（企业管理专业论文）我国上市公司独立董事制度研究(2).pdf

摘要 独立董事制度最早起源于英美法系国家，目的是完善上市公司法人 治理结构，防止“内部人控制”，保护中小投资者利益，并且在西方近 二三十年的实践中己证明该制度是很有成效的，而且，独立董事制度的 监督与平衡已被西方企业确立为一个良好的法人管理模式的基本原则。 从我国开始有上市公司那一天起，我国上市公司中就一直存在着 “一股独大”和“内部人控制”等治理结构问题，大股东利用关联交易、 虚假出资转移公司资产，编制虚假年报欺骗中小股东，使中小股东利益 受到损害。为了保护e p 4 , 投资者的利益，完善我国上市公司的法人治理 结构，提高上市公司的经营管理水平和赢利能力，2 0 世纪9 0 年代我国上 市公司开始引入独立董事，中国证监会于2 0 0 1 年8 月2 2 日发表了关于 在上市公司建立独立董事制度的指导意见，把独立董事制度作为完善 我国公司治理结构的重要举措对上市公司做出要求。在理论上，引入独 立董事制度有利于加强对大股东的监督，保护中、小投资者的利益，有 利于提高公司的经营管理水平和绩效，但是，由于我国关于独立董事制 度的法律、制度还很不健全，以及存在着独立董事缺乏独立性，缺少激 励、约束等实际问题，独立董事制度尚没有发挥出预想的作用，有悖于 管理层的初衷和人们的期待。 本文针对上述问题，对独立董事在我国上市公司中的发展及所存在 的问题进行了分析，并且在前人研究的基础上对我国独立董事制度的改 进问题进行了迸一步的思考。本文共分四章：第一章为独立董事概述， 主要介绍了独立董事制度的相关背景知识，包括独立董事的概念，其产 生、发展的历程以及独立董事制度产生的理论基础：第二章介绍了独立 董事在我国的发展以及我国引入独立董事制度的原因；第三章主要是分 析独立董事制度在我国的现状以及在上市公司中未能发挥作用的具体 原因：第四章针对这些原因，结合其他学者的观点，提出了些自己的 具体改进意见。 关键词：独立董事，独立性，公司治理 a b s t r a c t i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mh a sa c h i e v e ds o m es u c c e s si nt h ew e s t e r n t oi m p r o v ec o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r e ，p r o t e c tt h ei n t e r e s t so fm e d i u r n a n ds m a l ls t o c k h o l d e r sa sai n s t i t u t i o n a la r r a n g e m e n t st op r e v e n t “i n t e m a l c o n t r o l ”w j s t e me n t e r p r i s e sh a v ee s t a b l i s h e dt h eg o o dc o r p o r a t e g o v e r n a n c em a n a g e m e n tp r i n c i p l e s n l ep u b l i cl i s t e dc o m p a n i e si nc h i n aa l w a y ss u f f e rf r o m1 0 0 0 r c o r p o r a t eg o v e r n a n c em e c h a n i s ma n dt h ei n t e r e s t so ft h em e d i u ma n d s m a l ls t o c k h o l d e r sa r eh u r t i no r d e l t or e g u l a t ec h i n e s es e c u r i t i e sm a r k e l e n s m - et h ei n t e r e s t so ft h em e d i u ma n ds m a l ls t o c k h o l d e r s ，f u r t h e ri m p r o v e t h eg o v e r n a n c es t r u c t u r eo fl i s t e dc o m p a n i e s ，s t a n d a r d i z et h e i ro p e r a t i o n , i n t h e2 0 t hc e n t u r y1 9 9 0 s , c h i n a sl i s t e dc o m p 卸l l i e sa 坤s t a r t i n gt oi n t r o d u c e i n d e p c n d c u td i r e c t o r s ，a n dp u b l i cp e o p l eh a v eg i v e nt h e i rc o n c e r no n i n d e p e n d e n td i r e c t o r ss y s t e m t h u so na u g u s t2 2 ，i n2 0 0 1 ，t h ec h i n a s e c u r i t i e sr e g u l a t o r yc o m m i s s i o np u b l i s h e dt h e t h eg u i d a n c ea d v i c e ”t o d e m a n dt h ei i s t e dc o m p a n i e st oe s t a b l i s ht h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r ss y s t e m t oi m p r o v ec o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r e b u tt h ei m p l e m e n t a t i o no ft h i s i n s t i t u t i o nh a sn o tb e e nv e r ys a t i s f a c t o r ys of a rd u et os o m ep r o b l e ms u c ha s 1 a w s 。r e g u l a t i o n s ，i n d e p e n d e n c eo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r ，i n c e n t i v ea n d r e s t r i c t i o nm e c h a n i s m t 1 1 i s p a p e ra n a l y z e s t h e d e v e l o p m e n t a n ds o m ep r o b l e m so f i n d e p e n d e n td i r e c t o r sa n dp r o p o s e st h ef u r t h e rt h e o r e t i c a ls t r a t e g i e sa n d s u g g e s t i o n so nt h eb a s i so f r e s e a r c ho f m a n yr e s e a r c h e r s n l ep a p e ri n c l u d e s f o u rp a r t s t h ef i r s tp a r ti n t r o d u c e s 也ed e f i n i t i o n t h ep r o c e s so fg e n e r a t i o n a n dd e v e l o p m e n ta b o u tt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o ra n dt h eb a s i ct h e o r yo f i n d e p e n d e n td i r e c t o r t h es e c o n dp a r td o i n t s 0 t i tt h er e a s o nf o rt h e i m n l e m e n t a t i o no f t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r ss y s t e r na n dt h ed e v e l o p m e n ti n c h i n a i nt h et h i r dp a r t t h ea u t h o ra n a l y z e st h ei m p l e m e n t a t i o ne 虢c to f t h i s s y s t e mo nc h i n e s ep u b l i cl i s t e dc o m p a n i e s i nt h er e s u l t t h ei n s t i t u t i o no f i n d e p e n d e n td i r e c t o rc a n n o tt a k ee f f e c ti nc h i n e s ep u b l i cl i s t e dc o m p a n i e s n ef o u r t hp a r t t h ea u t h o rp u tf o r w a r do w na d v i s e sa b o u th o wt oi m p r o v e t h ee f f i c i e n c yo f t h es y s t e mi na l l u s i o nt ot h e s ec a u s e s k e y w o r d s ：i n d e p e n d e n td i r e c t o ri n d e p e n d e n c ec o r p o r a t eg o v e r n a n c e m e c h a n i s n 第一章独立董事制度概述 1 1 独立董事制度的产生和发展历程 独立董事制度是在非执行董事制度的基础上发展起来的，而非执行 董事的出现则可以追溯到公司制的萌芽时期。 公司制起源于1 6 世纪英格兰伊丽莎白一世统治时期，当时主要采取 合伙制和特许公司的形式。美国于1 9 世纪初最先制定了有关设立股份有 限公司的法规，并且成立了最早的现代意义上的股份有限公司，而英国 直到1 8 4 4 年才出现了有关股份合作公司注册和监管的立法，1 8 6 2 年颁布 了公司法。股份有限公司由于具有保护有限责任的优势，所以在出现以 后得到了广泛运用，迅速成为最普遍的企业组织形式。有限责任公司的 有关法律赋予公司独特的法律人格，成为与出资者分离的“法人”，然 而，赋予公司“法人”资格也产生了一系列阎题。例如，在“公司”的 概念下股东的利益如何保护，由谁来监督公司的表现，由谁来监督公司 的管理层等。在形成最初的公司法时，早期的立法者对上述问题的回答 是，要求公司设立一个董事会来监督管理层，保护股东利益，而董事会 则完全由非执行董事组成。通常，这些非执行董事都是当地有名的商人， 具有丰富的商业知识和经验，而且不允许是公司的雇员，也不从公司领 取报酬，持有该公司的股份被认为已经提供了足够的激励使得他们能够 尽职尽责。 到了1 9 世纪后期，公司规模不断扩大，公司运作的复杂性越来越高， 企业的决策和计划功能转移到了管理专家手中，这些专家不久就开始进 入董事会，执行董事与非执行董事的区别因此而产生。在这一时期，公 司热衷于聘请社会名流和名门望族担任非执行董事，非执行董事中很少 有具备专门技能和丰富商业经验的人士。因此，非执行董事逐渐被认为 由于缺乏专业知识和掌握的信息不充分而无法对公司作出真正的贡献， 这也进一步削弱了非执行董事的地位。在英国，对非执行董事作用的怀 疑和对管理层的重视导致了管理层几乎控制了所有公司的董事会。这一 发展趋势所导致的问题是显而易见的：管理层如何能够监督自己? 当经 理们的利益与所有者利益发生冲突时，谁来保护股东的利益? 公司的高 层管理人员( 如c e o 和内部董事) 能对董事提名产生影响，这就使得以高 层管理人员为核心的利益集团可以长时期的掌握公司董事会的控制权， 董事会在确定公司目标及战略政策等方面无所作为，丧失了监督经营者 的职权，成为了管理当局的利用工具。因此，在信息不对称的情况下， 广大中小股东再难以象以前那样对公司的管理层进行直接有效的监督， 而普遍存在的“搭便车”心理和对参与成本的考虑，使得他们行使权力 的方式往往不是选择在股东大会上“用手投票”，而是选择在股票市场 i - - “用脚投票”。 2 到2 0 世纪6 0 年代后期，随着管理层损害股东利益事件的增加，以及 许多曾经名声显赫的大公司的不断倒闭，人们开始重新评价董事会与非 执行董事的作用。1 9 7 7 年，纽约证券交易所要求每家上市的本国公司设 立并维持一个专门由独立董事组成的审计委员会，以确保公司会计和审 计的准确性。1 9 8 2 年，英国建立了“非执行董事促进协会”，该协会在 英国得到了包括英格兰银行在内的许多全国性组织的财务支持，协会的 目的就是促进英国公司更广泛和更有效地使用独立非执行董事。 到2 0 世纪9 0 年代，独立董事制度得到进一步发展。1 9 9 1 年5 月，英 国的c a o b u r y 委员会调查研究后认为，公众公司的董事会应当至少有3 名 非执行董事，其中至少有两名是独立的，董事会主席应该由非执行董事 担任。1 9 9 1 年，美国证券交易所规定，上市公司至少应有2 名独立董事， 并设立监督委员会，其中一半以上的成员为独立董事。全美证券经纪商 协会( n a s d ) 最初规定n a s d a q 市场的上市公司董事会必须至少有两名 独立董事，1 9 9 8 年又进一步要求上市公司的审计委员会必须由至少3 名 独立董事组成。特别是美国在1 9 9 8 年对密西根州公司法进行了修改， 在美国各州公司法中率先采纳了独立董事制度，该法第4 5 0 条不仅规定 了独立董事的标准，而且规定了独立董事的任命方法及独立董事拥有的 特殊权力，这也标志着独立董事制度最终获得了立法上的承认。 1 9 9 9 年2 月，美国证券交易委员会举行理论界及业界人士参加的圆 桌会议，专题讨论独立董事的合适作用和具体职责，并再一次提出独立 董事应占大多数席位。经过二十多年的实践，独立董事在现代企业法人 治理结构中的功能和作用越来越明显，为国际社会普遍接受，独立董事 在董事会中的比例越来越高。经合组织在“1 9 9 9 年世界主要企业统计指 标的国际比较”报告中专门列项比较了董事会中独立董事成员所占的比 例，其中美国是6 2 ，英国3 4 ，法国2 9 。而财富杂志显示，美 国公司1 0 0 0 强中，董事会的平均规模为1 1 人，独立董事高达9 人，占 8 1 8 。另据美国投资者责任研究中心对1 1 6 5 家公司进行考察统计，独 立董事的比例随着公司规模的扩大不断上升，每年大致以1 的速度增 长率，从1 9 9 5 年的6 4 7 上升到1 9 9 6 年的6 5 8 ，再到1 9 9 7 年的6 6 4 目前，在世界大多数国家和地区，独立董事的职责以及独立董事在 董事会中的比例和职责都得到了突出的强调。当公司出现问题时，人们 越来越多地期望独立董事质询、批评、甚至公开谴责管理层。现在，当 公司面临收购、重组、清盘等可能与管理层发生潜在利益冲突的重要决 策时，新闻媒体已习惯于引述独立董事的意见、态度与行动。 1 2 独立董事制度的界定 独立董事( i n d e p e n d e n td i r e c t o r ) 一般指独立于公司股东且不在公 3 司内部任职，与公司或经营管理者没有任何重要的个人、业务或专业联 系，并对公司事务进行独立判断的董事：按照中国证监会2 0 0 1 年8 月下 发的指导意见的解释：“上市公司独立董事是指不在公司担任董事 外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍 其进行独立客观判断的关系的董事。” 具体地说，独立董事是指具有完全独立意志、代表公司全体股东和 公司整体利益的公司董事会成员不是顾问而是经营者成员，他们是 除了董事身份外与公司没有任何其他契约关系的董事，他们既不是公司 的雇员及其亲朋好友，也不是公司的供应商、经销商、资金提供者，他 们必须同时具备独立性、客观性、监督性和服务性，他们与其所受聘的 上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立判断和决策的关系。 独立董事不参与公司的日常经营和管理，在公司战略、运作、资源、经 营标准以及一些重大问题上，他们既不代表出资人( 包括大股东) ，也不 代表公司管理层，也不受其他董事的控制和影响，而是做出自己独立的 判断。 1 3 独立董事制度的理论基础 1 3 1 企业所有权和控制权分离的理论 上世纪7 0 年代，随着新制度经济学及企业所有权理论的发展，对 关于股份公司中所有权和控制权分离的认识逐渐开始明晰。f a m a ( 1 9 8 0 ) 对所有权和控制权进行了理论阐述，合理的解释了现代股份公司股权分 散的事实，指出由于投资者在证券市场上的分散投资，中小投资者对于 亲自监督个企业的经营管理通常没有什么兴趣，这就导致了企业所有 权与企业控制权的大幅度分离。在此基础上，分析独立董事在公司治理 中的作用成为可能。f a m a ( 1 9 8 0 ) 指出，一个股东占多数的董事会并不是 最佳董事会结构，其解决的办法就是引入非执行董事，以降低经理们串 通的可能性，提高董事会作为一种市场诱生的、控制权低成本的内部转 移机制的效能。 1 3 2 不完全契约理论 企业的契约理论将企业解释为利益相关者合作关系的一系列契约 的集合，不同生产要素的所有者通过契约将各自的生产要素组合在一 起，进行团体活动。而由于未来的不确定性、环境的复杂性和人的有限 理性及高昂的缔约成本，参与企业契约的当事人无法预测未来可能发生 的所有事件，并通过具体的条款将它们写入契约之中。也就是说，契约 总是有“漏洞”的，总是不完全的。迈克尔詹森和威廉梅克林认为， 企业“可作为一个复杂过程的聚焦点，在这个过程中，个人间相互抵触 4 的诸多目标会被一个契约关系框架带入均衡”。 然而，传统的法人治理结构在实现这种均衡时存在缺陷：在履约过 程中，实际掌握了企业财产支配权的成员，就可能利用自己的优势地位 钻契约的“漏洞”，从事机会主义行为，来追求自身利益的最大化，从 而侵害了其他合作者或法人的利益。于是，面对初始契约中没有写入条 款的不确定事件，由谁来决定如何填补契约中存在的“漏洞”成为一个 关键问题，有必要选出一个不完全契约条件下短期合约的裁定人和边际 调整人作为企业契约规则的监护人，而独立董事本质正是最合适的监护 人。独立董事代替利益相关者行使控制权，大大削减了利益相关者们为 解决长期契约的不完全性而付出的成本。 综上所述，企业契约的不完全性以及为解决契约不完全性而建立的 传统法人治理结构存在缺陷，是独立董事产生的基本原因。从某种程度 上来说，独立董事制度就是为解决契约的不完全性，参与监督契约方在 履约过程中的行为，维持契约内部合作关系稳定和谐而建立的一个约束 框架。 1 3 3 委托代理理论 早在1 8 世纪，亚当斯密就在国富论里指出，公司财产的所 有权与控制权相分离不可避免的会导致代理问题。这个论断通过b e d c 和m e a n s ( 1 9 3 2 ) 以及l o r s c h ( 1 9 8 9 ) 对美国公司的实证研究得到了进一步 的证实。 在现代股份制公司中，股东会、董事会与经理层的权限与职责是分 离的。股东会将控制权授权给董事会，仅保留剩余控制权，而董事会则 将管理控制权授予了管理层，仅保留了重大投资、兼并和收购等战略性 的“决策控制权”。于是，这样就形成了股东大会与董事会，董事会与 经理层的两次委托代理关系。委托代理理论是在资本的所有权与管理权 相分离的前提下产生的，是公司治理结构最基本的理论渊源之一，它以 非对称信息条件下委托人和代理人之间经济关系为研究对象。委托代理 是指委托人( p r i n c i p a l ) 通过与代理人( a g e n t ) 订立或明或暗的契约，授予 代理人一定的决策权并代表委托人从事经济活动的权力，同时依据其提 供服务的数量和质量支付相应的报酬。有效的委托代理关系必须以委托 人和代理人之问的激励相容为前提。 在现代企业的公司治理结构中，所有者和经营者之间、经营者与部 门经理人之间都是委托人和代理人的关系。委托代理关系存在一定的风 险f 道德风险) ，该理论的假设条件是每个人都为合理的“经济人”，以追 求自身利益最大化为目标，当委托人与代理人之间的利益背离，即企业 利润最大化的共同行为与个人私利行为不一致时，由于效用目标函数不 一致，为了自身利益，代理人做出的决策就有可能偏离委托人的利益取 向，甚至损害委托人的利益。因此必须对代理人进行监督，就会产生代 理成本。而信息不对称问题的存在增加了监控的难度，进而导致代理成 本的增加。克服或防止道德风险的关键在于处理“信息不对称”问题。 经济学家j e n s o n 和m e c l d i n g 认为，利用激励以减少利益差距，并花费 一定的监控成本来限制代理人偏离正道的行为。也就是说，委托人让代 理人分享剩余索取权，使代理人在承受部分风险的同时获得部分剩余收 益，以起到激励作用。同时，委托人必须通过一定的手段来监督制裁代 理人，防止机会主义行为。因此，股份公司构建监督机制，在公司内部 进行监控，对代理人进行监督。独立董事制度作为公司治理结构的关键 制度，正是解决委托代理问题的一付良药。 1 3 4 人力资本理论 2 0 世纪5 0 年代，美国著名的经济学家舒尔茨、明赛等人在解释美 国经济成长时提出了人力资本理论，用以解释剔除物质资本和劳动力增 长后，美国经济增长部分的来源。该理论认为，人力资本和物质资本、 技术等一样是非常重要的生产要素，它既是人身体的一部分又是一种资 本，是未来收入的源泉。企业的成长往往并不由投入物质资本的多少决 定，而取决于人们各种知识的运用，即人力资本的应用。 正是因为人力资本的存在，非人力资本才能真正的运转起来。人力 资本作为一种生产要素，具有动态的成长性、不可观察性和成长的上限 性等。正如周其仁等许多经济学家所提到的，人力资本具有与其所有者 不可分离的特点，只有通过激励才能让其为企业多做贡献。该理论为独 立董事制度提供了坚实的理论基础。 6 第二章我国独立董事制度的发展历程及我国引入独立董 事制度的原因 2 1 我国独立董事制度的发展历程 1 9 8 8 年，我国h 股公司率先按香港联交所的要求设立独立董事。 1 9 9 3 年，青岛啤酒h 股在香港的上市引起了我国对独立董事制度 的关注。根据香港创业版上市规则的规定，公司必须委任“至少两名独 立非执行董事p ，1 9 9 7 年1 2 月中国证监会发布的上市公司章程指引 中专列了“公司根据需要，可以设立独立董事”的条文。1 9 9 9 年3 月， 田家经贸委和中国证监会联合发布了关于进一步促进境外上市公司规 范化运作和深化改革的意见，要求：h 股公司应有两名以上的独立董 事；独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明；公司的关联交易必 须有独立董事签字后方能生效；两名以上的独立董事可提议召开临时股 东大会；独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他部门报告情况； 董事会换届时外部董事应占董事会人数的1 2 以上，并应有2 名以上的 独立董事独立于公司股东且不在公司内部任职。 2 0 0 0 年4 月，在全国企业改革与管理工作会议上，国家经贸委明 确提出，今后要在大型公司制企业中逐步建立独立董事制度。2 0 0 0 年9 月，国务院办公厅转发了国有大中型企业建立现代企业制度和加强管 理的基本规范( 试行) ，提出“董事会中可以设立非公司股东且不在公司 内部任职的独立董事”。2 0 0 0 年1 1 月3 日，上海证券交易所发布的上 市公司治理指引( 草案) 中提出，将来上市公司“应至少拥有两名独立 董事，且独立董事至少应占董事总人数的2 0 ”。根据我国上市公司2 0 0 0 年年报显示，我国在沪深两个交易所上市的1 1 0 0 多家公司中，已经有 5 6 个公司设立了独立董事，而我国在境外交易所上市的公司，董事会 中基本上都已有若干名独立董事。由此可见，我国上市公司中的独立董 事群体正在迅速形成，独立董事热潮己成为上市公司完善法人治理结构 的一个新动向。 2 0 0 1 年1 月中旬，中国证监会主席周小川在全国证券期货监管工 作会议上明确表示，要在全国的a 股公司中推行独立董事制度；5 月 3 1 日，中国证监会发布了关于在上市公司中建立独立董事制度的指 导意见的征求意见稿，对独立董事的资格、权利、职责和占董事会成 员的人数进行了明确规定。2 0 0 1 年8 月2 2 日，中国证监会在广泛征求 意见的基础上发布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见 ( 以下简称指导意见) ，根据指导意见，上市公司必须在2 0 0 2 年 6 月3 0 日设立两名独立董事，并于2 0 0 3 年6 月3 0 日设立占董事会人 7 数三分之一的独立董事。指导意见第一次对独立董事的比例、任职 资格条件、提名和选举、职权范围、必要条件、薪酬等问题做了详细的 规定，要求独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，独立 董事应独立履行职责，不受上市公司的主要股东实际控制人或者其他与 上市公司存在利害关系的单位或个人的影响，维护公司整体利益，尤其 要关注中小股东的合法权益不受损害。这是我国迄今为止首部关于在上 市公司设立独立董事的规范性文件。它的出台是强化制约机制的重要举 措，标志着我国上市公司独立董事制度步入全面实施阶段。根据经济 日报的一项调查显示，截止2 0 0 1 年底，公告聘请或拟聘请独立董事 的2 7 4 家上市公司中有独立董事或候选人5 1 1 人。 2 0 0 2 年，中国证监会正式发布了上市公司治理准则，进一步推 动了我国独立董事制度的建立与完善。上市公司治理准则规定，为 进一步发挥董事会的内部制衡作用，在董事会下设审计、提名、薪酬、 考核等委员会并具体规定其职能。这些委员会的主要成员将是具有“独 立性”的独立董事。 从实践上看，我国在境外交易所上市的公司，根据上市要求先后设 立了若干名独立董事，如充州煤业，中国联通、中国石油等公司，在独 立董事制度的运作方面也相对规范。在国内a 股上市公司中也有不少 公司聘请社会知名人士和专业人士担任公司独立董事，有些公司的独立 董事的比例高达5 0 ( 如小天鹅公司和内蒙古包钢钢铁股份有限公司) 。 据统计，在我国正式推行独立董事制度之前有2 0 4 家a 股公司的董事 会引入了独立董事。 2 2 我国引入独立董事制度的原因 2 2 1 我国上市公司股权结构存在问题分析 我国的上市公司多数是国有企业局部产权改革的产物，其股权结构 就其所有者来说，可以分为国家股、法人股、可流通股的社会公众股。 其中，国家股和法人股等非流通股占据了很大的比重，广大中小股东对 公司治理的影响甚微。根据深圳证券信息有限公司的统计，截止到2 0 0 1 年7 月3 0 日，深沪两市1 2 0 6 家上市公司前十大股东持股数占总股本的 6 6 1 5 ，第一大股东持股比例超过6 6 的公司有1 7 7 家，超过5 0 的 有5 1 0 家，占上市公司数的4 2 ；超过3 7 5 的有7 4 2 家，占6 2 ；超 过3 0 的有8 8 8 家，占7 4 。其中国有或国有控股企业以及政府机构持 股数占总股本的5 1 1 6 ，国有股股权处于控股，甚至绝对控股地位。 这种上市公司的股权结构设置不合理导致股权的过分集中，不能真 正实现机制转换。大股东通过操纵股东大会和董事会，占用上市公司资 金，使得中小股东利益屡受侵害。而且，国有股股东的执行人是经过层 层委托代理而形成的，随着其委托代理环节的增加，代理成本 也在增加，监督越来越困难，导致国有股股权的代理人在对上市公司经 营者进行约束与激励时，并不完全代表最终所有者利益，而是偏向于实 现其自身利益的最大化，进而损害了中小股东的权益。 同时，持股份额低的中小股东缺乏激励参与具体的公司重要决策， 参与者多是国有股和法人股的代表，流通股的中小股东持股数量太少。 由于中小投资者持有股票少，一般情况下，出于投机心理、交通费用、 时间等成本以及比较收益的考虑，他们没有动力去参与上市公司的股东 大会，而宁愿选择“搭便车”。于是导致了我国上市公司股东大会的参 与率低而缺席率、弃权率高，在股东大会上“用手投票”成为了一个形 式，股东大会实际上成了大股东的股东会。 此外，在我国上市公司中，董事会与经营层基本重合，国家缺乏独 立的人格化的代表，存在着严重的“所有者缺位”问题，公司经营管 理缺乏来自外部( 所有者) 的有效监督。无能的经理很难被取代，企业 运行缺乏财产约束与利益约束机制，国有资产流失现象难以避免，国有 财产实际处于无人负责的状态。同时，以行政目标为导向的行政性兼并、 合并或合资也可能会损害投资者的利益。 2 2 2 我国上市公司董事会构成不合理，内部人控制问题严重 股权高度集中于大股东和作为国有股所有者的政府的过度的政治 干预造成了我国上市公司内部人控制问题的产生。据中国企业家调查系 统的调查数据显示，董事会监督约束经营者行为的有效性较低，董事会 在很大程度上掌握在内部人手中，形成了事实上的内部人控制。我国管 理层的内部人控制具体表现为“政企不分、大股东滥用上市公司资源， 通过关联交易，如担保、应收款项、资产置换等各种手段来侵占上市公 司资产”，侵害中小股东的利益。 根据对不同产业部门公司董事会的分析表明，其内部人控制制度 ( 内部董事人数占董事会成员总数) 分别为：工业类7 1 、房地产类 6 1 7 、综合类5 8 5 、商业类6 6 2 、公用事业类5 9 4 、金融类2 3 1 ； 平均内部人控制制度为6 7 。 内部人控制的现象直接导致了大股东( 特别是控股股东) 可以轻易的 利用其控制地位增加其自身利益，而这往往是以侵害广大中小股东的利 益为前提的，也就是说，中小股东基本丧失了对于公司决策的影响力。 同时，中小股东由于信息不对称，以及出于在公司监督上“搭便车”的 心理，往往放任其掠夺，使大股东变本加厉地公然漠视或剥夺小股东的 权益。 9 2 2 3 监事会功能弱化 我国采用的是“二元制”的公司治理模式，监事会的权力既小于德 国监事会，也无法象英美独立董事那样拥有接近公司经营的优势条件。 监事会既无法了解公司实情，又缺乏监督手段，难以起到监督作用。据 一项对全国1 0 0 家进行现代企业制度试点的国有大中型企业的调查表 明，在7 8 家设立了监事会试点的企业中，能充分发挥作用的仅3 3 家， 有2 4 家企业的监事会作用有限或基本名存实亡。 按照公司法第1 2 4 条规定：“股份有限公司设监事会，其成员 不得少于三人；监事会在其组成人员中推选一名召集人；监事会由股东 代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定；监事 会中的职工代表由公司职工民主选举产生；董事、经理及财务负责人不 得兼任监事。”然而，实际情况是：监事会成员大部分由工会主席出任 召集人，这种特定的身份决定了监事会在公司中必然要受到董事长或总 经理的制约。 而且，监事会尽管被赋予了法定的监督职责，但极其有限。按照公 司法规定，监事会成员通常只能列席董事会会议，他们不是董事会成 员，不拥有董事会决议事项的表决权，更不可能对董事会的决定进行裁 决或对董事会的决议任意干涉。这使得监事会不可能事前否定董事会决 议，其监督职能只能表现为“事后监督”，而且这种监督意见并不能影 响董事会决议的效力。因此，让这些实际上受制于大股东的监事来监督 由大股东控制的董事会和管理层显然不可能。根据调查，在众多上市公 司中，还未发现哪家上市公司的监事会决议涉及董事会或董事违规问 题，甚至上市公司已被中国证监会立案调查或者司法介入的，监事会也 未发表有关董事会或董事违规或损害公司利益的监事会决议。 虽然我国公司法规定监事会是由股东代表和适当比例的公司职 工代表组成，但是在实践中，职工代表只占了很少的一部分，上市公司 监事会主要为控股股东所控制。据统计，1 9 9 7 年到1 9 9 9 年内部代表比 例为7 3 4 0 ，而职工代表只占监事会人员比例的1 9 3 3 ，也没有小股 东的代表。而且监事会成员普遍不熟悉财务规则，因而难于履行监督职 能。也就是说，我国的监事既没有行使职能权利和利益的冲动，也不具 备去行使职能的业务能力。 2 2 4 设立独立董事制度的原因 综上所述，设立独立董事，最主要目的就是要解决我国上市公司所 存在的一系列的问题，对内部人进行一定程度的监督，提升董事的代理 能力，确保董事有能力履行信托义务，进一步完善股东与董事之间的委 托代理关系，从而克服内部人控制问题。 1 0 另外，建立独立董事制度，还可以切实维护中小股东的利益，在这 种制度下，中小股东可以推举自己的代理人进入公司的董事会。设立独 立董事，意在将其安排为中小股东的代理人，对上市公司现有的治理结 构实施必要的改造，从而制约经营者和大股东，保护中小股东的合法权 益。 人们期待通过引入独立董事来反内部人控制，切实维护公司和全体 股东的利益。而不使公司成为内部人谋取利益的工具；反经营者、大股 东损害中小股东利益，制衡经营者、大股东，而不使公司只为他们的利 益服务。 当然，在我国引入独立董事制度的时候，不能简单照抄照搬国外的 做法，而必须充分考虑到我国的历史文化传统及经济、法律、制度环境 背景及其带来的特殊公司治理问题。 第三章我国独立董事制度的现状及实施中存在的问题 3 1 我国独立董事制度的现状 确保独立董事的独立性，是实施独立董事制度的关键，也是独立董 事制度的生命力之所在。否则，独立董事制度只是流于形式。但从目前 我国上市公司实施情况来看，其独立性远没有形成。 3 1 1 花瓶董事现象 2 0 0 1 年9 月2 7 日，证监会对郑百文弄虚作假事件作出处理决定： 对郑百文董事长李相乾、副董事长卢一德分别处以3 0 万元和2 0 万元罚 款；包括独立董事陆家豪在内的l o 名董事处以1 0 万元罚款。这一处罚， 在业界以及证券市场引起极大震动，陆家豪状告证监会案更是引起人们 极大关注。陆家豪自己在法庭上曾表示，他在郑百文担任独立董事时是 受郑百文董事长李相乾口头之邀，没有被赋予具体职责和权力，而且至 今本人未看到正式聘书。他一直把独立董事视为一个荣誉职务，认为自 己就是个“花瓶”。这起案件在我国经济界也引起了比较大的反响，尤 其是对我国正在推行的独立董事制度更是产生了重要影响。独立董事的 独立性如何更好的体现? 独立董事的职责、权利、义务如何才能更好的 发挥? 独立董事的薪酬该如何支付? 这些均已成为当时我国理论界、经 济界人士研讨的焦点问题。“花瓶董事”也成为舆论界和学术界描述我 国独立董事缺乏独立性的经典词汇。 据中国证监会统计，截止到2 0 0 3 年6 月底，在沪深证交所1 2 5 0 家 上市公司中，有1 2 4 4 家上市公司配备了独立董事，独立董事总人数达 到3 8 3 9 名，平均每家公司达到3 名以上。在配有独立董事的1 2 4 4 家上 市公司中，独立董事占董事会成员三分之一以上的有8 0 0 家，占总数的 6 5 ；独立董事占董事会成员四分之一以上的公司有1 0 2 3 家，占总数 的8 2 。从人数上来看，大多数上市公司已按要求配备了独立董事，独 立董事制度己基本得到执行。 2 0 0 3 年8 月7 日上海证券报对6 9 家上市公司独立董事的调查显示， 有2 的独立董事直言不讳地认为自己是“花瓶”，另有3 9 的独立董事 含蓄地指出自己是顾问角色，3 7 的独立董事认为自己是董事，2 1 认 为自己是中小股东的代表。有近四成的独立董事认为自己只是顾问，充 当公司决策的顾问，没有发挥独立董事的监督职能。 3 1 2 从“花瓶”到“砸花瓶”的转变 随着监管层对上市公司监管越来越严，独立董事们也开始不满足于 只作为“花瓶董事”，他们与上市公司董事会之间的冲突日渐频繁，独 1 2 立董事开始纷纷要求“真正独立”，行使自己的权利。 2 0 0 4 年初，乐山电力程厚博等三名独立董事及两名董事提出“改 选董事长，成立三个专门委员会，调整经营班子”的议案，并要求聘请 会计师事务所对乐山电力进行审计，引发了沪深两市首例上市公司的独 立董事要求聘请中介机构介入公司审计调查事件。在其所提议的临时股 东大会未如期召开，审计被搁置的情况下，两名独立董事对公司决算报 告等议案投了弃权票，致使乐山电力未能按时披露2 0 0 3 年年报。在6 月2 9 日举行的董事会改选中，两名独立董事无奈提出了辞职。 2 0 0 4 年4 月三峡水利的4 名独立董事对董事会议案发表了保留意 见，发出自己独立的声音。这是独立董事制度自2 0 0 1 年进入中国以来， 独立董事“不独立”、独立董事是“花瓶董事”的形象首次被打破。2 0 0 4 年4 月1 0 日三蛱水利举行的董事会会议上，董事会提出“对因担保和 被占用形成的2 5 亿元做全额预计负债或计提坏账准备。但他们怎么也 没有想到，因为这一议案在此前遭到了公司全部4 名独立董事的反对， 与会者一致要求“暂缓表决”，致使本次股东大会休会。 2 0 0 4 年4 月2 8 日莲花味精发布公告，称公司独立董事在董事会 中，提出了河南莲花味精股份有限公司独立董事关于解决控股股东河 南省莲花味精集团有限公司占用公司资金的提案，该提案称，鉴于控 股股东河南省莲花味精集团有限公司截至2 0 0 4 年3 月3 1 日，占用上市 公司资金累计己达到9 4 9 亿元，严重影响了上市公司的正常生产运营。 为解决控股股东占用上市公司资金的问题，独立董事建议聘请独立财务 顾问就解决控股股东占用资金问题提出解决方案，并责成董事会办 公室负责办理聘请独立财务顾问等相关事宜。这是继三峡水利“独立董 事事件”后，发生的有关独立董事“独立”的又一标志性事件。 2 0 0 4 年6 月，伊利股份独立董事俞伯伟要求聘请会计师事务所对 公司国债交易等进行全面审计。同年8 月3 日，俞伯伟独立董事职务被 罢免。另一名独立董事王斌则以辞职对公司这一行为表示抗议。 相继发生的“独董风波”使人们在听到独立董事“独立声音”的同 时，对独立董事的独立性产生质疑。 2 0 0 4 年5 月2 7 日，上海证券报发布了“中国独董生存现状抽 样调查”，这是中国内地媒体首次进行的上市公司独立董事抽样调查， 其过程异常艰难。一系列数据显示，无论是独立董事的客观行权环境， 还是独立董事自身主观的行权愿望，调查结果都令人失望。接受本次调 查的2 6 名独立董事来自于上海、北京、天津、江苏、四川、广东、广 西、湖南、安徽等九省市，所任职上市公司覆盖了商业、运输、纺织、 电力、医药、冶金、传媒、科技等十余个行业，其中国企比例占四分之 三。此次调查获得了2 6 份问卷，3 3 3 的独立董事表示，在董事会表决 时从未投过弃权票或反对票；3 5 的独立董事表示，从未发表过与上市 公司大股东或高管有分歧的独立意见：1 5 的独立董事表示，所在上市 公司存在拒绝、阻碍、隐瞒或者干预自己行权行为的情况；3 5 的独立 董事表示，并没能享有与其他董事同等的知情权，不能获取足够支持自 己发表独立意见、做出独立判断的信息。 2 0 0 4 年9 月2 6 日中国证监会发布了关于加强社会公众股股东合 法权益保护的若干规定征求意见稿，其中有- - d 段重要的表述，“证监 会将用独立董事的良知与公信，去呵护小股民的弱势，在防止关联交易、 聘请会计师事务所、审计师事务所三个问题上，独立董事们拥有特别职 权”。在这份征求意见稿中，证监会赋予独立董事以下三项特别职权： 其一，在重大关联交易、聘用或解聘会计师事务所时，应有二分之一以 上的独立董事同意后，方可提交董事会讨论；其二，经全体独立董事同 意，独立董事可以聘请外部审计机构和咨询机构对上市公司的具体事项 进行审计和咨询，相关费用由上市公司承担；其三，上市公司选举独立 董事或控股股东控股比例在3 0 以上的上市公司选举董事、监事时，应 当采用累积投票制。虽然这是征求意见稿，但是传递了监管层力求加强 独立董事的独立性的信号。但是实际能否实施，以及其施行的效果，我 们将拭目以待。总之，独立董事在我国目前情况下，虽然总体独立性不 强但其呈现逐渐加强的趋势。 3 2 影响我国独立董事缺乏独立性的因素分析 3 2 1 在独立董事产生程序和方式上导致其丧失独立性 独立董事的独立性除了取决于其本身的特性外，还与其产生的程序 和方式有关。从理论上讲，要想保证独立董事的独立性，必须有一个独 立的独立董事选任机制。但由于我国的上市公司绝大多数是由原来的国 有企业改制而来的，其治理结构还很不完善，上市公司的股权过度集中， 因此对独立董事产生的独立性与公正性可能产生影响。 股权结构是影响公司治理的基本要素。从股权结构情况看，我国上 市公司属于股权高度集中型。我国上市公司( a 股) 的股权大致由三部分 组成，一是国有股，二是法人股，三是社会公众股( 流通股) 。一方面由 于我国上市公司的社会公众股是上市流通的，其持有者十分分散；另一 方面由于上市公司普遍拥有国家股和法人股，而且其持有人所拥有的股 份份额特别巨大，从而使一股独大的现象十分突出。而这种情况必然将 导致董事会成员的提名被大股东所控制，由第一大股东派出的代表在董 事会中具有绝对力量，其相关决策均代表了其利益所在，这当然也包括 独立董事的聘任上。 指导意见规定，上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有 1 4 上市公司已发行股份1 以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股 东大会选举决定。在大股东或经理人实际控制董事会的情况下，这种选 拔机制不能保证被选的独立董事具有充分的独立性，中小股东的提名权 或由于行使成本过高而事实上