a s o n sa n d t h ee f f e c t sh a v eb e e n d i s c l o s e d ，t h ef o l l o w i n gc o u n t e r m e a s u r e sa r ep r o v i d e d ， l 。i nt h e a p p l i c a t i o no fi a w ，a u t h e n t i cl e v e l sp r i n c i p l es h o u l d b eo b e y e d a c c o r d i n gt ot h ep r i n c i p l e 。g r c la n dc o n t r a c tl a wa r ep r i o r t oi n t e r i mp r o v i s i o i i s ；g r c li s p r i o rt ob o t hc o n t r a c tl a wa n d f o r e i g nt r a d el a w t h ej u d g es h o u l dp u tt h ei n d i v i d u a li n t oaw h o l e b a c k g r o u n d ，a p p r o a c h i n g ap r i o rd i s t r i b u t i o n o fr e s o u r c e ，a s a b i d e db yr u l eo fl a w t h e nw ec a nr e g a r dc o n t r a c tl a wp r i o rt o g p c l ，b e c a u s ec o n t r a c tl a wism o r er e a s o n a b leb y a c c e p t in gu n n a m e d p r i n c i p a la g e n c ya n du n d i s c l o s e dp r i n c i p a la g e n c y 2 s o l u t i o n sw i l lb en e c e s s a r yt og e tr i d eo ft h ec o n f l i c t s a ilt h e s ew i11b eh e l p f u ls u c ha st or e p e a lt h ef o r e i g nt r a d e a g e n c ya p p r o v a ls y s t e m ；t op e r f e c tl e g i s l a t i o no ff o r e i g nt r a d e a g e n c ya n dt oa c c e d et oc o n v e n t i o no na g e n c yi nt h ei n t e r n a t i o n a l s a l eo fg o o d s u n d e rf o r e i g nt r a d el a w ( 1 9 9 4 ) ，f a r m e r sa n dt i n ye n t e r p r i s e s w h i c hp r o d u c ea g r i c u l t u r a lp r o d u c t sh a v et om a k et r a n s a c t i o nb y a g e n tb e c a u s et h e yh a v en oq u a l i f i c a t i o nt oe n g a g ei nf o r e i g nt r a d e t h i sl e a d st os e g r e g a t i o nb e t w e e nd o m e s t i ct r a d ea n di n t e r n a t t o n a l t r a d e u n d e rt h e m o n o p o l ys y s t e m ，g r a i ne n t e r p r i s e sm a k e t r a n s a c t i o n sc o u n t e r i n gt h em a r k e t b ys e e k i n gm a x i m u mb e n e f i t t h e m s e l v e s ，w h i c hl e a dt ot h ef a i l u r eo fg o v e r n m e n t sf o r e i g n t r a d ec o n t r 0 1 a 1 1t h e s eh a v ep r o v e daf a c tt h a tt h ef o r e i g nt r a d e a g e n c ya p p r o v a ls y s t e m i su n f a i ra n di n e f f i c i e n t w i t h t h e a p p r o a c h i n gf o r e i g nt r a d eq u a l i f i c a t i o nr e g i s t r a t i o n ，f a r m e r s h a v et h ef r e e d o mt oc h o o s ed i r e c td e a l ，i n d i r e c td e a la n df o r e i g n t r a d ea g e n c yt o i m p o r tt h e i rp r o d u c t s i nf a c tt h ef a r m e r sh a v e n o e n o u g ha b i l i t y t o m a k e d i r e c td e a l b y t h e r e s t r a i no f i n s t i t u t i o na n d s c a l e ，s of o r e i g nt r a d e a g e n c yf i t s f o rt h e a g r i c u l t u r a lp r o d u c t st r a d e t h es p o i l e db e n e f i tl e a d s a g e n t ，s a n t i n a m e d p r i n c i p a l a g e n c y ，a s i ti sd i f f i c u i t t o k e e p t h e t r a n s a c t i o ni n f o r m a t i o ns e c r e tu n d e rn a m e dp r i n c i p a l a g e n c y o n t h eo t h e rh a n d ，a g e n c y c a np r o d u c ec o s t i t s e l f ，t h ef a c tt h a t f a r m e r sw i i ic h o o s ea g e n c yo rn o t i sd e t e r m i n e db yc o s t d r o f i t a n a l y s is s ot h e k e y t o d e v e l o pa g e n c y ist o i m p r o v ea g e n c y e f f i c a c ya n dr e d u c ea g e n c yc o s t k e y s y s t e m w o r d s ：e c o n o m i ca n a l y s i so fl a w e n g a g ln g c o n f l i c to fl a w s r e g i s t r a t i o n i nf o r e i g nt r a d e f o r eig nt r a d e a g e n c y s y s t e mo ft h er i g h t f ? 6 0 1 5 9 1 关于学位论文原创性和使用授权的声明 本人所呈交的学位论文，是在导师指导下，独立进行科学研 究所取得的成果。对在论文研究期间给予指导、帮助和做出重要 贡献的个人或集体，均在文中明确说明。本声明的法律责任由本 人承担。 本人完全了解山东农业大学有关保留和使用学位论文的规 定，同意学校保留和按要求向国家有关部门或机构送交论文纸质 本和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权山东农业大学可 以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可 以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。 保密论文在解密后应遵守此规定。 论文作者签名：到& 导师签名：逝屯 日期：避印2 - 0 我国外贸代理制法律冲突问题研究 1 导论 1 1 问题的提出 我国外贸代理制的法律冲突( c o n f l i c to f1 a w s ) 问题由来己久， 学界关于外贸代理制的著述甚多，但立足于法律冲突角度进行深入研究 的并不多见。 法律冲突问题传统上是国际私法研究的领域，国际私法本身就是在 解决国际民事法律冲突的基础上产生和发展起来的。“各国民法千差万 别，对同一涉外民事法律关系，往往因适用不同国家的法律而必然会产 生不同的结果。这种情况，在国际私法上，就叫做法律冲突。”。但从 广义上讲，法律冲突是一种普遍存在的现象，所以近年来对法律冲突问 题的研究已经突破国际私法领域，成为法学研究的一般课题。从普遍的 意义上讲，法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整个相同 的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。本文对我国外贸 代理制法律冲突的剖析，正是从这种一般意义上展开的。 我国立法的突飞猛进伴随着法律冲突的频繁发生，“当今我国法律冲 突很大程度上已超越了不可避免的范畴，法律冲突、法律打架已经到了 无以复加的地步”。，所以国内法的冲突问题受到重视。但研究仅限于 法律分析的范围之内。世界各国的经济发展表明：经济与法律须臾不可 分离，并且法律与经济的融合趋势早就为人们所瞩目。如果用单一的法 学或经济学的原理去评价某种经济现象或社会现象，无论怎样都是一孔 之见，难免捉襟见肘之拙。 我本科学习的是法学专业，毕业后一直从事法理学和国际私法学的 教学工作。在职攻读农业经济管理硕士学位期间，对经济分析法学产生 浓厚兴趣，在繁忙的授课之余，捧读科斯、波斯纳等大师们的精髓思想， 并以极大的兴趣关注国内法经济学的发展状况，追踪最新的学术成果。 对我自己而言，以文科的功底学习经济管理类学科已经是非常吃力，而 我所从事的法理学和国际私法两门法学课程又是在法学领域中相关度较 小的法学分支学科。专心于其中的一个方面也难得有所建树，更何况是 周旋于三者之间? 由此深感掣肘之痛。从经济学角度看，我自己的时间、 精力本身就是稀缺的资源，面i 临着令人沮丧的生产可能性边界约束。如 。韩德堵：国际私法，武汉大学出版社，1 9 8 3 年版5 页。 。韩德培：国际私法，高等教育出版社、北京大学出版社，2 0 0 0 年版，8 5 页。 。刘莘：国内法律冲突与立法对策中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版，7 2 页。 山东农业大学硕：七学位论文 何在三者之间进行资源的有效配置，是一个不折不扣的冲突和困扰。在 这种情形之下，产生了整合自己既有的知识资源，在跨学科的问题上有 所研究的想法。基于法律冲突问题是法理学和国际私法的共同论题，我 自己对法律冲突问题直很感兴趣，并尝试着用经济分析方法研究法律 冲突问题。由此，选择我国外贸代理制的法律冲突问题研究作为我 的毕业论文题目，也算是因缘际会。 选这样个论题的风险是，从开题到答辩，有较长的周期。而我国 正大规模地修改和清理法律。开始本问题的研究时，对外贸易法正在 紧锣密鼓的修改之中。所以，外贸代理的法律冲突是一个动态的概念， 法律一经修改，就会大大改变法律冲突的格局，很可能会冲谈本研究的 价值。好在本文对于外贸代理制法律冲突的研究方法有独特之处，纵然 法律修改也不能抹煞其价值一有法律就会有法律冲突，l 目的冲突消失了， 新的冲突还会产生，对法律冲突进行深入研究和提出冲突的解决机制很 有必要。本文虽选取外贸代理制的法律冲突作为研究对象，但其中的许 多分析对于法律冲突问题具有普适性和恒定性。同时，本文对于法律冲 突的研究并非局限于对既有法律规则的注释，而是始终试图作一些具有 前瞻性的探讨，比如在研究过程中意识到外贸经营权的全面放开是大势 所趋，于是对外贸经营权审登记制下的农产品外贸代理问题进行了比较 深入的研究。 1 2 研究综述 1 2 1 国外研究综述 法律冲突是普遍存在的现象，在调整外贸代理关系的法律间呈现剧 烈的冲突现象却是我国在经济转轨时期所独有的。西方国家都有成熟的 外贸立法，外贸代理的国内法律冲突问题并不显著，其研究着重于不同 国家，尤其是两大法系代理制度的冲突。这些研究在一定意义上促进了 两大法系代理制度的融合，催生了一批兼采两大法系代理制度的国际公 约和区域性条约，但两大法系代理制度的区别仍然是非常鲜明的并且会 长期存在下去。 经济分析法学的兴起是“经济学帝国主义”在法学领域的表现，在 其代表人物波斯纳法官那里，经济分析几乎已经涵盏了法律的全部地带， 远远突破了反垄断法等经济法律，甚至侵入传统上认为与效率无关的亲 属法领域。但在我目前掌握的文献中，。未见有对法律冲突进行经济分 。我所查找的范嗣及于农大图书馆、山东农业大学文法学院资料室、经管学院资 2 我国外贸代理制法律冲突问题研究 析的。 1 2 2 国内的研究综述 近年来，法律冲突问题和经济分析方法在我国均成为学界备受关注 的话题，但对二者的关注分属不同的学者群。法律冲突问题为崇尚“公 平”价值的传统法学者所关注，经济分析方法尚未进入这些学者的视野。 而经济分析法学为法学和经济学领域中某些崇尚“效率”价值的学者所 关注，但法律冲突问题尚未引起他们的兴趣。 关于法律冲突。国内的研究已经比较深入，法律冲突问题已经突破 国际私法的界限，成为法理学的一个重要命题，民商法、经济法学者们 也在研究本领域的法律冲突问题。学者们对法律冲突的认识由单纯的定 性为“恶”，到从积极方面和消极方面进行考察，并从立法体制、法律解 释、违宪审查机制等方面提出了系统的解决途径。其中有些见解深刻、 论述精彩。如，范忠信、侯猛指出“法律冲突是法律变迁的动力，法律 冲突对新法律规范和制度的建立具有激发功能”。关于法律冲突产生的 原因。可以归结为：在立法主体多元化的情况下，立法权限不清是产生 法律冲突的法律原因；经济利益多元化，为了局部和地方私利而产生的 地方保护主义、部门保护主义，是产生法律冲突的经济根源；新旧体制 转型过程中产生新法与1 日法的矛盾，是产生法律冲突的社会原因；人们 对事物认识上的差异，是产生冲突的认识论根源。对于当前中国法律冲 突的解决途径，可以从预防冲突、排除冲突及裁决冲突等方面综合治理。 预防法律冲突是指通过完善立法体制、提高立法技术，及时清理法律法 规，并在此基础上进行法典编纂。排除法律冲突是通过建立一套解决法 律冲突的规范体系，使法律实施机关在遇到法律冲突时能通过自动选择 适用的法律而排除冲突。即明确各种法律规范的效力等级，执法、司法 部门在适用法律时优先选择法律效力高的法律。裁决法律冲突是完善我 国的违宪审查机制。针对我国目前全国人民代表大会违宪审查权力行使 不到位，法律冲突形势严峻的情况，有学者提出在全国人大建立宪法监 督委员会，由它来专门受理并裁决法律冲突，对法律、法规、规章是否 合法作出解释。另有学者提出模仿美国由“马伯里诉麦迪逊”案所确立 的司法审查制度，由最高人民法院行使违宪审查权。以上研究不乏真知 灼见，但都是将法学作为一个自足的体系进行研究，方法上比较单一。 近年来，经济分析法学在我国得到广泛传播并引起一些学者的浓厚 兴趣，经济学界、法学界都有人涉足经济分析法学领域，研究的侧重点 料室、中国期刊网以及武汉入学图书馆。 山东农业大学硕士学位论文 虽不同，但都有一些令人称道的研究成果问世。其视角新颖，对法律问 题的分析体现出不同于传统法学家的特点。如对于一时间议论纷纷的沈 阳交警部门出台的“行人违规，撞了白撞”之规定，以著名民法学家梁 慧星为代表的传统法学家撰文予以痛斥，认为这种规定是反人道的、反 正义的、反人权的。而张维迎教授则认为法律的首要功能是保证效率， 即如何使整个社会的蛋糕变大( 或使社会成本最小) 。衡量一个法律是否 合理的首要标准应该是效率标准而不是分配标准。在立法学领域，经济 分析法学者主张立法对于权利义务的分配要有利于促进社会财富的最大 化。在侵权行为法领域，“汉德公式”( h a n df o r m u l a ) 成为出现率很高的 词汇。经济分析法学在我国呈现研究范围广泛的景象，其研究及于法理 学、财产法、侵权行为法、弼法、行政法、经济法等领域。效率、成本、 收益、帕累托最优等原本属于经济学的词汇在法学著作中频频出现。以 我对于这些研究成果的涉猎，也还未见有人用经济分析方法对法律冲突 问题进行研究。 学界关于外贸代理制的著述甚多，及于管理学、法学、经济学等学 科。普遍认为我国外贸代理制推行不利。在外贸经营权审批制下，外贸 企业由于其所具有的垄断优势及未成为真正独立的市场主体，经营效率 低下，使得外贸代理的优势不能充分发挥，无论是委托方还是受托方都 缺乏建立代理关系的激励，外贸经营权审批制成为制约我国外贸代理制 发展的制度瓶颈。外贸代理立法对于代理方式规定不一，导致了当事人 在外贸代理实践中的机会主义行为以及纠纷的发生。这些论著都或多或 少对法律冲突的状况有所涉及，但并未将其作为一个问题正式提出并加 以探讨，立足于法律冲突角度进行深入研究的更不多见。到目前为止， 专门研究外贸代理法律冲突问题的文献寥寥无几。目前国内关于农产 品对外贸易的研究多集中于生产领域以及如何用好用足w t o 的政策等， 而关注农产品外贸代理的文献十分少见。本文拟运用经济分析法学理论， 对我国外贸代理制法律冲突的状况进行实证分析，分析产生的原因和影 响，进而提出解决的对策，并在此基础上进一步探讨法律冲突变迁中的 农产品外贸代理问题，以期对我国外贸代理立法和实践产生有益的影响， 促进代理制在农产品贸易领域中的推行。 从本文的研究目的出发，以经济分析法学理论为基础，主要以经济 分析的方法，通过成本一收益这种人类的基本思维模式，将人置于一定社 。包括：南燕：我国外贸代理制的法律冲突及调整，中国对外贸易，1 9 9 9 ，1 0 ：李 爱民：我国外贸代理制的法律冲突，国际经济合作，1 9 9 9 2 ：刘红，胡雪萍：论 我国外贸代理制的法律冲突及解决途径，中南大学学报2 0 0 4 ，2 。 我国外贸代理制法律冲突问题研究 会关系的博弈之中，通过采用动态分析和静态分析相结合，定性分析和 定量分析相结合，并以定性分析为主，规范分析和实证分析相结合并以 实证分析为主的方法，对我国外贸代理制的法律冲突展开系统研究。 1 3 研究内容 代理制是国际贸易领域重要的经营方式，在西方发达国家的对外贸 易中广为应用。我国外贸代理制法律冲突的存在，使得外贸代理制的优 越性得不到充分的发挥。因此，研究外贸代理制的法律冲突具有重要的 现实意义。 本文共分为六个部分。 第一部分为导论。包括问题的提出，说明为什么要选择本论题进行 研究，阐述本论题的国际国内研究现状并指出本研究的贡献及不足。 第二部分是经济分析法学基本理论。论及经济分析法学的含义、产 生和发展、在西方所产生的重大影响以及经济分析法学的基本假设，即 稀缺性假设、“理性人”假设和最大化假设，并简要介绍了经济分析法学 在中国的传播和主要的学术成果。 第三部分为我国外贸代理制的形成和发展。其中讲到两大法系代理 制的区别，我国外贸代理制的形成和发展，外贸代理制产生和存在的经 济学基础。 第四部分为我国外贸代理立法及其冲突。首先指出外贸代理法律冲 突的主要表现，接着分析外贸代理制法律冲突产生的原因及影响，认为 法律冲突产生的根本原因是利益冲突，外贸代理具有消极影响和积极影 响，其中消极影响占据主要方面。 第五部分是外贸代理法律冲突的解决途径，从理论和实践方面进行 阐述。首先提出在不改变既有法律框架前提下的解决办法，即法律冲突 前提下的法律适用应遵循法的效力层次原则。然后提出突破既有法律框 架完善外贸代理制，消除法律冲突的途径。 第六部分是法律冲突变迁中的农产品外贸代理。分别论述了外贸经 营权审批制下和登记制下的农产品外贸代理。对外贸代理在农产品贸易 中的可行性进行了分析，认为农产品贸易适合采取代理制方式交易，但 农户最终是否选择代理，还要取决于成本一收益分析。 1 4 本文的创新与不足之处 1 4 1 创新 第一，研究论题新。运用经济分析方法就我国外贸代理制法律冲突 问题展开较为细致的研究。 山东农业犬学硕士学位论文 第二，对于“特别法”的界定。在本文第五部分对于特别法的界定 提出了独到的见解，指出特别法不是笼统地指一个规范性法律文件，而 是指其中的特别规范、特别制度。 第三，文章第六部分，通过对各种农产品对外贸易方式的分析，得 出结论：代理制是适合农产品对外贸易的一种交易方式；为实现对自己 所知悉的交易信息的排他性占有权利，受托人具有“非显名代理偏好”； 外贸经营权放开后，农户是否选择代理方式交易最终取决于成本一收益分 析。 1 4 2 不足之处 运用案例分析不足，由于调查范围和获取资料的限制，没能从宏观上 把握我国农产品外贸代理的总体情况的有关数字和案例，因而不能选取 典型案例进行分析和论证，在一定程度上降低了本论文的深度和说服力。 今后应当通过各种渠道，广泛收集资料，建立起相关的数学模型，选取 典型案例展开分析，以推进对本论题的进一步研究。 2 经济分析法学基本理论 在一定意义上，可以说经济分析法学与新制度经济学是同一硬币的 两面。新制度经济学的中心论题是：制度结构以及制度变迁是影响经 济效率以及经济发展的重要因素，制度是经济问题的核心。经济分析法 学的核心思想是：法律规范( 制度) 是而且应当是包含了经济逻辑的， 法律权利应当分配给能以最小的成本换取最大收益的一方。 经济分析 法学或日法律的经济分析、法经济学( e c o n o m i c sh n a l y s i so fl a w e c o n o m i c so fl a w ，l a wa n de c o n o m i c s ) ，即用经济学的概念与方法去 研究法律问题，主张任何法律的制定和执行都要有利于资源配置的效益 并促使其最大化。它是法学与经济学相互渗透融合而成的新兴的理论体 系和学术流派。它是以传统的微观经济学理论为前提，以科斯的交易成 本理论为指导，以波斯纳的经济效益观及对法律的系统的经济分析为操 作模式的理论体系。 2 1 西方经济分析法学的产生和发展 2 1 1 经济学和法学相互渗透的产物 在学科发展史上，经济学和法学曾经长期处于“隔离”状态。人们 普遍接受的观念是：法学所要解决的基本问题是“公平”和“正义”问 。张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社，1 9 9 6 ，2 0 0 页。 。彭汉英：财产法的经济分析。中国人民大学出版社，2 0 0 0 年，4 页。 6 我国外贸代理制法律冲突问题研究 题，即法律面临的是如何在社会成员中舍情合理地分配权利和义务；而 经济学所要解决的问题是“效益”问题，即在资源稀缺性的前提下如何 有效地利用有限的资源，最大限度地增加社会财富总量。但是，进入2 0 世纪，在国家和法律越来越多地直接参与资源和产品分配的情况下，法 学家也不能不考虑甚至必须首先考虑法律的“效益性”，将效益列为法律 的基本价值之一；经济学家也不能不把法律看作是从事经济活动的重要 环境因素之一，从而考虑法律如何影响、作用乃至决定经济效益的提高。 这在客观上促进了法学和经济学的联姻。 2 1 2 产生和发展 制度经济学最早由凡勃伦、康芒斯、米契尔等人发端，经加尔布雷 颊、缪尔达尔等人发展，都是用制度一结构的方法，来揭露资本主义制 度中存在的弊病并提出改良措施，前后并无大的区别。o 直到1 9 3 7 年， 诺贝尔经济学奖得主科斯( c o a s e ) 发表了企业的性质一文，1 9 6 0 年 他又发表了社会成本问题，作为新制度经济学的开山之作，产生了重 大影响，科斯定理( c o a s et h e o r e m ) 。广为传播，启发了学者们的思维， 在经济学界开创了新制度经济学派，在法学界则诞生了经济分析法学。 除了科斯外，另外两个人物不能不提及。位是贝克尔( b e c k e r ) ， 他1 9 7 6 年的著作人类行为的经济分析，把经济学的分析方法运用到 对非市场行为的分析，进而扩展到对犯罪行为、婚姻等领域的分析。另 位人物是波斯纳( p o s n e r ) ，没有哪位法学家或经济学家象波斯纳那样， 运用经济分析的方法对整个法律所可能涉及的领域做到如此全面的系统 分析。也正是因为波斯纳的突出成就，在一定程度上造成了所谓的“经 济学帝国主义”。如果以引证率测度影响力，波斯纳是在世的最有影响力 的法学家。1 9 7 8 年以后出版的引证最多的5 0 本法学著作中，波斯纳就 占了4 本，他的总引证率也是有史以来最高的，比位居第二名的学者高 出近8 0 。 由于法经济学是从经济学的角度来研究法律，从而提供了一种公认 “参见蒋自强主编：当代蕊方经济学流派杭州。浙江大学出版社。1 9 8 8 年版， 3 4 3 3 4 5 页。 。“科斯定理”这一术语是科斯的同事、芝加哥大学教授、诺贝尔经济学奖获得者 斯蒂格勒在1 9 6 6 年出版的价格理论一书中首先概括出来的，科斯本人并没有 使用过这一术语。但是，这一术语所包含的基本原理的内容却是科斯首先阐发的。 科斯第一定理是：在交易成本为零的条件下。无论法律上的权利初始安排如何， 都可以通过市场交易达到资源的最佳配置。科斯第二定理是：在交易成本为正的 条件下不同的权利界定，会带来不同效率的资源配置。 9 美 理查德a 波斯纳，法理学问题，苏力译，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年1 月年版。总译序，8 页。 山东农业大学硕士学位论文 的有重大价值的法学研究方法，因此法经济学成了一个新兴的法学流派。 在此之前，法学研究方法主要有分析法学派、社会法学派和自然法学派 这三大主流学派。但自从法经济学诞生后，三大主流法学派鼎立的局面 逐渐被打破。法经济学因其理论体系不断完善、方法之独特、视角之新 颖和实际的运用价值，在西方当代法理学界的地位日益提高，影响不断 扩大，大有要与三大主流学派相抗衡，形成四强并立新格局的趋势。经 济分析法学在西方，尤其在美国，产生了重大的影响。作为一个法学流 派，能因其自身的影响而发展成为一门新兴的学科，成为高等学校重要 的课程，并且拥有自己的具有重大影响的专门的学术刊物和有关学术研 究机构，除经济分析法学外，在当代西方法理学史上，也是绝无仅有的。 经济分析法学不仅理论日益成熟，而且开始了其向司法渗透并产生影响 的历程。许多从事经济分析法学研究的学者走出课堂、书斋，步入美国 高等法院，将其学术理论、观点和方法引入司法实践。如波斯纳任联邦 第七巡回区上诉法院法官，安东尼斯克利任最高法院法官。经济分析 法学作为一种学术思潮，已引起各国学者的重视，日益成为一种具有国 际影响力的法学流派。从其诞生地一美国传播到世晃其它国家。i 9 8 1 年 英国巴特澳思出版社出版法学与经济学国际评论，便是经济分析法学 走向国际化的例证。 经济分析法学自始至终所贯穿的一条主线就是把效率作为法律的 基本价值目标和评价标准，立法、执法和司法都要有利于社会资源的配 嚣和社会财富的增值，尽量减少社会成本。法律经济学是耍将“经济学 的研究方法与法学理论和法律制度的有关实质性知识结合起来。”o 而其 所运用的方法一般包括：价格理论( 微观经济学) 、福利经济学、公共选择 理论及其它有关实证和规范方法。它是法学与经济学之间的一个边缘学 科。 2 2 经济分析法学的基本假设 波斯纳关于经济学的定义较好地揭示了经济分析方法的几个基本 假设的内容，他说；“经济学是关于我们这个世界的理性选择的科学( t h e s c i e n c eo fr a t i o n a lc h o i c e ) 在这个世界里，资源相对于人的欲望 是有限的”。国而在资源有限的约束下，理性的行为就是最大化。经济学 。r i c h a r da p o s n e r ：t h el a wa n de c o n i m i c sm o v e m e n t 。a e r pa p e r sa n d p r c e e d i n g s ，m a y1 9 8 7 ，p 4 o 美 理查德a 波斯纳：法律的经济分析，蒋兆康译。林毅夫校，中国大百科 全书出版社，1 9 9 7 年版，3 页。 我国外贸代理制法律冲突问题研究 建立在以下经验假设之上：资源稀缺性行为的外在约束：理性经济 人行为主体的内在特征；最大化约束条件下理性行为的取向。 法律的经济分析脱胎于经济学方法，自然以经济学研究的基本假设为前 提，这些假设构成了本文对外贸代理制法律冲突问题进行经济分析的基 础。 2 2 1 稀缺性假设 稀缺性是经济学解释社会现象的起点，也是经济学方法赖以立足的 基点。稀缺性在很大程度上是一种来自亲身经历的体验，也许将稀缺视 为一种基本的事实而不是假设更为确切。我们拥有的任何东西，包括健 康、时间、精力、权利、利益以及与亲人共享的美好时光都是稀缺的。 稀缺性的实质是( 不断繁衍的) 人类( 不断扩张的) 欲望与( 自然更新 缓慢或不可再生) 资源之间的紧张关系。就整个生命过程来说，稀缺不 可能得到改善。 2 2 2 “理性人”假设 所谓“理性人”，是指具有保持手段与目的一致性的能力的人。这 里的理性是指纯粹的形式理性，对行为的唯一要求是它能够使目的实现 到最大程度。因此，理性对目的和手段并没有进行伦理价值上的判断。 完全理性的经济人具有如下特征：行为人具有完全的信息和计算、比较 能力，并且有选择的自由。理性经济人的假设对行为人的要求过于苛刻， 行为人总是处于不自由状态。其他人的行为、制度的约束以及获取信息 的成本在以下几个方面影响了行为人的选择：各选项充沛程度、比较所 依赖的信息的真实和充分程度、对选择的风险的把握程度等。西蒙提出 了“有限理性”以修正“完全理性”的假设。他认为：人们不可能对每 个选项都有充分的了解和预期，不可能具备完全的知识要求以提出最完 美的行动方案，加之前景的不确定性、先入之见和决策成本的存在，使 人们事实上不能作出完全理性的决策。因此，理性人在